CE - AP4472-2015(46430)-2022

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO La informació n que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue Magistrado Ponente suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. AP4472-2015 Radicación N° 46.430 Aprobado acta N° 271 Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 17 de enero de 2012, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Mocoa (Putumayo) declaró al señor Néstor López Herrera autor penalmente responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años. Le impuso 165 meses de prisión y de Revisión 46.430 NÉSTOR LÓPEZ HERRERA inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó cualquier sustituto o subrogado penal. La decisión fue recurrida y ratificada por el Tribunal Superior de Mocoa el 20 de marzo siguiente. El recurso de casación interpuesto fue declarado desierto por ausencia de sustentación. En escrito del pasado 14 de julio, el apoderado del señor López Herrera invoca recurso extraordinario (debe entenderse acción) de revisión. La Sala se pronuncia sobre la viabilidad de disponer o no la admisión de la demanda respectiva.

HECHOS En la sentencia del 17 de enero de 2012, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Mocoa los relacionó así: “… en el barrio Centro, hotel Nariño de Villa Garzón – Putumayo-, entre los meses de junio a septiembre de 2008… el sujeto activo de la conducta es NESTOR LOPEZ HERRERA… el sujeto pasivo el menor… la conducta presuntamente fue la de acto sexual con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo consistente en que el agresor invita a su habitación del hotel a su víctima con el pretexto de comprarle una rifa y le hace tocamientos libidinosos invitándolo para que vuelva en diferentes oportunidades y ofreciéndole dinero para que le permita tocar sus partes íntimas de la víctima, con sus manos y boca”. 2 Revisión 46.430 NÉSTOR LÓPEZ HERRERA En el fallo del 20 de marzo del mismo año, que confirmó el anterior, el Tribunal los fijó así: “… la denuncia interpuesta por la señora RI, quien manifiesta que una profesora del colegio donde estudia su menor hijo le manifestó que éste mantenía con dinero que al parecer le da un hombre mayor, por lo cual indagó al menor sobre esta situación refiriéndole que efectivamente conoció a un sujeto al que conocía como NESTOR y que se hospedaba en el Hotel Nariño… mismo que la da dinero por dejarse besar en la boca, por tocarle en sus partes íntimas y por dejarse realizar sexo oral”. LA DEMANDA El defensor reseña la actuación procesal e insiste en

que las pruebas señalaban que los hechos sucedieron entre los años 2005 y 2006, razón por la cual se imponía el procedimiento previsto en la Ley 600 del 2000 y no el de la Ley 906 del 2004, que fue el finalmente aplicado. Si, en gracia de discusión, hubiera duda sobre la época de los hechos, ha debido acudirse al principio de favorabilidad y tramitar el asunto al amparo de aquella legislación. Dada esa irregularidad, se acudió a la acción de tutela en aras de que se protegiera el derecho al debido proceso, la cual fue resuelta en fallo de la Corte del 17 de octubre de 2013, que negó el amparo con el argumento de que el actor contaba con otro medio de defensa judicial para el restablecimiento de la garantía lesionada, que era la revisión prevista en el artículo 192 de la Ley 906 del 2004. Como esta Corporación aconsejó acudir a esa vía, así lo hace. 3 Revisión 46.430 NÉSTOR LÓPEZ HERRERA La irregularidad señalada impone la nulidad de toda la actuación. Invoca la causal segunda de revisión, en tanto la sentencia se dictó cuando la acción penal no podía iniciarse ni proseguirse por no corresponder el procedimiento que se imprimió a la investigación. Señala igualmente la causal cuarta porque el fallo se emitió por el hecho doloso del juez, pues de manera consciente tramitó y falló el asunto por un procedimiento contrario al que correspondía. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda presentada, por cuanto

no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 194 del Código de Procedimiento Penal. Las razones son las que siguen:

1. A voces de los artículos 29 de la Constitución Política (que regula un derecho fundamental), 9º del Código Penal y 21 del de Procedimiento Penal, normas estas rectoras que son obligatorias, prevalentes sobre cualesquiera otras y que deben utilizarse como fundamento de interpretación, se impone al juez, a las partes y a la sociedad en general, el respeto por la cosa juzgada material, en el entendido de que la persona cuya situación hubiese

4 Revisión 46.430 NÉSTOR LÓPEZ HERRERA sido definida mediante sentencia ejecutoriada no puede ser sometida a nuevo juicio en razón de los mismos hechos.

2. La acción de revisión se constituye en la excepción a ese mandato, pero, en atención a la misma circunstancia de que la situación ha sido debatida en todas las instancias y resuelta con fuerza de cosa juzgada, con respeto del debido proceso y de las garantías debidas a los sujetos procesales, quien invoque ese instituto debe cumplir con unas exigencias de forma y fondo que demuestren que, no obstante el acatamiento a aquellas garantías, la decisión comporta un problema de justicia material, en tanto la verdad declarada judicialmente es apenas formal, como que la real es diversa.

Esos requisitos se encuentran reglados en el artículo 194 de la Ley 906 del 2004.

3. El peticionario no cumplió con las exigencias de la

norma procesal en cita. Obsérvese:

(I) Invocó el numeral 2º del artículo 192 de la Ley 906 del 2004, norma que habilita la revisión en el entendido de que se dictó “sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal”. Cabe precisar que la redacción es idéntica al mismo motivo previsto en el artículo 220 de las Ley 600 del 2000. 5 Revisión 46.430 NÉSTOR LÓPEZ HERRERA Del tenor literal de la disposición deriva incontrastable la improcedencia de la pretensión, como que el discurso defensivo apunta exclusivamente a señalar supuestas irregularidades cometidas en el trámite, en tanto se dio cabida a un procedimiento diverso de aquel que, según su percepción, correspondía. Es evidente que el supuesto yerro, de haber existido, no encaja dentro de las previsiones de la norma, como que estas apuntan exclusivamente a que dentro de lo actuado surgía plenamente demostrada cualquier causal de extinción de la acción penal, ninguna de las cuales ni se estructuraba ni fue señalada por el demandante. (II) La defensa señala como otra causal de revisión que “la sentencia se profirió por el hecho doloso del juez”, la cual corresponde a la 5ª del artículo 192 de la Ley 906 del 2004 y a la 4ª de la Ley 600 del 2004. Pero el señor defensor pasó por alto que en los dos estatutos se regla que la procedencia de la revisión pedida se supedita a que una “decisión en firme” hubiese declarado

ese tema, esto es, el delito cometido por el juez que lo llevó a fallar contra derecho. Y tal decisión en firme no puede ser otra que una sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada, porque solamente ese acto judicial puede tener por demostrada la ocurrencia de una conducta punible. 6 Revisión 46.430 NÉSTOR LÓPEZ HERRERA De tal forma que si el señor demandante considera que el fallo cuestionado obedeció a un delito del juzgador, debe acudir ante las autoridades judiciales respectivas para impulsar la acción penal respectiva, porque solamente lograda una sentencia de condena en firme puede invocar la acción de revisión con fundamento en la causal señalada.

4. La queja de la defensa sobre la fecha de los hechos que, en su criterio, imponía que el trámite fuese adelantado bajo los lineamientos de la Ley 600 del 2000, y no de la 906 del 2004, como se hizo, aparece dilucidada en los fallos cuestionados, pues según la fijación de los hechos arriba trascritos, ellos sucedieron entre junio y septiembre del

2008. Por lo demás, no debe dejarse de lado que las conductas se imputaron a modo de un concurso homogéneo y sucesivo, esto es, que hubo diversas acciones y ellas se prolongaron en el tiempo, de tal forma que si algunas tuvieron ocurrencia en vigencia de la Ley 600 del 2000 y otras cuando regía la 906 del 2004, el asunto podía tramitarse y decidirse bajo los lineamientos del último estatuto. Así lo dijo el fallo del Tribunal:

“Finalmente, de cara al planteamiento… que el proceso debió adelantarse por el rito de la Ley 600 de 2000, dígase que de ninguna manera le asiste razón pues si bien el menor dijo que los actos sexuales iniciaron en el año 2005, sin precisar el mes, estos se siguieron ejecutando en el tiempo al punto que la madre del menor cuando se enteró en el mes de junio de 2008 los denunció, lo que a la hora deja entrever que su perduración y realización permaneció en la transición de leyes, de manera que 7 Revisión 46.430 NÉSTOR LÓPEZ HERRERA haber tramitado la actuación bajo la Ley 906 de 2004 era imperioso”. La Corte, por su parte, ha enseñado (CSJ SP12901, 24 sep. 2014, rad. 42.606): “Aclarado lo anterior, se tiene que el cargo de nulidad se funda en que los hechos atribuidos al procesado tuvieron ocurrencia antes de que entrara en vigencia la Ley 906 de 2004… motivo por el que el procedimiento debió adelantarse de acuerdo con el trámite que fija la Ley 600 de 2000. Lo primero que debe precisarse es que de acuerdo con el escrito de acusación, los hechos de este proceso se remontan al año 2003 y se extienden hasta el 1º de abril de 2006… es decir, los sucesos tuvieron ocurrencia tanto en vigencia de la Ley 600 de 2000 como de la Ley 906 de 2004. Sobre este tipo de situaciones, esto es, cuando el delito se

comete en vigencia de los dos sistemas procesales la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que si se trata de delitos de ejecución permanente, el trámite a seguir (Ley 600 de 2000 o Ley 906 de 2004) se definirá según la fecha en la que se hubiera iniciado la investigación.

Así se ha señalado: Pues bien, esta temática no le ha sido ajena al estudio de la Sala, por ello tiene establecido y de manera pacífica, en postura que hoy prohíja, que en tratándose de delitos permanentes o cometidos en concurso se impone (CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29586; CSJ AP, 15 Dic 2008, Rad. 30665; CSJ AP, 10 Mar 2009, Rad. 31180; CSJ AP, 29 Jul 2009, Rad. 31519, y, CSJ AP, 11 Dic 2013, Rad. 41187): acudir a criterios objetivos y razonables, edificados éstos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanenciaaparezca en vigencia el nuevo sistema.

Ya la iniciación de las pesquisas por los senderos de aquella normatividad marcará el rumbo definitivo del procedimiento a seguir (...)"». (CSJ SP 12 marzo 2014 rad. 36106) 8 Revisión 46.430

NÉSTOR LÓPEZ HERRERA

El mismo criterio se ha aplicado en tratándose de delitos continuados (CSJ AP, 30 abril 2014, rad. 43388), entendidos como «varias y separables ejecuciones punibles que se ligan, en calidad de factor común aglutinante por el propósito que desde el inicio animó al autor» (CSJ AP 28 mayo 2014, rad. 43803): «Ya la Sala, en reciente decisión (CSJ AP, 22 de may. de 2013, rad. 40981), juzgó pertinente asimilar a los delitos continuados el tratamiento que se aplica a los casos de punibles de ejecución permanente en relación con la determinación del trámite a seguir cuando su comisión se prolonga durante una época en la que rigen varios sistemas procesales, como es el caso de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004. En dicha providencia, en efecto, expresó: “Empero, si bien es cierto, el punible por el que se profirió condena, hurto agravado, no es de ejecución permanente, sí se trató de una conducta continuada, en la medida en que los múltiples actos de apoderamiento del dinero propiedad de la compañía…, bajo la misma modalidad y por las mismas personas, se ejecutaron durante los años 2003, 2004 y enero de 2005, motivo por el que es posible asimilar el tratamiento que se otorga al delito de ejecución permanente al momento de definir el procedimiento aplicable cuando su comisión se prolonga durante una época en la que transita más de una norma procedimental, con aquel que corresponde al delito continuado, esto es que será la ley procesal con la que se haya iniciado la

investigación la que definirá el trámite por el que se regirá la actuación”… Siendo así la situación, es claro que ninguna irregularidad logra evidenciar el demandante cuando acusa a los juzgadores por aplicar al presente caso el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, si se tiene en cuenta que, ocurridos los hechos durante los años 2004 y 2005, la investigación se adelantó con fundamento en dicha normativa». Ahora bien, respecto de los delitos de ejecución instantánea que son cometidos en forma independiente y no mediados por la consecución de un propósito inicial, otra es la situación, en la medida en que éstos se agotan en un solo acto, y por lo mismo, su comisión no puede extenderse en el tiempo de modo que cobije la vigencia de dos sistemas procesales, pues o se comete en uno o en otro, así se trate de hechos concursales como por ejemplo los delitos sexuales, cometidos durante determinado tiempo contra la misma víctima, pues cada episodio constituye una conducta punible que se agota en un solo momento. 9 Revisión 46.430 NÉSTOR LÓPEZ HERRERA No puede confundirse el concurso homogéneo sucesivo de un delito de ejecución instantánea con los punibles de ejecución permanente o el delito continuado, puesto que pese a que un ilícito como el primero en mención se cometa de manera reiterada y por un periodo de tiempo establecido, cada una de esas conductas comporta un delito independiente y autónomo respecto de los demás hechos concursales, por manera que en

estricto sentido, en principio, cada uno de tales sucesos punibles daría lugar a la iniciación de un proceso penal de acuerdo con el procedimiento vigente para la fecha de su comisión, en aplicación de la regla que fija el artículo 50 de la Ley 906 de 2004, según la cual «por cada delito se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera que sea el número de autores o partícipes, salvo las excepciones constitucionales y legales». Empero, dicha regla puede romperse cuando se trate de hechos conexos, tal y como el mismo precepto en mención lo contempla: «Los delitos conexos se investigarán y juzgarán conjuntamente»… Para el presente caso, de lo que se trata es de un concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce años y accesos carnales abusivos con menor de 14 años, agravados, que se cometieron del año 2003 al 2006, bajo la misma modalidad delictiva… y contra la misma persona, por lo que es indudable que se trata de hechos conexos que imponían ser investigados en un mismo proceso, además de que las evidencias a incorporar serían las mismas en cada uno de los procesos en caso de que cada acto sexual o acceso carnal se investigara por separado. Quedando claro que los delitos concursales tenían que seguir una misma cuerda procesal, surge el interrogante de qué ley procesal acoger, si los primeros se cometieron en vigencia de un sistema y los últimos en vigencia de otro, pues recuérdese que las conductas se cometieron entre 2003 y 2006…, es decir que respecto de los hechos acontecidos en la capital antioqueña a

partir del primero de enero de 2006, estos fueron ejecutados bajo el trámite que indica la Ley 906 de 2004. De acoger la pretensión de la delegada del Ministerio Público para que se rehaga el proceso, habría que dividir los hechos ocurridos antes del 1º de enero de 2006 y los acontecidos con posterioridad, para adelantar unos bajo la Ley 906 de 2004 y otros bajo la Ley 600 de 2000, al igual que discriminar cuáles de esos sucesos se llevaron a cabo en (…) después de esta data y así adelantar su investigación por la Ley 600, pues recuérdese que el sistema acusatorio en el Departamento de (…) empezó a regir el 1º de enero de 2007, mientras que en (…) lo fue a partir del 1º de enero de 2006, solución que claramente conllevaría al desconocimiento de que se trata de delitos conexos. 10 Revisión 46.430 NÉSTOR LÓPEZ HERRERA En ese orden, estima la Sala que no comporta irregularidad alguna trasgresora del debido proceso, el hecho de que la acción penal contra AJMB se hubiera adelantado por el trámite de la Ley 906 de 2004, pues se trató de hechos conexos cometidos en vigencia de ambos sistemas, los cuales fueron denunciados en el año 2009, por lo que no resulta irrazonable que para todos los delitos se hubiera seguido la referida normativa. Adicionalmente, no observa la Sala que el procedimiento que se adelantó desconozca el debido proceso del acusado, puesto que tanto la Ley 600 como la Ley 906 establecen un trámite respetuoso de todas las garantías que componen el

derecho al debido proceso y que son referidas en el artículo 29 constitucional, así como en los principios y normas rectoras desarrolladas por cada uno de estos ordenamientos procesales, razón por la que muy seguramente la delegada del Ministerio Público se abstuvo de exponer en concreto cuáles eran las razones por las que consideraba que se trasgredió dicha garantía, conformándose con afirmar que el trámite debía rehacerse por cuanto los hechos se cometieron en vigencia de la Ley 600 de 2000, esto último como lo ha advertido la Corte, no es del todo cierto”.

5. La defensa señala que acude a la acción de revisión

(que erradamente llamada recurso extraordinario) porque un fallo de tutela le recomendó hacerlo. La sentencia aludida (radicado 69.902 del 18 de diciembre de 2013), negó el amparo pretendido por razones diversas a las expuestas en la presente decisión (lo cual descarta cualquier posibilidad de impedimento), esto es, por la falta de inmediatez, porque no se acudió al recurso extraordinario de casación y por cuanto en la actuación penal se contó con todas las garantías de defensa. En punto de la revisión, la Sala de Tutelas no aconsejó que se interpusiera. Lo que dijo es que podía acudirse a ella 11 Revisión 46.430 NÉSTOR LÓPEZ HERRERA “en el evento en que se configure alguna de las causales” previstas en la Ley. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de revisión presentada.

Contra esta determinación procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Presidente

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

12 Revisión 46.430

NÉSTOR LÓPEZ HERRERA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13 Revisión 46.430

NÉSTOR LÓPEZ HERRERA

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