CE - Auto interlocutorio 11001031500020250018800 de 2025

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, diez (10) de febrero de dos mil veinticinco (2025).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2025-00188-00

Demandante: DISICO SA

Demandados: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO Y OTRO medio de control: ACCIÓN DE TUTELA

Asunto: AUTO QUE RESUELVE IMPEDIMENTO

Procede el despacho a resolver el impedimento manifestado por los magistrados Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata.

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demanda

Como fundamento fáctico de la acción 1 la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente:

1. La Empresa Distribuidora del Pacífico SA ESP -en adelante Dispac - y Disico suscribieron el 16 de mayo de 2013 el contrato no. DG-002-2013 para la construcción y puesta en servicio de la línea de interconexión eléctrica de las localidades de Istmina, Paimadó y San Miguel en los municipios de Istmina y Medio San Juan del departamento del Chocó.

1. Disico SA convocó a un tribunal de arbitramento a Dispac por el presunto incumplimiento del contrato de suministros, transportes, pruebas y puesta en servicio en líneas y subestaciones de la Fase I del proyecto de interconexión eléctrica.

1. Disico SA convocó a un tribunal de arbitramento a Dispac por el presunto incumplimiento del contrato de suministros, transportes, pruebas y puesta en servicio en líneas y subestaciones de la Fase I del proyecto de interconexión eléctrica.

1. Mediante laudo de 19 de marzo de 2020, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, convocado para dirimir dicha controversia, declaró el

1 Presentada mediante escrito del 16 de enero de 2024.2

Expediente: 11001-03-15-000-2025-00188-00

Demandante: Disico SA Acción de tutela

incumplimiento del contrato, que la obra ejecutada por Disico fue superior a la reconocida por Dispac, que esta última se enriqueció sin just a causa, con el correlativo empobrecimiento de aquella, y condenó a Dispac a pagar a Disico una suma de $3.595’010.737,43, correspondientes a mayores cantidades de obra, material y mano de obra.

1. Dispac interpuso recurso extraordinario de anulación en contra de ese laudo arbitral, en el que invocó, entre otras, la causal séptima referida a haberse proferido el laudo en conciencia o en equidad.

1. En sentencia de 2 de junio de 2021, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado2 anuló el laudo a rbitral por estimar que , efectivamente, el laudo había sido proferido en conciencia o equidad porque no se estudiaron las excepciones de “ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales, imposibilidad de Disico de ir contra sus propios actos” y la de “inexistencia de los elementos que configuran

de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales, imposibilidad de Disico de ir contra sus propios actos” y la de “inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa”3.

1. Frente a dicha sentencia se interpuso recurso extraordinario de revisión que, a la fecha, se encuentra pendiente de decisión4.

1. En virtud de lo dispuesto en esa sentencia, Disico convocó un nuevo Tribunal Arbitral integrado por la Cámara de Comercio de Bogotá conformado por los doctores Carlos Mayorca Escobar, Carolina Guillén Gómez y Daniel Rodríguez Bravo , los cuales, mediante laudo de 12 de mayo de 2023 accedieron a ciertas pretensiones declarativas , pero negaron las pretensiones de orden económico por haberse configurado la figura de la cosa juzgada.

1. En virtud de lo anterior, presentó solicitud de aclaración, corrección y adición en la que precisó que no se presentó la cosa juzgada en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012.

1. En auto 32 del 26 de mayo de 2023, el Tribunal de Arbitramento negó su solicitud tras considerar que lo pretendido por la sociedad fue evaluado y negado en el numeral sexto del laudo inicial, punto que no fue objeto de anulación por el Consejo de Estado en la

2 Integrada para esa época por los magistrados Alberto Montaña Plata, Martin Bermúdez Muñoz y Ramiro Pazos. 3 Proceso con radicación no. 11001-03-26-000-2020-00048-00. 4 Proceso con radicación no. 11001-03-15-000-2022-03088-003

Expediente: 11001-03-15-000-2025-00188-00

4 Proceso con radicación no. 11001-03-15-000-2022-03088-003

Expediente: 11001-03-15-000-2025-00188-00

Demandante: Disico SA Acción de tutela

sentencia de anulación, motivo por el cual la decisión sobre la misma hizo tránsito a cosa juzgada.

1. Disico presentó recurso extraordinario de anulación, en el que solicitó la anulación del laudo arbitral proferido el 12 de mayo de 2023 con fundamento en las causales previstas en los numerales 7º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012.

1. Mediante sentencia de 22 de mayo de 2024, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró infundado el recurso extraordinario de anulación tras considerar que no prosperan las causales invocadas por Disico SA5.

2. La manifestación de impedimento

Mediante auto de 20 de enero de 2025 se admitió la acción de tutela, se ordenó la notificación a los magistrados integrantes de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado y a los árbitros Carlos Mayorca Escobar, Carolina Guillén Gómez y Daniel Rodríguez Bravo, integrantes del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá convocado por Disico SA en contra de la Empresa Distribuidora del Pacífico SA ESP, Dispac SA ESP y se vinculó como tercero con interés al representante legal o quien haga sus veces de la Empresa Distribuidora del Pacífico SA ESP con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción.

legal o quien haga sus veces de la Empresa Distribuidora del Pacífico SA ESP con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción.

Encontrándose el asunto para proferir fallo, el 7 de febrero de 2025 los consejeros Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata manifestaron estar impedidos del asunto de la referencia por haber participado y suscrito la sentencia de 2 de Junio de 2021 que resolvió el recurso de anulación en contra del primer laudo arbitral.

Para mayor claridad se transcriben las razones explicadas por los funcionarios para pedir su separación del caso:

“Encontrándose el proceso de la referencia para decidirse en primera instancia, debemos señalar que nos consideramos impedidos para conocer de fondo el mismo, comoquiera que el amparo constitucional pretendido tiene relación directa con la Sentencia de 2 de junio de 2021, Rad. 11001 -0326-000-202000048-00 (66031), que fue suscrita por nosotros y en el que se decidió, entre otros, declarar parcialmente fundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral de 19 de marzo de 2020 , proferido por el Tribunal Arbitral integrado para dirimir las controversias surgidas entre DISICO

5 Proceso con radicación no. 11001-03-26-000-2023-00132-00.4

Expediente: 11001-03-15-000-2025-00188-00

Demandante: Disico SA Acción de tutela

SA y la Empresa Distribuidora del Pacifico SA ESP –DISPAC, en el marco del contrato DG-002-2013, celebrado el 16 de mayo de 2013, por haberse fallado

Demandante: Disico SA Acción de tutela

SA y la Empresa Distribuidora del Pacifico SA ESP –DISPAC, en el marco del contrato DG-002-2013, celebrado el 16 de mayo de 2013, por haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho.

Por tal motivo, solicitamos, respetuosamente, que se estudie si se configuran, o no, los supuestos de hecho de los numerales 4 y 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), aplicable por mandato expreso del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En materia de la acción de tutela, las causales de impedimento que deben observarse dentro de este trámite se encuentran consagradas en el artículo 56 del Cód igo de Procedimiento Penal, de conformidad con la remisión contenida en el artículo 39 del Decreto 2591 de 19916.

Además, es relevante señalar que el Decreto 2591 de 1991 no estableció un procedimiento específico para cuando un juez o magistrado declara un impedimento, ni hace referencia explícita al estatuto procesal penal con el mismo propósito. Sin embargo, en virtud de la remisión prevista en el artículo 2.2.3.1.1.3. del Decreto Único Reglamentario 1069 de 20157 que compiló, entre otros, el Decreto 306 de 19928, resulta procedente acudir para tales fines al Código General del Proceso, que en su artículo 140 dispone:

“ARTÍCULO 140. DECLARACIÓN DE IMPEDIMENTOS . Los magistrados, jueces, conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación deberán

dispone:

“ARTÍCULO 140. DECLARACIÓN DE IMPEDIMENTOS . Los magistrados, jueces, conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta.

El juez impedido pasará el expediente al que de ba reemplazarlo, quien si encuentra configurada la causal asumirá su conocimiento. En caso contrario, remitirá el expediente al superior para que resuelva.

Si el superior encuentra fundado el impedimento enviará el expediente al juez que debe reemplazar al impedido. Si lo considera infundado lo devolverá al juez que venía conociendo de él.

6 Artículo 39. Recusación. “En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso ”.

7 “De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto”.

8 Decreto 306 de 1992 (febrero 19) "Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991".5

Expediente: 11001-03-15-000-2025-00188-00

Demandante: Disico SA

8 Decreto 306 de 1992 (febrero 19) "Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991".5

Expediente: 11001-03-15-000-2025-00188-00

Demandante: Disico SA Acción de tutela

El magistrado o conjuez que se considere impedido pondrá los hechos en conocimiento del que le sigue en turno en la respectiva sala, con expresión de la causal invocada y de los hechos en que se funda, para que resuelva sobre el impedimento y en caso de aceptarlo pase el expediente a quien deba reemplazarlo o fije fecha y hora para el sorteo de conjuez, si hubiere lugar a ello.

El auto en que se manifieste el impedimento, el que lo decida y el que disponga el envío del expediente, no admiten recurso.

Cuando se declaren impedidos varios o todos los magistrados de una misma sala del tribunal o de la Corte, todos los impedimentos se tramitarán conjuntamente y se resolverán en un mismo acto por sala de conjueces”.

Analizadas las razones que justifican la manifestación de impedimento de los consejeros el despacho concluye que la causal prevista en el artículo 56.1 de la Ley 906 de 2004 9 se encuentra acreditada.

Lo anterior obedece a que en la demanda de tutela no solo se formulan reparos en contra de la sentencia de anulación de laudo arbitral del 22 de mayo de 2024 , sino también se censura el análisis efectuado en la sentencia del 2 de junio de 2021 dictada por la Subsección. Concretamente, porque en la demanda se reitera el debate sobre la presunta

censura el análisis efectuado en la sentencia del 2 de junio de 2021 dictada por la Subsección. Concretamente, porque en la demanda se reitera el debate sobre la presunta cosa juzgada que generó dicha sentencia , lo cual, a juicio de la parte actora, constituye una decisión sin motivación.

Respecto a la causal de impedimen to invocada, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia10 ha interpretado el interés en la actuación procesal como una causa de separación del conocimiento del mismo, en los siguientes términos:

“El «interés en el proceso», debe entenderse como aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial, sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del conocimiento del proceso. Por lo anterior, el interés que causa el impedimento tiene que ser real, existir verdaderamente. No basta la afirmación que haga un Magistrado a su arbitrio, pues de aceptarse ese proceder, la posibilidad de apartarse del conocimiento de un caso quedaría sometida solamente a la voluntad del juez o magistrado. Por lo tanto, se trata de establecer «si la intervención del juez recusado o impedido en el caso concreto implicaría la obtención de un provecho, utilidad o ganancia, para sí, para su cónyuge o compañero permanente, o para sus parientes; o si el Juez, su cónyuge o

intervención del juez recusado o impedido en el caso concreto implicaría la obtención de un provecho, utilidad o ganancia, para sí, para su cónyuge o compañero permanente, o para sus parientes; o si el Juez, su cónyuge o compañero permanente, o alguno de sus parientes en el rango que establece

9 “ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: || 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal. (…)” 10 Sala de Casación Penal de esta Corte Suprema de Justicia. Autos CSJ SP, 10 de ago sto de 2005, rad. 23968, reiterado en las decisiones del 13 de agosto de 2005, rad. 23903 y del 29 de agosto de 2013, rad.

68461. Dichas providencias fueron citadas por la Sala de Casación Laboral de la misma Corporación en providencia de 15 de abril de 2020, dentro de la acción de tutela No. 88057 MP. Gerardo Botero Zuluaga.6

Expediente: 11001-03-15-000-2025-00188-00

Demandante: Disico SA Acción de tutela

la ley, profesa un sentimiento respecto de alguno de los sujetos procesales, con suficiente intensidad para hacerle inclinar su ánimo; o si existe un interés creado por otro tipo de circunstancias que permita vislumbrar la ausencia de ecuanimidad».”.

Con base en lo anterior, el impedimento presentado por los consejeros Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata será declarado fundado lo que implica que sean

ecuanimidad».”.

Con base en lo anterior, el impedimento presentado por los consejeros Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata será declarado fundado lo que implica que sean apartados del conocimiento del presente asunto.

Dado que esta decisión altera el quórum decisorio de esta Subsección, se ordenará a la Secretaría proceder al sorteo correspondiente de conjueces entre los magistrados que conforman esta Corporación 11, quienes integrarán la Sala de Decisión encargada de resolver la acción de tutela12.

Se ordenará a la Secretaría General del Consejo de Estado que, ejecutoriada esta providencia, remita el expediente de la referencia a este Despacho para resolver la acción de tutela.

Según lo dispuesto en el artículo 145 del Código General del Proceso, la presente acción de tutela queda suspendida hasta que la presente decisión quede en firme13.

11 Con exclusión de los magistrados Nicolas Yepes Corrales y William Barrera Muñoz, quienes suscribieron la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera de Esta Corporación de 22 de mayo de 2024 que también se cuestiona en el escrito de tutela.

12 2 El artículo 115 de la Ley 1437 de 2011 establece: “Artículo 115.Conjueces. Los conjueces suplirán las faltas de los Magistrados por impedimento o recusación, dirimirán los empates que se presenten en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la Sala de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes secciones y en Sala de Consulta y Servicio Civil, e intervendrán en las mismas par a completar la mayoría decisoria, cuando esta no se hubiere logrado. || Serán designados conjueces, por sorteo y según determine

secciones y en Sala de Consulta y Servicio Civil, e intervendrán en las mismas par a completar la mayoría decisoria, cuando esta no se hubiere logrado. || Serán designados conjueces, por sorteo y según determine el reglamento de la corporación, los Magistrados de las Salas de lo Contencioso Administrativo y de Consulta y Servicio Civil de la Corporación. || Cuando por cualquier causa no fuere posible designar a los Magistrados de la Corporación, se nombrarán como conjueces, de acuerdo con las leyes procesales y el reglamento interno, a las personas que reúnan los requisitos y calidades pa ra desempeñar los cargos de Magistrado en propiedad, sin que obste el haber llegado a la edad de retiro forzoso, las cuales en todo caso no podrán ser miembros de las corporaciones públicas, empleados o trabajadores de ninguna entidad que cumpla funciones públicas, durante el período de sus funciones. Sus servicios serán remunerados. || Los conjueces tienen los mismos deberes y atribuciones que los Magistrados y estarán sujetos a las mismas responsabilidades de estos. || La elección y el sorteo de los conju eces se harán por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por la Sala de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes secciones y por la Sala de Consulta y Servicio Civil, según el caso (…).” En idéntico sentido, ver el Comunicado No. 1 de 2024 emanado de la Presidencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 13 Artículo 145. Suspensión del proceso por impedimento o recusación. El proceso se suspenderá desde que el funcionario se declare impedido o se formule la recusación hasta cuando se re suelva, sin que por ello se afecte la validez de los actos surtidos con anterioridad. || Cuando se hubiere señalado fecha para una audiencia o

se declare impedido o se formule la recusación hasta cuando se re suelva, sin que por ello se afecte la validez de los actos surtidos con anterioridad. || Cuando se hubiere señalado fecha para una audiencia o diligencia, esta solo se suspenderá si la recusación se presenta por lo menos cinco (5) días antes de su celebración. 13 “Artículo 145. Suspensión del proceso por impedimento o recusación. El proceso se suspenderá desde que el funcionario se declare impedido o se formule la recusación hasta cuando se resuelva, sin que por ello se afecte la validez de los actos surtido s con anterioridad. || Cuando se hubiere señalado fecha para una audiencia o diligencia, esta solo se suspenderá si la recusación se presenta por lo menos cinco (5) días antes de su celebración.”7

Expediente: 11001-03-15-000-2025-00188-00

Demandante: Disico SA Acción de tutela

Por lo expuesto, dispónese:

1º) Declárase fundado el impedimento manifestado por los consejeros Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata , de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

En consecuencia, se dispone separarlos del conocimiento del presente asunto.

2°) Ordénese a la Secretaría a que proceda al sorteo correspondiente de conjueces entre los magistrados que conforman esta Corporación 14, de acuerdo con las previsiones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3°) Ordénese a la Secretaría General de esta Corporación que, ejecutoriada esta decisión, remita inmediatamente a este Despacho el expediente de la referencia, para resolver la acción de tutela.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

3°) Ordénese a la Secretaría General de esta Corporación que, ejecutoriada esta decisión, remita inmediatamente a este Despacho el expediente de la referencia, para resolver la acción de tutela.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado (Firmado electrónicamente)

Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado ponente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.

14 Con exclusión de los magistrados Nicolas Yepes Corrales y William Barrera Muñoz, quienes suscribieron la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera de Esta Corporación de 22 de mayo de 2024 que también se cuestiona en el escrito de tutela.