CE - Auto interlocutorio 11001031500020250078400 de 2025

Radicado: 11001-03-15-000-2025-00784-00

Demandante: Jesús David Moscote Támara

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

Radicado: 11001-03-15-000-2025-00784-00

Demandante: JESÚS DAVID MOSCOTE TÁMARA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, Y OTRO

Referencia: AUTO QUE ADMITE Y DECIDE MEDIDA PROVISIONAL

Procede el Despacho a pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción de tutela interpuesta por Jesús David Moscot e Tamara contra la Sección Quinta del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Magdalena.

I. ANTECEDENTES

En ejercicio del medio de control de nulidad electoral , el seño r Manuel Antonio Álvarez de la Hoz solicitó el control de legalidad del Ac ta de Escrutinio Municipal E26 – ALC del 2 de noviembre de 2023, mediante la cual se declaró la elección del señor Jesús David Moscote Támara como concejal del municipio Concordancia (Magdalena), para el período 2024 – 2027, por haber incurrido en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 19941.

Sostuvo que el demandado suscribió los contratos 20220801 del 1° de agosto de

causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 19941.

Sostuvo que el demandado suscribió los contratos 20220801 del 1° de agosto de 2022, 2023-108 del 1º de febrero de 2023 y 2023 -130 del 1° de marzo del mismo año, contratos que fueron celebrados, en su orden, con la Alcaldía de l Municipio de Concordia (Magdalena) y con la E.S.E. Hospital Local de Concordia, dentro del año anterior a las elecciones territoriales.

1 ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

El nuevo texto es el siguiente: > No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal

o distrital:

3. Qu ien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten serv icios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.Radicado: 11001-03-15-000-2025-00784-00

Demandante: Jesús David Moscote Támara

2 En sentencia del 18 de septiembre de 2024, el Tribunal Administra tivo de Magdalena declaró la nulidad de la elección del señor Moscote Támara, luego de

Demandante: Jesús David Moscote Támara

2 En sentencia del 18 de septiembre de 2024, el Tribunal Administra tivo de Magdalena declaró la nulidad de la elección del señor Moscote Támara, luego de encontrar probado que sí suscribió los dos contratos con la referida empresa social del Estado, en los 12 meses anteriores a las elecciones territoriales. Además, que los «ejecutó en el municipio donde resultó elegido como concejal y se pactó en su favor el reconocimiento de unos honorarios por la prestación de sus servicios».

Inconforme con la decisión, el demandado interpuso recurso de apelación y, el 6 de febrero de 2 024, la Sección Quinta de esta Corporación la confirmó, para lo cual sostuvo que la decisión del Tribunal resultó acertada en relación con la valoración de las pruebas allegadas al plenario, pues a partir de ellas era posible establecer que el señor Moscot e Támara ejecutó los referidos contratos en el municipio donde resultó elegido concejal , de modo que incurrió en la causal de inhabilidad referida, sin que importara la naturaleza jurídica de la empresa social del Estado.

Por lo anterior, el señor Moscote Támara instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y la Secci ón Quinta de esta Corporación , con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, a su juicio , vulnerados porque las autoridades judiciales abordaron reparos que no fueron alegados en la etapa procesal oportuna, inconformidad que también fue advertida por el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez, quien p resentó aclaración de voto. Formuló las

autoridades judiciales abordaron reparos que no fueron alegados en la etapa procesal oportuna, inconformidad que también fue advertida por el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez, quien p resentó aclaración de voto. Formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Se amparen mis derechos fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa y al acceso efectivo a la administración de justicia.

SEGUNDO: Se suspenda provisionalmente la sentencia del Consejo de Estado de fecha 6 de f ebrero de 2025, hasta que se resuelva la acción de tutela.

TERCERO: Se ordene la revisión de la sentencia del Consejo de Estado y se garantice la aplicación del debido proceso en el caso.

CUARTO: Se suspenda provisionalmente la sentenc ia sentencia con radicado 47001233300020230025500 proferido por el honorable tribunal 04 administrativo, proferida el 25 de septiembre del 2024. QUINTO: Se ordene la revisión de la sentencia sentencia con radicado 47001233300020230025500 proferido por el honorable tribunal 04 administrativo, proferida el 25 de septiembre del 2024.

Solicitó la siguiente medida provisional (se transcribe textualmente):Radicado: 11001-03-15-000-2025-00784-00

Demandante: Jesús David Moscote Támara

3 Con fundamento en lo expuesto y considerando que la ejecución inmediata de la sentencia del 6 de febrero de 2025, que confi rma la cancelación de mi credencial como concejal, puede generar un perjuicio irremediable en la vulneración de mis derechos fundamentales, solicito de manera urgente y provisional lo siguiente:

la sentencia del 6 de febrero de 2025, que confi rma la cancelación de mi credencial como concejal, puede generar un perjuicio irremediable en la vulneración de mis derechos fundamentales, solicito de manera urgente y provisional lo siguiente:

Suspensión provisional de los efectos de la sentencia del C onsejo de Estado del 6 de febrero de 2025, Radicación No. 47001 -23-33-000-2023-00255-03, en tanto se resuelva la presente acción de tutela.

Que en caso de que se desee dejar sin efectos mi credencial como concejal, se adopten medidas alternativas que no g eneren un perjuicio irreparable, garantizando mi derecho a ejercer el cargo hasta tanto se resuelva la acción de tutela. Se ordene que se preserve el statu quo actual respecto al ejercicio de mis funciones como concejal de Concordia, Magdalena, y que se garantice mi permanencia en el cargo hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo planteada en la tutela.

II. CONSIDERACIONES

La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales c uando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley.

El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventua l fallo a favor del solicitante ». Al respecto, en su artículo 7º, señala:

Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la

ilusorio el efecto de un eventua l fallo a favor del solicitante ». Al respecto, en su artículo 7º, señala:

Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecuc ión o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En t odo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.

El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidament e fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado.Radicado: 11001-03-15-000-2025-00784-00

Demandante: Jesús David Moscote Támara

4 Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime per tinentes para la protección de los

Demandante: Jesús David Moscote Támara

4 Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime per tinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados. La adopción de esas medidas provision ales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son n ecesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de tres condiciones: (i) periculum in mora, (ii) fumus boni iuris y (iii) proporcionalidad.

La primera (peligro en la mora judicial) se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente.

La segunda (humo de buen derecho) se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea e vidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio2.

La tercera (proporcionalidad) supone el equilibrio entre la medida que se va a adoptar y los d erechos que se verían afectados con su adopción. No se trata de realizar un completo juicio de proporcionalidad, porque ese tipo de análisis es propio de la sentencia, pero sí de ponderar y valorar, en cada caso particular, si la

adoptar y los d erechos que se verían afectados con su adopción. No se trata de realizar un completo juicio de proporcionalidad, porque ese tipo de análisis es propio de la sentencia, pero sí de ponderar y valorar, en cada caso particular, si la medida puede resultar desp roporcionada respecto de personas a las que se les hubiera reconocido algún derecho con la decisión objeto de tutela.

En definitiva, el requisito de proporciona lidad « evita que se tomen medidas que aunque podrían estar justificadas legalmente ocasionaría n un perjuicio grave e irreparable»3.

La Corte Constitucional 4 ha precisado que estos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida:

2 Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 1100103-15-000-2017-01198-00, M.P. Stella Jean nette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín. 3 Corte Constitucional. Auto 680 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera.Radicado: 11001-03-15-000-2025-00784-00

Demandante: Jesús David Moscote Támara

5 El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo. Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se

adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo. Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal.

En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable.

III. CASO CONCRETO

El propósito de la medida provisional solicitada por la parte accionante consiste en que se suspenda n los efectos de la s entencia del 6 de febrero de 2025, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el proceso de nulida d electoral con radicado 47001-23-33-000-2023-00255-03.

En orden de resolver el asunto, lo primero que conviene señalar es que el demandante no sustentó la solicitud cautelar, sino que simplemente se limitó a mencionar que la cancelación de su credencial como concejal del municipio de Concordia (Magdalena) le causaría un perjuicio irremediable.

En ese sentido, el Despacho a dvierte que tal solicitud constituye el objeto de la controversia planteada en la demanda, que debe ser resuelta en el fallo que decida la acción de tutela.

Ahora, aunque el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 facultó al juez constitucional

controversia planteada en la demanda, que debe ser resuelta en el fallo que decida la acción de tutela.

Ahora, aunque el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 facultó al juez constitucional de adoptar de oficio medidas provisionales, en la medida en que se advierta la configuración de un perjuicio irremediable, lo cierto es que, a simple vista, no se observa que con la decisión adoptada por la Sección Quinta de esta Corporación, dentro del referido proces o de nulidad electoral, se estén vulnerando gravemente sus derechos fundamentales o que se configure un perjuicio que imponga decreta r medidas provisionales y urgentes para evitar la vulneración o la materialización del perjuicio alegado.

4 Criterio expuesto en la sentencia SU -913 de 2009 ( M.P. Juan Carlos Henao Pérez), en relación con los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris , y ampliado respecto del requisito de proporcionalidad en el Auto 312 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).Radicado: 11001-03-15-000-2025-00784-00

Demandante: Jesús David Moscote Támara

6 Es decir, de entrada, no existe un principio de certeza acerca de la afectación de los derechos cuya protección reclama la parte actora y, por ende, mal haría el Despacho en arribar a dicha conclusión únicamente con lo narrado en el escrito de tutela, pues únicamente solicitó la suspensión de los efectos de tal providencia, se insiste, sin ninguna justificación.

No es claro, entonces, de qué manera el futuro cumplimiento de la providencia cuestionada podría derivar en tal trasgresión o, en su defecto, configurar un

insiste, sin ninguna justificación.

No es claro, entonces, de qué manera el futuro cumplimiento de la providencia cuestionada podría derivar en tal trasgresión o, en su defecto, configurar un perjuicio irremediable que conlleve decretar la referida medida cautelar, ni se avizora que estos puedan resultar definitivamente menosca bados mientras se decide la presente controversia, teniendo en cuenta que la acción de tutela se caracteriza por su trámite informal, sumario y preferente.

Ciertamente, para determinar la violación de derechos fundamentales en el caso concreto, se reitera que es necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la situación particular que expus o el demandante , el cual se realizará en la sentencia, una vez se cuente con elementos de juicio suficientes para determinar si las autoridades judiciales demandadas vulneraron tal derecho, desde luego, se reitera, siempre que se cumplan los presupuestos procesales y los requisitos generales de la acción de tutela.

Entonces, como no se satisfizo la condición de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris ), el Despacho se releva de estudiar los demás requisitos, dado que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, para asegurar la proporcionalidad y congruencia de la medida solicitada, esos tres presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente.

Como consecuencia, la medida cautelar solicitada será denegada.

Por lo expuesto, el Despacho

RESUELVE:

PRIMERO. Admitir la demanda de tutela instaurada por el señor Jesús David Moscote Támara contra la Sección Quinta del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Magdalena.

RESUELVE:

PRIMERO. Admitir la demanda de tutela instaurada por el señor Jesús David Moscote Támara contra la Sección Quinta del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Magdalena.

SEGUNDO. En calidad de parte demandada, notifíquese a los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo delRadicado: 11001-03-15-000-2025-00784-00

Demandante: Jesús David Moscote Támara

7 Magdalena. Entrégueseles copia de la demanda y de los anexos, a fin de que , dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia , rindan el informe que corresponda y alleguen las pruebas que pretendan hacer valer.

TERCERO. En calidad de tercer o con interés, notifíquese a al señor Manuel Antonio Álvarez de la Hoz, dado que actuó como demandante en el proceso de nulidad electoral con radicado 7001-23-33-000-2023-00255-03. Entréguesele copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, si a bien lo tiene, intervenga dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia.

Por Secretaría General, requiérase a la Secretaría de la Sección Quinta de esta Corporación, a fin de que suministre la dirección (física o de correo electrónico) en la que puedan ser notificadas la referida persona. De no ser posible la notificación, publíquese esta providencia por el término de dos (2) días en la página web del Consejo de Estado, para que, si a bien lo tienen, los terceros con interés intervengan.

publíquese esta providencia por el término de dos (2) días en la página web del Consejo de Estado, para que, si a bien lo tienen, los terceros con interés intervengan.

CUARTO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico de la entidad, informándole que el expediente queda a su di sposición, por si desea revisarlo e intervenir.

QUINTO. Tener como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los docume ntos allegados con la demanda.

SEXTO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda.

Se deja constancia de que esta provid encia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN

Magistrada