CE - Auto interlocutorio 05001233300020240037101 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2024-00371-01 (5759-2024)

Demandante: Hernando Enrique Burgos Guzmán

Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Tema: Resuelve recurso de apelación contra auto que declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda por no agotamiento del recurso obligatorio y declaró terminado el proceso

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 6 de septiembre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta agotamiento del recurso obligatorio y declaró terminado el proceso.

ANTECEDENTES

El señor Hernando Enrique Burgos Guzmán interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho , en la que solicitó que se declare nula la decisión disciplinaria del 9 de noviembre de 2021, por medio de la cual la Policía Nacional lo sancionó con suspensión e inhabilidad especial por el término de 6 meses, sin derecho a remuneración.

disciplinaria del 9 de noviembre de 2021, por medio de la cual la Policía Nacional lo sancionó con suspensión e inhabilidad especial por el término de 6 meses, sin derecho a remuneración.

Mediante auto del 1° de marzo de 2024, el Tribunal inadmitió la demanda con el fin que se adecuaran los actos acusados y el acápit e de notificaciones. Una vez subsanada, esta se admitió en providencia del 12 de abril de 2024.

La Policía Nacional contestó la demanda indicando que es inepta por falta de agotamiento de la vía gubernativa y formul ó las excepciones que denominó presunción de legalidad, inexistencia de vicios de nulidad e innominada o genérica.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 6 de septiembre de 2024, luego de estudiar las piezas procesales relativas a la notificación del acto administrativo contentivo de la sanción disciplinaria de primera instancia , concluyó que desde los inicios del proceso disciplinario, la entidad demandada notificó al señor Herna ndo Enrique Burgos Guzmán tanto de la apertura de la indagaciónRadicado: 05001-23-33-000-2024-00371-01 (5759-2024)

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www.consejodeestado.gov.co 2 preliminar, como del cierre de dicha etapa, oportunidad en la que por demás le indicó que ello se daba previo a evaluar si la investigación del asunto había de archivarse o era meritoria de formular pliego de cargos.

2 preliminar, como del cierre de dicha etapa, oportunidad en la que por demás le indicó que ello se daba previo a evaluar si la investigación del asunto había de archivarse o era meritoria de formular pliego de cargos.

Que el señor Burgos Guzmán dio autorización expresa para que las actuaciones que se surtieran en el procedimiento disciplinario fueran notificadas al correo electrónico “enribg@hotmail.com”, dirección a la que fue e nviada y recibida por el destinatario la citación para comparecer a notificarse del auto emitido el 11 de septiembre de 2020 en el que se le formuló pliego de cargos.

Que aunado a lo anterior, obra constancia que denota la entrega de citación para notificación en la dirección física que reposaba en la entidad. No obstante, el citado nunca compareció.

Que la entidad demandada procedió a designar un abogado de oficio que representara los intereses del disciplinado, al cual le fue posteriormente notificado el fallo de primera instancia y quien no presentó recursos frente al mismo.

Que el señor Burgos Guzmán tuvo conocimiento de la investigación disciplinaria adelantada en su contra y que en las diferentes notificaciones a él realizadas , siempre fue coincidente en señalar la misma dirección electrónica para notificaciones, esto es, “enribg@hotmail.com”, la cual coincide con la obrante en las constancias de envío y recepción de las diferentes comunicaciones remitidas, dentro de la que se destaca la citación para notificación del pliego de cargos.

Que la notificación del pliego de cargos y el fallo de primera instancia fue efectuada conforme a la norma, la que por demás no limita tal actuación de forma exclusiva al

dentro de la que se destaca la citación para notificación del pliego de cargos.

Que la notificación del pliego de cargos y el fallo de primera instancia fue efectuada conforme a la norma, la que por demás no limita tal actuación de forma exclusiva al disciplinado, sino que hace extensiva dicha formalidad a quien ejerza la defensa de este. Que, por consiguiente, no e ra aceptable que el demandante aleg ara que no pudo “agotar la vía administrativa” o que se le impidió ejercer el recurso que la ley procesal establece como requisit o obligatorio para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, motivo por el que declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de ejercer el recurso obligatorio y declaró terminado el proceso.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El demandante sustentó su recurso argumentando que el abogado de oficio que se posesionó no cumplió con los deberes que el cargo le impon ía y que no estaba preparado o no tenía conocimiento o experiencia en casos disciplinarios, porque no solo hubo desconocimiento de la notificación personal de la sentencia o fallo de primera instancia, sino que tampoco advirtió que se requería de práctica probatoria, de revisar si existían vicios y nulidades, así como verificar si el proceso estaba o no prescrito.

Que, en cualquiera de esos eventos, la autoridad disciplinaria estaba en la obligación de notificarlo personalmente pues se le aplicaría una sanción y, ante la pasividad del abogado encargado de la defensa, lo mínimo que debió hacer, fue ubicarlo para notificarlo.Radicado: 05001-23-33-000-2024-00371-01 (5759-2024)

pasividad del abogado encargado de la defensa, lo mínimo que debió hacer, fue ubicarlo para notificarlo.Radicado: 05001-23-33-000-2024-00371-01 (5759-2024)

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www.consejodeestado.gov.co 3 Que en el caso que se encontrara retirado, debía acudirse a la Caja de Sueldos de Retiro, que posee todos los datos de ubicación del funcionario, como en este caso, y que no podía olvidarse que la Policía Nacional ordena llenar unos documentos al momento del retiro en donde quedan consignados los datos de quien sale por cualquier causa de la institución. Que era obligatorio notificarlo por edicto en el evento que no pudieran ubicarlo.

Que dejó en claro a cuál correo debían notificarlo, tal y como lo hicieron con varias actuaciones, pero que jamás dijo que el fallo de primera instancia no se lo notificaran. Que, sin embargo , pese a conocer tanto la dirección de correo electrónico como la dirección de resid encia, no se le notificó el fallo de primera instancia para que ejerciera sus derechos como investigado y ahora sancionado.

Que aun cuando es cierto que se posesionó un apoderado de oficio, lo cual es una garantía procesal, no puede dejarse de lado que autorizó para que las notificaciones se le enviaran a su correo electrónico enribg@hotmail.com.

Que debe tenerse en cuenta que siempre debe aplicarse la norma más favorable y garantista al disciplinado, que no es otra que la determinada en lo s artículos 101 y 102 de la Ley 734 de 2002, de las que se desprende que deben notificarse tanto al

Que debe tenerse en cuenta que siempre debe aplicarse la norma más favorable y garantista al disciplinado, que no es otra que la determinada en lo s artículos 101 y 102 de la Ley 734 de 2002, de las que se desprende que deben notificarse tanto al disciplinado como al defensor.

CONSIDERACIONES

La Sala deberá determinar si el demandante, a pesar de no apelar la decisión disciplinaria de primera instancia, puede considerarse que agotó los recursos obligatorios de la actuación administrativa y, por ende, si se encontraba habilitado para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Del agotamiento de los recursos de la actuación administrativa

El artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 dispuso, en cuanto a la oportunidad y presentación de los recursos, que estos deberán interponerse “[…] por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso”.

El artículo 87 de la misma ley reguló lo relacionado con la firmeza de los actos administrativos, que se configura: i) cuando contra ellos no procede ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso; ii) desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpu estos; iii) desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos; iv) desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimien to de los recursos; y

vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos; iv) desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimien to de los recursos; y v) desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.

El numeral 2°, del artículo 161 reguló , como requisitos previos para demandar, el “[…] haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fuerenRadicado: 05001-23-33-000-2024-00371-01 (5759-2024)

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Bajo esa lógica, el agotamiento de la actuación administrativa constituye un presupuesto procesal para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que la:

“[…] razón de la exigencia legal del señalado agotamiento deviene del principio llamado de la decisión previa que permite antes de acudir al medio judicial, que la administración revise sus propios actos y otorga a los administrados una garantía sobre sus derechos al presentar motivos de inconformidad para que sea enmendada la actuac ión si es del caso, antes de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla”1.

En el caso bajo estudio está probado que la Policía Nacional profirió decisión disciplinaria de primera instancia el 9 de noviembre de 2021, en la que declaró

de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla”1.

En el caso bajo estudio está probado que la Policía Nacional profirió decisión disciplinaria de primera instancia el 9 de noviembre de 2021, en la que declaró disciplinariamente responsable al demandante y le impuso sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de 6 meses, sin derecho a remuneración , la cual se convirtió a salarios, dado que el accionante se encontraba retirado de la entidad.

La decisión disciplinaria se notificó vía electrónica al correo del defensor de oficio que designó la entidad, ese mismo día2, y de manera presencial, el 22 de noviembre de ese año3. Posteriormente, obra prueba de que el 12 de enero de 2022, el demandante se notificó, personalmente, de la Resolución No. 6724 del 24 de diciembre de 2021, por la cual se ejecutó la sanción impuesta4.

Conforme con lo anterior, la sanción disciplinaria fue notificada en debida forma al apoderado del demandante , ello en consideración a que el artículo 102 de la Ley 734 de 2002 preceptúa que la notificación por medios de comunicación electrónica puede hacerse “[...] al número de fax o a la dirección de correo electrónico del investigado o de su defensor [...]” (negrillas y subrayas fuera de texto), es decir, que la norma no es excluyente, toda vez que habilita al operador disciplinario a notificar al sujeto investigado, a su defensor o ambos, por lo que en este caso, la notificación realizada al apoderado del actor y no a este cumple con los presupuestos normativos para considerar que efectivamente el fallo de primera instancia fue debidamente notificado.

al sujeto investigado, a su defensor o ambos, por lo que en este caso, la notificación realizada al apoderado del actor y no a este cumple con los presupuestos normativos para considerar que efectivamente el fallo de primera instancia fue debidamente notificado.

Pese a que la decisión del 9 de noviembre de 2021 era apelable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111, 112 y 115 de la Ley 734 de 2002, la parte interesada no recurrió, quedando ejecutoriada por no haberse agotado en debida forma los recursos de la actuación administrativa, lo cual imputa a una deficiente defensa técnica que, no es un argumento válido para obviar el requisito de interponer el recurso que procedía, en la medida que no basta con la convicción que

1 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 21 de junio de 2002. Exp. 12.382. C.P. María Inés Ortiz Barbosa. 2 Véase el folio 218 PDF, del archivo “07AnexoPruebas2” obrante en la carpeta “02ExpedienteJuzgado19Administrativo”, disponible a índice de SAMAI del Tribunal. 3 Véase el folio 219 PDF, del archivo “07AnexoPruebas2” o brante en la carpeta “02ExpedienteJuzgado19Administrativo”, disponible a índice de SAMAI del Tribunal. 4 Véase el folio 2 30 PDF, del archivo “07AnexoPruebas2” obrante en la carpeta “02ExpedienteJuzgado19Administrativo”, disponible a índice de SAMAI del Tribunal.Radicado: 05001-23-33-000-2024-00371-01 (5759-2024)

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www.consejodeestado.gov.co 5 la asistencia del abogado pudo haber sido mejor o más efectiva, porque se tilda de inidónea e ineficaz.

Además, la consecuencia jurídica de la norma procesal consagrada en el artículo 161, numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 no admite otro tipo de interpretación, ya que es un presupuesto procesal que garantiza que “[…] la administración realice un control interno de sus decisiones y proteja los dere chos de los administrados, permitiéndoles defenderse eficaz y rápidamente […]”5 frente a sus determinaciones.

Sobre el particular, esta Corporación en sentencia del 1º de agosto de 202 46, se pronunció sobre el presupuesto procesal de agotamiento de los recursos obligatorios, en casos en los que se cuestiona una falta de defensa técnica al considerar que:

“En el caso bajo estudio está probado que el INPEC profirió decisión de primera instancia el 24 de noviembre de 2011, en la que declaró disciplinariamente responsable al demandante y le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años; la cual se notificó en estrados al defensor de oficio designado por la misma entidad demandada.

Pese a que dicha decisión era apelable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 y siguientes de la Ley 734 de 2002, la parte interesada no recurrió, quedando ejecutoriada por no haberse agotado en debida forma los recursos de la actuación administrativa.

el artículo 110 y siguientes de la Ley 734 de 2002, la parte interesada no recurrió, quedando ejecutoriada por no haberse agotado en debida forma los recursos de la actuación administrativa.

Aunado a lo anterior, se enfatiza que tampoco se probó que las autoridades administrativas no hubieran dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes ─caso en el que no es exigible el requisito de haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios─ pues, aunque el defensor de oficio que designó el INPEC no apeló, ello no se debió a causas imputables a la entidad demandada.

Por este motivo, al no interponerse la apelación contra la decisión de primera instancia que sancionó disciplinariamente al demandante, no se agotaron debidamente los recursos de la actuación administrativa y ello imposibilita que el presente asunto se estudie de fondo, pues recuérdese que como lo señala el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, esta es una exigencia procesal de obligatorio cumplimiento para demandar un acto particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, además, es un requisito insubsanable que hace imposible adoptar una decisión.

Ahora bien, frente al argumento planteado en la demanda, relacionado con que la falta de agotamiento del respectivo recurso de apelación obedeció a la falta de defensa técnica de los intereses del actor, la Sala concluye que con la designación del defensor de oficio, la autoridad demandada garantizó la defensa que ahora se echa de menos; deber de garantía y/u obligación que no conllevaba a que se exhortara y/o conminara al tutor a desplegar las acciones pertinentes

designación del defensor de oficio, la autoridad demandada garantizó la defensa que ahora se echa de menos; deber de garantía y/u obligación que no conllevaba a que se exhortara y/o conminara al tutor a desplegar las acciones pertinentes en pro de su defendido”.

Se enfatiza que la autoridad disciplinaria no estaba en la obligación de ubicar al demandante para notificarlo personalmente de la decisión, porque, ante las

5 BENAVIDES, José Luis y OSPINA GARZÓN, Andrés Fernando. La justificación de los recursos administrativos. Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/3293/3068 6 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 1° de agosto de

2024. Exp. 0272-2020. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.Radicado: 05001-23-33-000-2024-00371-01 (5759-2024)

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Por las razones que anteceden, la Sala modificará el auto del 6 de septiembre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de ejercer el recurso obligatorio y

Por las razones que anteceden, la Sala modificará el auto del 6 de septiembre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de ejercer el recurso obligatorio y declaró terminado el proceso, para, en su lugar, dar por terminado el proceso, al advertirse el incumplimiento de un requisito de procedibilidad ─haberse ejercido y decidido los recursos que fueren obligatorios─ , conforme con el artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 , el cual constituye una causal espec ífica de terminación del proceso, diferente a la prosperidad de una excepción previa.

En mérito de lo expuesto, el Cons ejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

RESUELVE

Primero. MODIFICAR el auto del 6 de septiembre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de ejercer el recurso obligatorio y declaró terminado el proceso, para, en su lugar, dar por terminado el proceso, al advertirse el incumplimiento de un requisito de procedibilidad, conforme con el artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.

Segundo. Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y, una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente

LUIS EDUARDO MESA NIEVES

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JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente

LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente