CE - AP7147-2015(46176)-2022

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente AP7147-2015 Radicación No. 46176 (Aprobado acta No. 428) Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015). VISTOS Examina la Sala los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora de FIDEL ERNESTO OÑORO R_ETAMOZO contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, proferida el 20 de enero del año en curso, que revocó la dictada el 28 de agosto de 2013 por el Juzgado Quince Penal del Circuito de esta ciudad y lo condenó, junto con ESTELA BARRIOS MENDOZA, como determinador del delito de peculado por apropiación. Casación 46176 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y otra ANTECEDENTES ESTELA BARRIOS MENDOZA, quien laboró desde el 16 de febrero de 1987 hasta el 31 de diciembre de 1993 en Puertos de Colombia, Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla, confirió poder a varios profesionales del derecho para que en su nombre instauraran procesos laborales ordinarios y ejecutivos contra el Fondo de Pasivo Social -Foncolpuertos-, con el fin de obtener pensión de jubilación y reajustes sucesivos de conceptos laborales ya satisfechos o prestaciones no consagradas en la ley, ni en la Convención Colectiva del Trabajo. Entre las demandas se cuenta la que interesa a este

pronunciamiento, instaurada el 17 de abril de 1995 por el abogado FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO, en virtud de la cual, el 25 de enero de 1996 el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de la misma ciudad, dentro del proceso radicado con el número /045, condenó a Foncolpuertos a pagar a ESTELA BARRIOS MENDOZA la reliquidación de: i) la prima de antigüedad correspondiente al segundo trienio, ii) la prima de servicios correspondiente al segundo periodo de los años 1991 y 1992, iii) las vacaciones proporcionales, iv) la prima de vacaciones proporcionales, v) la prima de antigüedad proporcional, vi) la prima de servicios proporcional, v) las cesantías y los salarios moratorios a partir del 12 de marzo de 1994 hasta cuando se cancele lo adeudado por la entidad demandada. 2 Casación 16176 y otra FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO El 11 de marzo de la misma anualidad, ese despacho libró mandamiento de pago por $24.447.770.10, al que se dio cumplimiento mediante Resolución 1.768 de 13 de noviembre de 1997, en cuantía de $28.739.477.69, suma que se desembolsó al apoderado según comprobante de egreso 103.478 de la Fiduciaria la Previsora S.A. El 27 de septiembre de 2001, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al conocer del asunto en grado de consulta, revocó la sentencia dictada por el A quo.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Adelantada la investigación en relación con todas las demandas laborales instauradas por diversos apoderados, el 22 de diciembre de 2006 la Fiscalía Segunda adscrita a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, al calificar el mérito del sumario, entre otras decisiones, acusó a ESTELA BARRIOS MENDOZA y FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO, como presuntos determinadores del delito de peculado por apropiación, en cuantía de $28.739.477.69, al tiempo que ordenó la suspensión de los efectos jurídicos y económicos de la Resolución 1768 del 13 de noviembre de 1997, que dispuso cancelar el mandamiento de pago dictado el 11 de marzo de

3 Casación 46176 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y ot 1996 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquillal. La anterior decisión fue confirmada el 14 de agosto de 2009 por la Fiscalía Cincuenta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación promovido por la defensa de OÑORO RETAMOZ02.

2. El conocimiento de la causa estuvo a cargo de varios despachos judiciales de esta ciudad, entre ellos, el Octavo Penal del Circuito de Descongestión3 que celebró las audiencias preparatoria4 y públicas, y el Quince Penal del Circuito que dictó la primera sentencia el 26 de enero de 2012, por cuyo medio declaró la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación, a favor de FIDEL ERNESTO

OÑORO RETAMOZO y ESTELA BARRIOS MENDOZA, al considerarlos intervinientes de esa conducta punible, dentro del proceso ordinario 7045 que adelantó el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla.

3. E124 de junio de 2013, el Tribunal Superior de Bogotá, al conocer del recurso de apelación propuesto por la Fiscalía y el Ministerio Público, estimó equivocado el criterio del A quo, en torno a la forma de participación de los procesados. Por ende, revocó la anterior decisión y dispuso que con la copia de 1 Folios 190 a 241 Cuaderno 5.

Folios 4 a 31 Cuaderno segunda instancia de la Fiscalía. 2 Folio 94 Cuaderno 6. 3 Folios 99 a 103 lb. 4 Folios 1 a 71, 112 y 113, y 181 a 184 Cuaderno 7. 5 4 ir Casación 46 l otra' FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y la actuación, procediera a dictar la correspondiente sentencia6.

4. En cumplimiento de lo dispuesto por la colegiatura, se remitieron las copias del proceso al Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá y en sentencia del 28 de agosto siguiente, absolvió a FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y ESTELA BARRIOS MENDOZA del cargo de peculado por apropiación7 .

5. El Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 20 de enero del ario en curso revocó la decisión del A quo, y en su

lugar, condenó a OÑORO RETAMOZO y BARRIOS MENDOZA, COMO determinadores del delito de peculado por apropiación. Les impuso, setenta y ocho (78) meses de prisión la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo té ' mino y, al primero también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por el tél mino de cinco (5) arios. Les ordenó cancelar, solidariamente, la suma de $28.739.477.69, por concepto de perjuicios materiales a favor del Ministerio de la Protección Social —Grupo Interno de TrabajoGestión Pasivo Social "Puertos de Colombia" y les negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria8. 6 Folios 46 a 100 Cuaderno de copias del Tribunal. Folios 22 a 61 Cuaderno original provisional. 7 Folios 8 a 35 Cuaderno original del Tribunal. 8 Casación 4617r FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y otrW Contra esa determinación, la defensa de OÑORO RETAMOZO interpuso casación9 y allegó el libelo respectivol°.

LA DEMANDA Printer cargo: Nulidad por violación al debido proceso, porque la sentencia de segunda instancia se dictó cuando la acción penal ya se encontraba prescrita.

Aduce, al respecto, que los hechos investigados acaecieron entre los años 1995 y 1997, pero en virtud del principio de favorabilidad, se debió dar aplicación al inciso final del artículo 30 del Código Penal, toda vez que su representado actuó como interviniente y no como

determinador. Luego de traer apartes de las consideraciones del Tribunal y jurisprudencia de esta Corporación frente a las aludidas modalidades de participación, refiere que su defendido desplegó una actividad esencial y además tuvo el dominio del hecho, pues sin su concurso no se hubiese podido realizar el pago de las acreencias laborales objeto de discusión. Dice, al respecto, que el 17 de abril de 1995 presentó la demanda que fue repartida al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla y, más adelante, el 12 de septiembre 9 Folios 73 y 74 lb. 10 Folios 78 a 130 lb. 6 Casación 4617 y otra FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y el 18 de octubre, respectivamente, asistió a la audiencia de conciliación y a la segunda audiencia de trámite y el 25 de enero de 1996 compareció a la de juzgamiento. El 11 de mayo siguiente se expidió el mandamiento de pago que solicitó y luego radicó en las oficinas de Foncolpuertos en Bogotá y renunció a los intereses moratorios de su cliente para allanar el camino al pago. Por último, el 25 de marzo de 1998 recibió el valor ordenado en la Resolución 1768 del 13 de noviembre de 1997. De lo anterior, observa que su representado no fue un extraño a los hechos, ni una persona que desde afuera determinara su curso, sino que se involucró al interior de ellos y los codominó, ejecutando lo que le desde su rol le concernía hacer y, en esas condiciones, su papel fue realmente el de un

coautor. El fallador de segunda instancia no solo desconoció todos esos hechos que se encuentran debidamente probados, sino también el precedente contenido en la sentencia dictada por esta Corporación el 21 de octubre de 2013, en el proceso seguido contra el abogado PEDRO ANTONIO AHUMADA ÁVILA. En ese caso, la Corte le reconoció la calidad de interyiniente, pues presentó 24 demandas a favor de extrabajadores de Puertos de Colombia, que posteriormente fueron repartidas a los Juzgados Laborales de la ciudad de Barranquilla, asistió a las audiencias de conciliación, trámite y juzgamiento, solicitó los mandamientos de pago, los radicó 7 Casación 46176 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y otra en las oficinas de Foncolpuertos en Bogotá y cobró el dinero correspondiente. Idéntica gestión adelantó el aquí procesado, quien debe recibir un trato igual en la aplicación de la ley, pues lo contrario, conlleva a la violación del debido proceso. Adicionalmente, recuerda el censor, que OÑORO RETAMOZO fue reconocido corno interviniente por el Juez Quince Penal del Circuito de Bogotá, al proferir la sentencia del 26 de enero de 2012, decisión que fue revocada en sede de apelación el 24 junio de 2013, pero, en ese momento, no se había emitido la providencia contra el abogado AHUMADA ÁVILA. Precedente del cual, sin explicación alguna, se separó el Ad quem, quien en un sorpresivo giro conceptual consideró que la actuación de su defendido era constitutiva de

responsabilidad a título de determinador. En consecuencia, el Tribunal incurrió en una decisión caprichosa, en cuanto debió tener a su defendido como interviniente. Agrega que el reconocimiento de esa calidad, conlleva a declarar la prescripción de la acción penal, pues el fenómeno habría ocurrido antes de dictarse la sentencia de segunda instancia. Explica, al respecto, que la última actuación imputable a su representado fue ejecutada el 25 de marzo de 1998, 8 Casación 46176 FIDEL ERNESTO °ÑOR° RETAMOZO y otra cuando recibió la suma de $28.739.477.69, en la oficina principal de La Previsora. Y como el peculado por apropiación está sancionado con pena de prisión que va de 6 a 15 años, al reducir esos extremos punitivos en una cuarta parte, para el interviniente, el mínimo queda en 54 meses de prisión y el máximo en 135, término éste que fue rebasado en la etapa instructiva, pues al cobrar ejecutoria la acusación el 14 de agosto de 2009, alcanzaron a transcurrir 136 meses y 19 días. Recuerda que la pérdida de la potestad punitiva, comporta la imposibilidad que el aparato jurisdiccional continúe en movimiento pues, en ese caso, se desconoce la garantía fundamental al debido proceso y la única forma de remediarlo es declarando la cesación de procedimiento, por prescripción de la acción penal. Con fundamento en lo anterior, solicita se reconozca que OÑORO RETA1VIOZ0 actuó en calidad de interviniente y se

declare luego la prescripción de la acción penal. Segundo cargo (subsidiario): violación directa de la ley sustancial. Arguye la censora que el Tribunal sancionó a su defendido con base en una norma que no estaba vigente para la fecha de los hechos, esto es, el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, que consagra una pena de 6 a 15 arios de prisión, 9 Casación 46176 FIDEL ERNESTO ~RO RETAMOZO y otra cuando debió dar aplicación al inciso 2° del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, cuya sanción es de 4 a 15 años. En concreto, señala que la determinación deducida al procesado se debe entender realizada el 17 de abril de 1995, fecha en que, haciendo uso de las atribuciones propias del ejercicio de la profesión de abogado, presentó la demanda mediante la cual indujo a la Juez Quinta Laboral del Circuito de Barranquilla a fallar contrario a derecho, aun cuando «haya sido otro el momento de la consumación del resultado». Lo anterior impone que se redosifique la pena, teniendo como base un corredor punitivo de 48 a 81 meses y, siguiendo el derrotero tra7ado por el Ad quem, aplicar el mínimo aumentado en 4 meses. Igual procedimiento se debe efectuar con la multa, que se fijó en $28.739.477.89, desbordando injustificadamente el máximo de dos millones de pesos previsto en el inciso 2° del artículo 133 del Código Penal de 1980. Solicita se case la sentencia, aplicando la sanción penal «con la lnodificación expuesta por el suscrito (sic), o la que resulte de

una mejor apreciación por parte de ustedes». Tercer cargo (subsidiario): violación directa de la ley sustancial. Aduce lá actora que la sanción accesoria de cinco (5) arios para ejercer la profesión de abogado, impuesta a su 10 D Casación 46176 f .- FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y otra:';.;:i defendido, desconoce los lineamientos del artículo 61 del Código Penal, que obliga al juzgador a establecer los mínimos y máximos, y a dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos para seleccionar el que corresponda, luego de ponderar las circunstancias de agravación o atenuación concurrentes. 0 En el caso concreto, el inciso 3 del artículo 58 del Código Penal de 1980 determina en cinco (5) arios la pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio, monto que el fallador debió dividir en cuartos y ubicarse en el primero de ellos, que va de un (1) día a quince (15) meses, toda vez que no se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad, y siguiendo los parámetros de dosificación, imponer siete (7) meses y veintiocho (28) días. En ese sentido solicita se case la sentencia.

CONSIDERACIONES

1. Cuando se presenta una demanda de casación es necesario que el libelista exhiba un escrito que reúna los requisitos exigidos por el legislador, no solo desde el aspecto formal, sino en cuanto al fundamento de las censuras, las cuales, además de atender a las causales consagradas en el

artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, deben estar soportadas en argumentos lógicos y jurídicos, que 11 Casación 4617Ey) FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y otráj' demuestren con suficiencia la ocurrencia y trascendencia del error judicial. Los dos primeros cargos de la demanda formulada por la defensora del procesado serán inadmitidos porque no se ciñen a los parámetros legalmente establecidos para su procedencia.

2. La posibilidad de derruir la doble presunción de acierto y legalidad que se predica del fallo de segunda instancia, con apoyo en la causal tercera, impone al interesado concretar la ocurrencia de una irregularidad trascendente y acreditar si se trata de un vicio de garantía o de estructura, así como los fundamentos fácticos, las normas que resultaron desconocidas y la trascendencia del mismo en el fallo cuestionado.

Lo anterior, sin olvidar que la pretensión invalidante, en sede del recurso extraordinario, no puede edificarse en criterios genéricos, carentes de demostración y alejados de la realidad procesal. 2.1. En este caso, la defensora de FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO reprocha, en el primer cargo, el desconocimiento del debido proceso porque, según afirma, el fallo del Tribunal se dictó cuando la acción penal ya se encontraba prescrita. Sin embargo, ninguno de sus argumentos se aproxima a demostrar la incursión del sentenciador en el yerro que le enrostra, pues el presunto acaecimiento del fenómeno

12 Casación 46176 JD FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y otr prescriptivo está soportado en una premisa no acreditada, consistente en que su defendido actuó como interviniente y no como determinador, situación que conduce a predicar la ausencia de coherencia argumentativa en la proposición de la censura, por cuanto abandona su inicial pretensión invalidante y se concentra en demostrar que el rol de OÑORO RETAMOZO, en el injusto que se le atribuye, fue realmente el de un coautor porque desplegó una actividad esencial y además tuvo el dominio del hecho, pues -según afirmasin su concurso no se hubiese podido realizar la cancelación de las acreencias laborales objeto de discusión. Con ese propósito aborda distintos tópicos, que inician por reclamar la falta de aplicación, por favorabilidad, del artículo 30 del Código Penal, pero sin evidenciar algún yerro judicial, sino apenas, su oposición a las conclusiones probatorias del Ad quem, concretamente, aquellas que condujeron a establecer que OÑORO RETAMOZO, actuó como determinador. En ese sentido, además de ilustrar la actividad que inició con la presentación de la demanda que correspondió al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, hasta el momento en que recibió el valor ordenado en la Resolución 1768 del 13 de noviembre de 1997, precisa que el Ad quem no solo desconoció todos esos hechos, sino también, el precedente contenido en la sentencia dictada por esta Corporación, el 21 de octubre de 2013, radicado 34930.

13 b Casación 46176, FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y otfl 2.2. En orden a dilucidar la propuesta de la impugnante, la Sala debe comenzar por recordar que la jurisprudencia es fuente formal y material del derecho y cumple con la función constitucional de unificar la interpretación y aplicación del ordenamiento patrio, en aras de preservar la seguridad jurídica, la confianza legítima en las decisiones de los jueces y la igualdad en el acceso a la administración de justicia". La Sala de Casación Civil, en CSJ SC, 5 ago. 2014. Rad. 1100160007212013-000107 01, define la jurisprudencia como aquella disciplina que estudia los principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los jueces y precisa que frente a ese concepto surgen dos categorías claramente diferenciables: la doctrina probable y el precedente judicial. La primera de éstas, se encuentra definida en el artículo 412 de la Ley 169 de1896, precepto que fue declarado exequible en sentencia C-836 de 2001. En esa decisión, la Corte Constitucional expresa que el carácter normativo o la fuerza vinculante de las determinaciones proferidas por esta Corporación, como máximo organismo de la jurisdicción ordinaria, proviene: "Cfr. C447 de 1997, C252 de 2001 y C831 de 2001, entre otras. 12 El precepto reza así: Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia, corno tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta

para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores. 14 Casación 4617.6, -,-.1 FIDEL ERNESTO ONORO RETAMOZO y otr.o. (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular. El último de esos fundamentos, se dice en esa sentencia, es el que muestra por qué el artículo 4, objeto de estudio, refiere que la doctrina probable está constituida por un número plural de decisiones judiciales -tressobre un mismo punto de derecho-, pues de esa manera la Corte Suprema coteja su criterio y, luego de confrontarlo con una serie de situaciones concretas, formula el alcance de los principios que soportan su decisión. El precedente judicial, por su parte, según la doctrina civil que viene de citarse, «es una decisión relativa a un caso particular que es anterior y primera frente a otras decisiones y que fija reglas utilizables para otros casos sucesivos o posteriores en forma persuasiva o vinculante y, como tales, susceptible de ser universalizada para ser aplicada como criterio de decisión, dando identidad jurídica y unidad conceptual al ordenamiento jurídico».

Conforme a ese concepto, en suma, el precedente es la primera decisión de un juez o tribunal de mayor jerarquía, 15 Casación 46176 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y otra que es acogida en casos ulteriores, sucesivos o posteriores, adquiriendo efectos normativos. Sobre el carácter vinculante de los precedentes judiciales, el Tribunal Constitucional, en la precitada sentencia C-836, precisa que «los jueces están obligados a seguir explícitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial, siga teniendo aplicación», aunque no es una condición absoluta, porque también puede ocurrir que la doctrina decantada no responda a la realidad social del momento, o que sea imprecisa o contradictoria, frente a un determinado punto de derecho. Cuando ello ocurre, el funcionario judicial puede apartarse de la línea vigente, pero no de manera arbitraria, sino fundamentando claramente su decisión. No obstante, dejó explícito que las partes de las sentencias que tienen fuerza normativa, «son los principios y reglas jurídicas», esto es, «los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho» 2.3. A tono con las anteriores directrices, esta Corporación ha precisado (CSJ AP, 9 oct. 2013, rad. 39346) que la fuerza vinculante del precedente judicial, 16 Casación 4617.6 ji )

FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y c‘fr'ai

...solo es posible predicarla de los desarrollos normativos que constituyen la razón de la decisión, o reglas jurídicas de interpretación que sirvieron de base o fundamento directo de la determinación adoptada (ratio decidendi), y que han sido objeto de reiteración pacífica por el órgano unificador, que la erijan en doctrina decantada, todo lo cual ha llevado a concluir que para que una decisión de un alto tribunal tenga tal carácter debe cumplir condiciones adicionales de orden cualitativo y cuantitativo, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades'3. 2.4. Descendiendo al caso concreto, surge incuestionable que la decisión citada por la libelista, como desconocida por el Ad quern, no tiene el carácter de precedente con fuerza normativa porque en ella no se identifica algún parámetro interpretativo o tesis ponderada que indique la necesidad de tenerla como referente en la solución de determinados asuntos. No obstante, asegura que su defendido debe recibir un trato igual al del procesado en la actuación que refiere, porque la gestión adelantada por ambos es idéntica, pero esa percepción no aparece tan nítida porque al abogado, en aquel asunto, se le describe como apoderado de varios extrabaj adores, suscribiendo acuerdo conciliatorio con el representante legal de Foncolpuertos, en presencia del gerente de esa entidad, consistente en que las acreencias laborales se cancelarían con Títulos de Tesorería TES - Tipo B, actuación que no se registra en el sub exámine. 13Se cita el auto de revisión con radicado 40093 del 15 de agosto de 2013.

17 Casación 4617 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y ot Y en el hipotético caso que así fuera, ello no es suficiente para considerar una providencia como precedente judicial, pues, como se viene diciendo por la Corte14, es imperativo combinar criterios cuantitativos y cualitativos: Los primeros dicen relación con la existencia de un conjunto de decisiones que de manera reiterada y pacífica aborden a profundidad un tema de derecho y lo desarrollen, entendiéndose que esa reiteración implica ya una decantada posición que reclama de los operadores judiciales asumirla o continuarla. A su turno, el aspecto cualitativo remite a la trascendencia y consecuencias de esas decisiones, ora porque efectivamente asume el estudio detallado de una cuestión problemática, ya en atención a que se busca que esa solución hallada sirva de guía o norte para que casos similares se resuelvan de igual manera. Ninguno de tales condicionamientos se verifica en la decisión aludida por la demandante, pues, se itera, en ella no se identifica un problema, ni se crea un principio o regla jurídica para la solución de casos similares. Y, tampoco se invoca una postura interpretativa reiterada en otros casos sometidos al conocimiento de esta Corporación, que conduzca a predicar una doctrina probable. Agréguese que el planteamiento consistente en que OÑORO RETAMOZO se involucró en los hechos y los codominó, " CSJ AP, ago. 1 de 2011, rad. 29877, reiterada en CSJ AP ago.15 de 2013, rad.

40093. 18 Casación 46176 y otra FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO no es más que un criterio opositor, pues en verdad, el comportamiento secuencial del procesado y su poderdante, ESTELA BARRIOS MENDOZA, encaja en la determinación del peculado por apropiación, toda vez que ambos carecían de la facultad dispositiva directa sobre las arcas de la entidad defraudada. En estos términos se pronunció el Tribunal: Y es que si bien, BARRIOS MENDOZA y OÑORO RETAMOZO no eran servidores públicos encargados de expedir la sentencia, el mandamiento de pago y la resolución administrativa que reconocieron los irregulares derechos prestacionales, por ende, no tenían ninguna facultad dispositiva directa sobre el erario; su actuar constituyó el inicio de esa cadena instigadora, porque dada la condición de la primera extrabajadora de Foncolpuertos, acudió, a través del segundo como apoderado, por la vía judicial a reclamar prebendas a las que no le asistía derecho, gestiones que hicieron nacer la idea criminal en los autores materiales (servidores públicos) del injusto15. Por manera que la actividad cumplida por el procesado, concerniente a la presentación de la demanda ante la jurisdicción laboral, su asistencia a las audiencias de conciliación, trámite y juzgamiento, la solicitud del mandamiento de pago y posterior radicación en las oficinas de Foncolpuertos y la renuncia anticipada de los intereses moratorios para allanar el camino al pago de los dineros, no desvirtúa la determinación enrostrada por el Ad quem, quien,

15 Folio 28 Cuaderno del Tribunal. 19 Casación 46176 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y otra como bien lo apuntó, «ante la ejecución de acciones idóneas de convencimiento e instigación, que dada su eficacia frente a quienes tenían la disponibilidad jurídica y material del patrimonio de Foncolpuertos, se logró la apropiación ilícita de que da cuenta la actuación»16. Sobre ese particular aspecto, la Sala ha señalado lo siguiente: En los delitos de sujeto activo cualificado - servidor público - es posible atribuir la conducta como determinador, al particular que sin ejecutarla directamente, induzca a otro a realizarla; evento en el cual le corresponde la pena prevista para la infracción. Comportamientos estos que encuadran sin hesitación alguna, en el campo de la determinación, como quiera que, se itera, con la intervención de los abogados procesados, se provocó la expedición de actos administrativos que avalaban supuestos acuerdos conciliatorios y ordenaban su pago; grado de participación que para esta clase de ilícitos, como quedó visto con antelación, contempla tanto el Decreto Ley 100 de 1980 (artículo 23) como la Ley 599 de 2000 (artículo 30) (subrayas fuera de texto)1 7 2.5. En esas condiciones, es inaceptable que la impugnante desconozca la realidad que exhibe el fallo confutado, para reclamar que su defendido actuó corno autor material sin cualificación, esto es, como interviniente, en procura de obtener el reconocimiento fenómeno prescriptivo, pretensión frente a la cual, dicho sea de paso, incurre en

evidente petición de principio, al dar por demostrado, sin 16 Tb. 17 CSJ AP 27 abr. de 2012. Rad. 38766, entre otros. 20 Casación 46176 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y otra estaño, el desconocimiento del debido proceso bajo la premisa que la sentencia de segunda instancia se dictó cuando había fenecido la potestad punitiva del Estado. Debió comenzar por acreditar algún desacierto frente a la forma de participación de su defendido y, luego sí, alegar la pretendida causal de extinción penal por prescripción.

3. En el segundo cargo que promueve de manera subsidiaria por violación directa de la ley sustancial, también desatiende la actora que su proposición y desarrollo se debe ajustar a determinados parámetros lógicos que conduzcan a establecer, de manera clara y precisa, un error en la aplicación del derecho.

Para ese efecto, es obligatorio admitir los hechos tal y como fueron declarados en el fallo y la forma como se apreció el conjunto probatorio que sirvió de sustento a la decisión, bien sea para comprobar que el juzgador erró por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de un precepto sustancial. 3.1. En este caso, reprocha la aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal y la falta de aplicación del canon 133 -2 del Decreto Ley 100 de 1980, reformado por la Ley 43 de 1982, pero el desarrollo y sustento que le imprime a la censura carece de los argumentos orientados a demostrar la ocurrencia de esos defectos de selección normativa y su

incidencia en la decisión objetada. 21 Casación 46176,,,n1 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y otrk» Nuevamente, la estructura del cargo gira en torno a la interpretación subjetiva de la libelista, porque sin admitir cabalmente el aspecto fáctico del fallo, elabora su propia teoría consistente en que la conducta de su defendido se debe entender realizada el 17 de abril de 1995, fecha en que presentó la demanda laboral, así «haya sido otro el momento de la consumación del resultado», y de ese modo tan particular, obtener la aplicación de una norma anterior a la que se encontraba vigente para la época en que se ejecutó la conducta punible. La propuesta, que no tiene ningún fundamento serio, obliga a recordar que el injusto de peculado por apropiación es de ejecución instantánea, es decir, que se consuma en el momento en que se dispone del bien público con el ánimo de detentarlo, obteniendo una