CE - Auto 69984NIEG RU 20240411091229

Radicado: 50001-23-33-000-2021-00402-01(69984) Demandante: Francisco Antonio Bernal Herrera y otros

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D. C., nueve (9) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 50001-23-33-000-2021-00402-01(69984) Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: FRANCISCO ANTONIO BERNAL HERRERA Y OTROS Demandada: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Asunto: Apelación de auto (CPACA - Ley 2080 de 2021) APELACIÓN DE AUTO El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por el llamado en garantía Jaime Daniel Segura Mesa contra la decisión del 17 de mayo de 2023, adoptada en audiencia inicial, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta negó el decreto de unas pruebas solicitadas en el trámite de primera instancia. I. ANTECEDENTES La demanda, su trámite y la solicitud probatoria objeto de controversia 1. El 29 de noviembre de 20211, Francisco Antonio Bernal Herrera, Nery Herrera Gutiérrez, Mercedes Amado Tolosa, Santiago y Juan Camilo Bernal Amado, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Defensa - Policía Nacional, Instituto Geográfico Agustín Codazzi y Sociedad de Activos Especiales pretendiendo que sean declararas responsables por los daños causados con ocasión de las medidas cautelares adoptadas en proceso de extinción de dominio sobre el predio denominado La Esmeralda, hoy El Consuelo, ubicado en zona rural del municipio de Puerto Concordia, departamento del Meta.

1 Índice 2, SAMAI del Tribunal.2 Radicado: 50001-23-33-000-2021-00402-01(69984) Demandante: Francisco Antonio Bernal Herrera y otros

2. Mediante auto del 15 de marzo de 20222, el Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda y ordenó notificar, entre otras entidades demandadas, a la Fiscalía General de la Nación. 3. El 13 de mayo de 20223, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y, en escrito separado4, llamó en garantía, al señor Jaime Daniel Segura Mesa, Fiscal 37 Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá y a la señora Margot Cecilia Velasco Garavito, llamamientos que fueron admitidos mediante auto del 10 de agosto de 20225. 4. Mediante memoriales presentados el 136 y 157 de septiembre de 2022, el llamado en garantía Jaime Daniel Segura Mesa contestó la demandada y solicitó, como prueba, entre otras, oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que aportara: i) estadística de la carga laboral que para la época de los hechos se encontraba asignada a la Fiscalía 37 Delegada de la Unidad de Extinción de Dominio para época de los hechos; y ii) certificación del período en el cual estuvo vinculado al cargo de Fiscal 37 Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá. Decisión impugnada 5. Surtido el trámite procesal correspondiente, en audiencia inicial celebrada el 17 de mayo de 20238, el Tribunal Administrativo del Meta, decidió, entre otros asuntos, negar la solicitud de oficiar a la Fiscalía General de la Nación, toda vez que no se aportó constancia de la gestión realizada para obtenerla y esta no era documentación que tuviera el carácter de reservada de conformidad con el artículo 78-10 del CGP,

aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA. Advirtió que lo anterior, no impedía que en el evento de considerarse necesaria la prueba para definir el fondo del asunto, el Despacho pudiere hacer uso de la facultad oficiosa dispuesta por el artículo 180-10 y 213 del CPACA. La decisión se notificó en estrados9. 2 Índice 12, SAMAI del Tribunal. 3 Índice 21, SAMAI del Tribunal. 4 Índice 23, SAMAI del Tribunal. 5 Índice 28, SAMAI del Tribunal. 6 Índice 35, SAMAI del Tribunal. 7 Índice 36, SAMAI del Tribunal. 8 Índice 60, SAMAI del Tribunal. 9 Índice 60, SAMAI del Tribunal. Minuto 1:38:53 de la grabación de la audiencia inicial.3 Radicado: 50001-23-33-000-2021-00402-01(69984) Demandante: Francisco Antonio Bernal Herrera y otros

El recurso de reposición y en subsidio de apelación presentado 6. Contra la anterior decisión, el apoderado del señor Jaime Daniel Segura Mesa interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación10. En sustento planteó que la prueba deprecada es fundamental para demostrar que la conducta del llamado en garantía carece de dolo o culpa, en tanto permite ilustrar al operador jurídico sobre la carga laboral que afecta la correcta y oportuna administración de justicia, así como acreditar que el llamado en garantía fue trasladado a otro despacho fiscal. Surtido el traslado del recurso, la Rama Judicial, la parte demandante y el Ministerio Público, se pronunciaron solicitando confirmar la decisión11. 7. El Tribunal Administrativo del Meta no repuso la providencia y concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación interpuesto, ante el Consejo de Estado12. II. CONSIDERACIONES 1. Normativa aplicable Al presente proceso le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación del recurso de apelación -17 de mayo de 2023-, las cuales corresponden a las contenidas en el CPACA -con las modificaciones establecidas en la Ley 2080 de 202113-, así como a las disposiciones del CGP, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados14. 10 Índice 60, SAMAI del Tribunal. Minuto 1:39:26 a 1h 44:40 de la grabación de la audiencia inicial. 11 Índice 60, SAMAI del Tribunal. Minuto 1:44:47

a 1h:47:20 de la grabación de la audiencia inicial. 12 Índice 60, SAMAI del Tribunal. Minuto 1:47:30 a 1h:51:05 de la grabación de la audiencia inicial. 13 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, la vigencia de las modificaciones introducidas al CPACA rigen desde el momento en que se publicó la aludida norma. Así pues, como el recurso de apelación objeto de análisis se presentó el17 de mayo de 2023, es evidente que la reforma a la Ley 1437 de 2011 sí le resulta aplicable. La conclusión antecedente se apoya en los siguientes términos: “Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley (Ley 2080 de 2021) rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley (…)” (aclaración añadida). 14 “Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil (actualmente Código General del Proceso) en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” (aclaración añadida).4 Radicado: 50001-23-33-000-2021-00402-01(69984) Demandante: Francisco Antonio Bernal Herrera y otros

2. Competencia En los términos del artículo 150 del CPACA15, modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. Asimismo, según lo señalado en el artículo 125-3 del CPACA16, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que al Magistrado ponente le asiste competencia para resolver la respectiva impugnación, toda vez que la providencia interlocutoria que decide el recurso de apelación en contra del auto que negó el decreto de una prueba no es de aquellas cuya adopción le corresponde a la Sala, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 125-2 del CPACA17 -con su respectiva modificación-. 15 “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. (…)”. 16 “Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias se sujetará a las siguientes reglas: (...) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en

el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelve el recurso de queja”. 17 “Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (...) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código; b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código; c) Las que resuelvan los recursos de súplica. En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; d) Las que decreten pruebas de oficio, en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 213 de este código; e) Las que decidan de fondo las solicitudes de extensión de jurisprudencia; f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala; g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente (...)”.5 Radicado: 50001-23-33-000-2021-00402-01(69984) Demandante: Francisco Antonio Bernal Herrera y otros

3. Procedencia y oportunidad del recurso de apelación Según lo dispuesto en el artículo 243-718 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, el recurso de apelación es procedente, dado que se cuestionó el auto que negó el decreto de unas pruebas solicitadas por el llamado en garantía. Asimismo, como el recurso objeto de análisis se formuló y sustentó una vez surtida la notificación en estrados -durante la audiencia inicial-, se concluye que su presentación fue oportuna, en virtud de lo señalado en el artículo 244-3 del CPACA19, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. 4. El objeto del recurso de apelación interpuesto De conformidad con lo planteado en la impugnación, le corresponde al Despacho determinar si era procedente o no decretar los documentos solicitados por la parte demandante. 5. Caso concreto El Despacho, de entrada, advierte que, contrario a lo señalado en el recurso de apelación objeto análisis, no es viable acceder al decreto de los documentos solicitados por el llamado en garantía Jaime Daniel Segura Mesa, por las razones que se explican a continuación. Al margen del juicio de pertinencia, conducencia y utilidad que debe efectuar el operador judicial en el decreto de los medios probatorios solicitados por los sujetos procesales, lo cierto es que a las partes les corresponde cumplir con sus cargas procesales respecto de la obtención de las pruebas documentales que pretendan hacer valer en el litigio.

18 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas (...)”. 19 “Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. (…) Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta (…)”.6 Radicado: 50001-23-33-000-2021-00402-01(69984) Demandante: Francisco Antonio Bernal Herrera y otros

En efecto, en virtud de lo establecido en los artículos 103 del CPACA20 y 78-10 del CGP21, es deber de las partes y sus apoderados abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que, directamente, o por medio del ejercicio del derecho de petición, hubieren podido conseguir, razón por la cual, frente al incumplimiento de dicha carga procesal, lo procedente es negar la solicitud de la prueba en cuestión. La Corte Constitucional en sentencia C-099 de 202222, analizó la constitucionalidad de la disposición normativa en comento, decisión en la cual determinó que la exigencia que tiene la parte consiste en evidenciar que intentó conseguir la prueba y no pudo o la solicitó por medio de derecho de petición y este no fue respondido, evento en el cual sí se puede solicitar su consecución y, acto seguido, aportarla al proceso. Ahora bien, en relación con la consecuencia procesal frente al incumplimiento de la mencionada normativa, el máximo tribunal constitucional, estableció: “La consecuencia normativa consistente en perder la oportunidad procesal de aportar pruebas en favor propio se encuentra suficientemente justificada, pues esta carga procesal busca tanto organizar el proceso, como permitir la verificación de los hechos alegados por las partes y determinar su necesidad para esclarecer los hechos objeto de controversia. Se insiste en que el juez no solo es garante de la protección de los principios relativos a la búsqueda de la verdad en el proceso, sino también de los principios de lealtad y de igualdad material entre las partes. Por esto no es desproporcionado no decretar una prueba porque se incumpla una carga procesal ya que el juez tiene el deber de velar por el cumplimiento de lo establecido para las partes y terceros en la regulación procesal, y tomar las medidas pertinentes ante su incumplimiento según se lo ordena el numeral 3 del artículo 42 del mismo Código (entiéndase CGP)”.

20 “Artículo 103. Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga. Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código”. 21 “Artículo 78. Deberes de las partes y sus apoderados. Son deberes de las partes y sus apoderados: (…) 10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir. (…)” 22 Corte Constitucional, sentencia C-099 de 2022 del 17 de marzo de 2022.7 Radicado: 50001-23-33-000-2021-00402-01(69984) Demandante: Francisco Antonio Bernal Herrera y otros

El anterior criterio jurisprudencial ha sido reiterado por esta Corporación23, en el sentido de precisar que que no hay lugar al decreto de las pruebas documentales solicitadas cuando no se acredita la solicitud previa de estas ante la autoridad correspondiente, tal y como lo ordenan los artículos 78-1024 y 173 inciso 2º del CGP25. En el caso objeto de estudio, el Despacho observa que el señor Jaime Daniel Segura Mesa, llamado en garantía por la Fiscalía General de la Nación, no acreditó el cumplimiento del deber procesal establecido en el artículo 78-10 del CGP, toda vez que su solicitud probatoria estuvo encaminada a que se oficiara a la Fiscalía General de la Nación para que aportara los siguientes documentos: i) la estadística de la carga laboral asignada a la Fiscalía 37 Delegada de la Unidad de Extinción de Dominio para época de los hechos; y ii) la certificación laboral del período en el que el llamado en garantía estuvo vinculado al cargo de Fiscal 37 Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá. Por lo anterior, contrastadas las solicitudes probatorias en comento con la exigencia legal fijada en los artículos 103 del CPACA y 78 del CGP, resulta evidente que la petición formulada por el llamado en garantía debe negarse, en tanto a que la información solicitada pudo haberse allegado al proceso directamente y, además, no acreditó haber efectuado las actuaciones tendientes a obtenerla a través del derecho de petición. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 16 de diciembre de 2022, radicado No. 11001032400020180019700.

Providencia en la cual se estableció: “(…) en el presente caso la Sala encuentra que le asistió razón al Magistrado sustanciador al no haber accedido a dicha prueba, debido a que la actora NO acreditó la solicitud previa de las certificaciones ante la SIC, como lo ordenan los artículos 78, numeral 10, y 173, inicio 2º, del CGP. Ahora, es cierto que la Sección venía decretando dichas pruebas; sin embargo, con la entrada en vigencia del CGP se estableció el requisito aludido en los artículos antes transcritos, los que resultan aplicables a los procesos contencioso-administrativos, como ya se indicó, por virtud expresa del artículo 211 del CPACA y del inciso 2º del literal d) del numeral 1 del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 (…)” (énfasis añadido). Este criterio jurisprudencial ha sido reiterado en las siguientes providencias: Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de julio de 2023, radicado No. 11001032400020160063500; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto de septiembre de 2023, radicado No. 69818 y auto de 27 de noviembre de 2023, radicado No. 68641. 24 Ut supra nota al pie de pág. No. 20. 25 “Artículo 173. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. En la providencia que resuelva

sobre las solicitudes de pruebas formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado. El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente. (…)”.8 Radicado: 50001-23-33-000-2021-00402-01(69984) Demandante: Francisco Antonio Bernal Herrera y otros

En las condiciones analizadas, se confirmará la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 17 de mayo de 2023, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Meta negó a Jaime Daniel Segura Mesa, llamado en garantía por la Fiscalía General de la Nación, el decreto de algunas pruebas solicitadas en el trámite de la primera instancia, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, en firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente de este proceso al Tribunal de origen para lo de su cargo y, acto seguido, FINALIZAR y ARCHIVAR esta actuación en la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado P22/Expediente digital