CE - Auto interlocutorio 11001031500020250042500 de 2025

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00425-00

Demandante: Jhonny Andrés Basto Hernández

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticinco (2025)

Radicado: 11001-03-15-000-2025-00425-00

Demandante: JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA

Referencia: AUTO QUE ADMITE Y DECIDE MEDIDA PROVISIONAL

I. ANTECEDENTES

El señor Carlos Alberto González Gutiérrez solicitó la pérdida de investidura del señor Jhonny Andrés Basto Hernández, concejal del municipio de Acacías (Meta), para el período 2020 -2023, por haber incurrido en las causales previstas en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 1, en concordancia con el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 20002.

1«ARTÍCULO 55.- Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por: (…)

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.»

1«ARTÍCULO 55.- Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por: (…)

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.»

2 «ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. <Ver Notas del Editor> Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas adminis tradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general».Radicado: 11001-03-15-000-2025-000425-00

Demandante: Jhonny Andrés Basto Hernández

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La Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia del 21 de marzo de 2024, accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso con radicado 50001-23-33-000-2024-00009-00.

En auto del 20 de mayo de 2024, el magistrado Germán Eduardo Osorio Cifuentes, integrante de la Sección Primera del Consejo de Estado, admitió el recurso de apelación presentado por el hoy accionante.

El demandante reprochó que, a la fecha, dicha autoridad judicial no ha proferido

integrante de la Sección Primera del Consejo de Estado, admitió el recurso de apelación presentado por el hoy accionante.

El demandante reprochó que, a la fecha, dicha autoridad judicial no ha proferido decisión alguna sobre el tema en cuestión y que el Ministerio Público no se ha pronunciado sobre las actuaciones adelantadas en segunda instancia.

Adujo que la Procuraduría General de la Nación está en « etapa de transición », porque, según él, con la posesión del nuevo p rocurador, los procuradores delegados ante el Consejo de Estado han renunciado, razón por lo cual no se han pronunciado dentro del referido proceso de pérdida de investidura, actuación importante para garantizar su derecho fundamental al debido proceso.

Por lo anterior, el pasado 14 de enero, solicitó la «vigilancia especial » sobre el referido proceso, ante la Procuraduría General de la Nación, por considerar que «el concepto y la presencia del Ministerio Público dentro del proceso de Pérdida de Investidura, [garantiza el ejercicio de sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido]».

Resaltó que, a pesar de que el Ministerio Público no ha i ntervenido en segunda instancia del referido proceso, la Secretaría y la Presidencia de la Sección Primera del Consejo de Estado convocaron a Sala del 30 de enero de 2025, con el objeto de que discutieran el proyecto de fallo presentado en el proceso de pé rdida de investidura con radicado 2024-0009-01.Radicado: 11001-03-15-000-2025-000425-00

Demandante: Jhonny Andrés Basto Hernández

investidura con radicado 2024-0009-01.Radicado: 11001-03-15-000-2025-000425-00

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De otra parte, afirmó que no pudo visualizar la mayoría de actuaciones adelantadas en el proceso de pérdida de investidura en mención , circunstancia que transgrede los principios de publicidad y tra nsparencia que rigen e n la administración de justicia.

Por lo anterior, el señor Jhonny Andrés Basto Hernández interpuso acción de tutela contra la Sección Primera del Consejo de Estado , a fin de que se proteja sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido . Formuló las siguientes pretensiones (transcripción textual):

1. Por lo anterior señor juez, tutelar mis derechos fundamentales al

debido proceso y ser elegido y, en consecuencia:

2. Ordenar a la Sección Primera del Consejo de Estado, suspender el debate del proyecto de fallo del proceso No. 50001-23-33-000-2024-00009-01, el cual se llevará a cabo el 30 de enero del presente año, toda vez que no se ha hecho parte fundamental la Procura duría General de la Nación ante la petición de vigilancia superior, presencia y concepto que es vital y de suma importancia dentro del proceso, para que haya una decisión justa.

Adicionalmente, a título de medida provisional, el accionante solicitó (transcripción literal):

S[E] ORDENA A LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO,

importancia dentro del proceso, para que haya una decisión justa.

Adicionalmente, a título de medida provisional, el accionante solicitó (transcripción literal):

S[E] ORDENA A LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO, SUSPENDER EL DEBATE DEL PROYECTO DE FALLO, BAJO RADICADO 2024-00009-01 QUE SE LLEVARA A CABO EL 30 DE ENERO DE 2025 A LAS 9 DE LA MAÑANA EN EL CONSEJO DE ESTADO HASTA TANTO, LA

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN SE PRONUNCIE DENTRO DEL

PROCESO DE LA REFERECNIA, CON BASE A LA SOLICITUD

DEVIGILANCIA SUPERIOR, CON EL FINDE GARANTIZAR MIS DERECHOS

FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO.

II. CONSIDERACIONES

La acción de tutela permite a todas las personas reclam ar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados oRadicado: 11001-03-15-000-2025-000425-00

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amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley.

El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante». Al respecto, en su artículo 7º, señala:

ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante». Al respecto, en su artículo 7º, señala:

Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para pro teger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.

El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado.

Según la norma citada, el juez de tutela está f acultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados. La adopción de esas medidas provisionales

Según la norma citada, el juez de tutela está f acultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados. La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulnera ción manifiesta de derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.Radicado: 11001-03-15-000-2025-000425-00

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De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de tres condiciones: (i) periculum in mora, (ii) fumus boni iuris y (iii) proporcionalidad.

La primera (peligro en la mora judicial) se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente.

La segunda (humo de buen derecho) se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea evidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio3.

La tercera (proporcionalidad) supone el equilibrio entre la medida que se va a

los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio3.

La tercera (proporcionalidad) supone el equilibrio entre la medida que se va a adoptar y los derechos que se verían afectados con su adopció n. No se trata de realizar un completo juicio de proporcionalidad, porque ese tipo de análisis es propio de la sentencia, pero sí de ponderar y valorar, en cada caso particular, si la medida puede resultar desproporcionada respecto de personas a las que se les hubiera reconocido algún derecho con la decisión objeto de tutela.

En definitiva, el requisito de proporcionalidad « evita que se tomen medidas que aunque podrían estar justificadas legalmente ocasionarían un perjuicio grave e irreparable»4.

3 Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 1100103-15-000-2017-01198-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín. 4 Corte Constitucional. Auto 680 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera.Radicado: 11001-03-15-000-2025-000425-00

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La Corte Constitucional 5 ha precisado que estos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la

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La Corte Constitucional 5 ha precisado que estos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida:

El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo. Tiene igualmente que ver con un temor fund ado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal.

En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable.

III. CASO CONCRETO

El propósito de la medida cautelar solicitada por el señor Jhonny Andrés Basto Hernández es que suspenda la discusión en Sala del proyecto de fallo presentado por el magistrado Germán Eduardo Osorio Cifuentes, integrante de la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del proceso de pérdida de investidura con radicado 50001-23-33-000-2024-00009-01.

En su senti r, se cumplen los presupuestos para decretar la medida en sede de tutela, dado que la falta de intervención del Ministerio Público dentro del proceso en mención causaría un grave perjuicio irremediable « a sus derechos

En su senti r, se cumplen los presupuestos para decretar la medida en sede de tutela, dado que la falta de intervención del Ministerio Público dentro del proceso en mención causaría un grave perjuicio irremediable « a sus derechos fundamentales al debido proceso al debido proceso y a el egir y ser elegido »;

5 Criterio expuesto en la sentencia SU -913 de 2009 ( M.P. Juan Carlos Henao Pérez), en relación con los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris , y ampliado respecto del requisito de proporcionalidad en el Auto 312 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).Radicado: 11001-03-15-000-2025-000425-00

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también por los efectos negativos de un eventual fallo confirmatorio de la pérdida de investidura, que impactarían «de por vida» sus derechos políticos.

A juicio del Despacho, sin embargo, los anteriores aspectos constituyen el núcleo de la discusión que, de resultar procedente, examinará el juez constitucional cuando adopte la decisión final, razón por la cual debe descartarse su definición en este momento procesal.

En orden de resolver el asunto, de entrada se advierte que tal solicitud constituye el principal presupuesto de la controversia planteada en la demanda, que debe ser resuelta en el fallo que decida la solicitud de amparo.

Además, no se cumple con la apariencia o humo de buen derecho, dado que no

el principal presupuesto de la controversia planteada en la demanda, que debe ser resuelta en el fallo que decida la solicitud de amparo.

Además, no se cumple con la apariencia o humo de buen derecho, dado que no existe un nivel mínimo de certeza sobre la afectación de los derechos fundamentales invocados, pues la pretensión cautelar se edifica principalmente en que en la segunda instancia del referido proceso de pérdida de investidura no intervino el delegado o agente del Ministerio Público, quien, a su juicio, garantizará su derecho fundamental al debido proceso.

Así, prima facie, conviene precisar que el artículo 303 del C.P.A.C.A. establece que la intervención del Ministerio Público es facultativa, en cuanto p revé que: «El Ministerio Público (…) podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales».

Además, se advierte que la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación notificó, vía mensaje de datos, el 21 de mayo de 2024, a la Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado el auto admisorio interpuesto por el hoy accionante contra la sentencia de 21 de marzo de 2024, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta. Así se pudo ver:Radicado: 11001-03-15-000-2025-000425-00

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Asimismo, se pudo observar que el Ministerio Público emitió concepto en la respectiva audiencia pública celebrada en primera instancia, den tro del referido proceso de investidura, en la que adujo lo siguiente6:

6 Transcripción extraída de la sentencia de primera instancia del proceso de pérdida de investidura con radicado 50001-23-33-000-2024-00009-00.Radicado: 11001-03-15-000-2025-000425-00

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El Ministerio Público trajo a colación las sentencias citadas por el demandante, para determinar los requisitos de la configuración de la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses, luego de lo cual indica que está acreditada la calidad de concejal y su participación en los debates y aprobación del Acuerdo municipal sobre programas de vivienda.

A pesar de lo anterior, aduce que hay algunas dudas en cuanto a la prueba del parentesco entre LEIDY GEORGINA BASTO HERRERA y JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ. Al respecto comentó que, si bien el abuelo paterno de ambas personas aparece con el nombre de JORGE TULIO BASTO, lo cierto es que el número de identificación de esta persona en los

ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ. Al respecto comentó que, si bien el abuelo paterno de ambas personas aparece con el nombre de JORGE TULIO BASTO, lo cierto es que el número de identificación de esta persona en los registros civiles de los padres de LEIDY GEORGINA Y JHONNY ANDRÉS no es coincidente, a demás, en uno de ellos aparece con un segundo apellido, esto es, JORGE TULIO BASTO CLAVIJO.

En razón a lo anterior, no hay claridad sobre el parentesco, por lo cual efectuó que se decretara una prueba de oficio, en aras de aclarar esta situación. En subs idio señala que podría interpretarse que es la misma persona y en ese orden, las pretensiones deben prosperar de acuerdo con lo que expone el Consejo de Estado.

En ese sentido, también se tiene que la Procuraduría 49 Judicial II para Asuntos Administrativos, el 24 de septiembre de 2024, emitió concepto en los siguientes términos7:

(…) Con los anteriores argumentos recogidos de forma unificada en este documento, esta agencia del Ministerio Público, solicita respetuosamente y salvo mejor concepto de la Sala Plena, acorde a las probanzas y argumentos resaltados, sea DECRETADA LA PERDIDA DE INVESTIDURA DEPRECADA exclusivamente para el concejal JHONNY ANDRES BASTO HERNANDEZ, y declarar imprósperas las pretensiones frente a JHONATAN

ALIRIO BASTO BOHÓRQUEZ. (…)

Aún más , esta Corporación ha explicado que, en virtud del artículo 303 del C.P.A.C.A., «la falta de participación del Agente Ministerio Público dentro del

ALIRIO BASTO BOHÓRQUEZ. (…)

Aún más , esta Corporación ha explicado que, en virtud del artículo 303 del C.P.A.C.A., «la falta de participación del Agente Ministerio Público dentro del proceso de pérdida de investidura no invalida el mismo, ni puede ser motivo de impugnación de la sentencia»8.

7 Visible en el índice 00045 del aplic ativo Samai, dentro del proceso de pérdida de investidura con radicado 50001-23-33-000-2024-00009-01. 8 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 2 de marzo de 2017. Proceso de pérdida de investidura con radicado 23001-23-33-004-2016-00143-01.Radicado: 11001-03-15-000-2025-000425-00

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En tal sentido, no se puede tener por acreditado el fumus boni iuris, de suerte que la existencia o no de la vulneración depende del examen que se adopte al final, cuando se dicte el fallo, de cumplirse los presupuestos procesales, así como los requisitos generales de procedencia.

La naturaleza de la discusión propuesta, sin atender los argumentos de defensa de la autoridad judicial accionada, no permite inferir un principio de certeza acerca de la afectación de los derechos cuya protección reclama la parte actora y, por ende, mal haría el Despacho en arribar a esa conclusión únicamente con lo narrado en el escrito de tutela.

la afectación de los derechos cuya protección reclama la parte actora y, por ende, mal haría el Despacho en arribar a esa conclusión únicamente con lo narrado en el escrito de tutela.

De modo que, si no se satisfacen el requisito de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el Despacho se releva de estudiar los otros dos requisitos fijados para su procedencia, dado que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, para asegurar la congruencia de la medida solicitada, estos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente.

Desde luego que las anteriores aseveraciones no constituyen prejuzgamiento, es decir, que no comprometen ni determinan la decisión que ponga fin a esta controversia constitucional, porque se realizan con criterio estrictamente preliminar.

Como consecuencia, la medida cautelar solicitada será denegada.

Finalmente, por reunir los requisitos legales, se admitirá la acción de tutela.

Por lo expuesto, el DespachoRadicado: 11001-03-15-000-2025-000425-00

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RESUELVE:

PRIMERO. Admitir la demanda de tutela instaurada por el señor Jhonny Andrés Basto Hernández contra la Sección Primera del Consejo de Estado.

SEGUNDO. En calidad de parte demandada, notifíquese al magistrado Germán Eduardo Osorio Cifuentes, integrante de la Sección Primera del Consejo de Estado,

Basto Hernández contra la Sección Primera del Consejo de Estado.

SEGUNDO. En calidad de parte demandada, notifíquese al magistrado Germán Eduardo Osorio Cifuentes, integrante de la Sección Primera del Consejo de Estado, y al secretario de esa sección. Entrégueseles copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, rinda n el informe que corresponda y alleguen las pruebas que pretendan hacer valer.

TERCERO. En calidad de tercero con interés, notifíquese al señor Carlos Alberto González Gutiérrez, toda vez que intervino en el proceso de pérdida de investidura con radicado 50001-23-33-000-2024-00009 00/01 . Entréguesele copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, si a bien lo tiene, intervenga dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia.

Por Secretaría General, requiérase a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, a fin de que suministre la dirección (física o de correo electrónico) en la que puede ser notificado el señor González Gutiérrez. En caso de que no pueda practicarse dicha notificación, publíquese esta providencia por el término de dos (2) días en la página web del Consejo de Estado, para que, si a bien lo tiene, el referido tercero interesado intervenga.

CUARTO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. Para

referido tercero interesado intervenga.

CUARTO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico deRadicado: 11001-03-15-000-2025-000425-00

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la entidad, informándole que el expediente queda a su disposición, por si desea revisarlo e intervenir.

QUINTO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda.

Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN

Magistrada