CE - Auto interlocutorio 11001032400020230000600 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-24-000-2023-00006-00 (1625-2023) y acumulado1

Demandante: Juan Antonio Barrero Berardinelli y Rafael Mariño Mejía

Demandadas: Nación, Superintendencia de Notariado y Registro , Consejo

Superior de la Carrera Notarial (CSCN)

Tema: Resuelve suspensión provisional

Auto interlocutorio

El Despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora.

ANTECEDENTES

En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), los señores Juan Antonio Barrero Berardinelli y Rafael Mariño Mejía , formularon demandas tendientes a obtener la nulidad del Acta 4 del 19 de octubre de 2022, expedida por el Consejo Superior de Carrera Notarial.

Proceso con radicado interno 1625-2023

Con la demanda se solicitó la suspensión provisional, porque, a su juicio, el fragmento demandado vulnera los artículos 4, 6, 29, 131, 150 y 209 de la

Proceso con radicado interno 1625-2023

Con la demanda se solicitó la suspensión provisional, porque, a su juicio, el fragmento demandado vulnera los artículos 4, 6, 29, 131, 150 y 209 de la Constitución; 2 y 3 de la Ley 588 de 2000; y 145, 148 y 149 del Decreto Ley 960 de

1970. Expuso los siguientes argumentos:

Que el acto enjuiciado fue expedido sin competencia, pues la reglamentación del derecho de preferencia está reservada al legislador, tal como lo estableció el artículo 131 de la Constitución Política.

Que existe precedente jurisprudencial del Consejo de Estado pues, en sentencia del 13 de mayo de 2021, se declaró la nulidad del Decreto 2054 de 2014 y en auto del 7 de abril de 2022 se suspendieron los efectos del Acuerdo 01 de 2017 , al

1 Mediante auto del 23 de mayo de 2025 se acumuló a este expediente el proceso con radicado 11001-03-25000-2023-00614-00 (7896-2023) y se rechazó la pretensión respecto de la Certificación del 28 de octubre de 2022 por la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 11001-03-24-000-2023-00006-00 (1625-2023) acumulado considerar que se vulneró el principio de reserva de ley al reglamentar el derecho de preferencia.

Que la ausencia de publicidad del Acta encubre una maniobra que se propone

considerar que se vulneró el principio de reserva de ley al reglamentar el derecho de preferencia.

Que la ausencia de publicidad del Acta encubre una maniobra que se propone producir efectos jurídicos, pero a la vez eludir los controles inmediatos a los que está constitucionalmente sometida toda actuación de la administración, situación que supone una defraudación a los fines del Estado y a los principios que orientan la función administrativa.

Que el Consejo Superior de la Carrera Notarial de manera discrecional afectó la naturaleza vinculante del régimen de in terinidad y la garantía de permanencia que se desprende del carácter especial de la carrera notarial, según lo dispone el artículo 131 de la Constitución , en la medida en que, si bien la norma superior previó el nombramiento de los notarios en propiedad como la regla general, la modalidad de interinidad prevista en el Estatuto de Notariado continúa operando en situaciones específicas y por la necesidad de asegurar la continuidad del servicio público.

Proceso con radicado interno 7896-2023

Que el CSCN expidió el Acta 4 de 2022 estableciendo el procedimiento operativo para implementar el derecho de preferencia consagrado en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970; sin embargo, esta disposición no faculta a dicha entidad para reglamentar esta materia, por lo que es claro que se invadió la órbita de competencias del Congreso de la República.

Que reglamentó con otras palabras, pero con idéntica esencia, el derecho de preferencia que estaba desarrollado en el Decreto 2054 de 2014, anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y que también estaba reglamentado por

Que reglamentó con otras palabras, pero con idéntica esencia, el derecho de preferencia que estaba desarrollado en el Decreto 2054 de 2014, anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y que también estaba reglamentado por el Acuerdo 01 de 2021 del Consejo super ior de la Carrera Notarial, el cual se encuentra suspendido por esta Corporación, vulnerándose el artículo 237 del CPACA, que prohíbe la reproducción de un acto anulado.

TRÁMITE DE ÚNICA INSTANCIA

Las demandas fueron admitidas el 31 de agosto de 2023 y el 3 de septiembre de 2024 y, en providencias de las mismas fechas, se corrió traslado de las solicitudes de suspensión provisional formuladas.

Dentro de la oportunidad correspondiente la Nación, Superintendencia de Notariado y Registro , Consejo Superior de la Carrera Registral, se opuso al decreto de la medida2, al considerar que no es suficiente señalar de manera genérica la vulneración del ordenamiento, pues la ley es clara en establecer que se debe realizar una labor argumentativa que permita evidenciar con claridad el cumplimiento de los requisitos sustanciales de cualquier medida.

2 Índices 16 (proceso 7896-2023) y 35 (proceso 1625-2023) del aplicativo Samai.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 11001-03-24-000-2023-00006-00 (1625-2023) acumulado Que el CSCN i) actuó en virtud de las facultades conferidas por el legislador en el

www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 11001-03-24-000-2023-00006-00 (1625-2023) acumulado Que el CSCN i) actuó en virtud de las facultades conferidas por el legislador en el artículo 164 del Decreto 960 de 1970 ; ii) determinó que ante la ausencia de reglamentación del ejercicio del derecho de preferencia se debe acudir directamente a disposiciones de naturaleza constitucional, tales como el derecho a la igualdad y la prevalencia del mérito para la provisión de empleos; y iii) aplicó lo establecido en

el artículo 178 del mencionado Decreto, el cual señala que el pertenecer a la carrera notarial implica tener preferencia para ocupar otra notaría de la misma categoría que se encuentre vacante con la mera solicitud que haga un notario con derechos de carrera.

CONSIDERACIONES

El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, prescribe que, a petición de parte debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia . Precisa que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

El artículo 230 prevé que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones (si se ha contestado la demanda ), esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia.

conservativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones (si se ha contestado la demanda ), esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia.

Por su parte, el artículo 231, dispone que para la procedencia de la medida cautelar es necesario estudiar los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restab lecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Como se puede apreciar, no se requiere que la violación sea manifiesta, sino que de la confrontación del acto con las normas vulneradas se pueda deduc ir la ilegalidad del mismo.

Ello implica dilucidar los siguientes supuestos: i) vigencia de las normas; ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; iii) jerarquía normativa; iv) posibles antinomias; iv) ambigüedad normativa; v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; vi) integración normativa; vii) criterios y postulados de interpretación; viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, entre otros3.

3 Así lo ha considerado esta Subsección: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de

interpretación; viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, entre otros3.

3 Así lo ha considerado esta Subsección: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de septiembre de 2018. Rad. 11001 -03-25-000-2018-00373-00(1397-18); Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 27 de junio de 2019. Rad. 11001 -03-25-000-2019-00171-00 (1058-2019); Consejo deCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 11001-03-24-000-2023-00006-00 (1625-2023) acumulado

Resolución del caso concreto

Previo a resolver la suspensión solicitada el Despacho advierte que únicamente realizará el control de legalidad de l acápite 2.2.1 denominado «competencia del Consejo Superior de la Carrera Notarial para establecer un procedimiento estrictamente operativo para el ejercicio del derecho de preferencia» del Acta 4 de 2022 y que contenga decisiones que creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas particulares o generales en relación con el derecho de preferencia.

La parte demandante considera que el acto acusado se encuentra afectado de nulidad por falta de competencia, en la medida en que el derecho de preferencia de los notarios le corresponde reglamentarlo al legislador y no al Consejo Superior de la Carrera Notarial.

El servicio público notarial. Materia sometida a reserva de ley

La competencia es una entre muchas manifestaciones del principio de legalidad y,

los notarios le corresponde reglamentarlo al legislador y no al Consejo Superior de la Carrera Notarial.

El servicio público notarial. Materia sometida a reserva de ley

La competencia es una entre muchas manifestaciones del principio de legalidad y, por tanto, una limitación al ejercicio del poder, y una consecuencia lógica del sometimiento del Estado al Derecho, según el cual, mientras que a los particulares todo les resulta permitido salvo lo expresamente prohibido, a la administración todo le está proscrito excepto lo permitido por el legislador4.

Dromi define la competencia como «[…] la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente»5. En otras palabras, la competencia es la facultad jurídica para proceder de una u otra forma ante ciertas circunstancias, así como el deber de hacerlo.

Ahora, existe una cláusula general de competencia en cabeza del Congreso de la República6, la cual lo faculta para ejercer su función de producción normativa en cualquier ámbito, salvo que se trate de alguno que, por expresa disposición del constituyente, debe ser regulado por la administración a través del reglamento.

Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de septiembre de 2021. Rad. 11001 -03-25-000-201800373-00 (1397-2018). 4 La idea de que la regla general es la incompetencia y la excepción es la competencia explícita en norma ha sido debatida en sede doctrinal. Íntegra la discusión sobre la distancia entre la noción de capacidad en el

00373-00 (1397-2018). 4 La idea de que la regla general es la incompetencia y la excepción es la competencia explícita en norma ha sido debatida en sede doctrinal. Íntegra la discusión sobre la distancia entre la noción de capacidad en el derecho privado y la competencia en el público. Un sector defiende el postulado de la permisión amplia, según la cual, siempre que se crea un órgano público y se le asigna un marco competencial, a la entidad puede hacer todo lo que no esté prohibido o exceda sus competencias. Así lo explica Cassagne: «Se arg umenta que el axioma ontológico de la libertad rige tanto con relación a las personas físicas o ideales, como frente a los sujetos estatales y sus órganos, y que si bien el principio de la juridicidad exige para que exista competencia en el sujeto u órgano que una norma lo establezca, una vez creada una persona jurídica pública estatal, ésta y sus órganos pueden hacer todo lo no prohibido dentro de sus respectivas competencias (axioma ontológico). Sin embargo, en materia de actos de gravamen la exigencia de norma expresa para fundar la competencia resulta insoslayable […]» (CASSANGNE, Juan Carlos. El acto administrativo: teoría y régimen jurídico. Buenos Aires: Ediciones Olejnik, 2019. p. 191). 5 DROMI, Roberto. El acto administrativo. 3a ed. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 2000. p. 57. 6 Artículos 114 y 150 (numerales 1 y 2) de la Constitución Política.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

6 Artículos 114 y 150 (numerales 1 y 2) de la Constitución Política.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 11001-03-24-000-2023-00006-00 (1625-2023) acumulado En otros casos específicos, la Constitución 7 establece que la regulación de un determinado asunto se realice a través de una fuente del derecho en particular que, en este caso, es la ley. Esto es lo que se conoce como el principio de reserva de ley, el cual establece que ciertos temas solo pueden realizarse mediante la expedición de: i) una ley formal e mitida por el legislador ordinario; o ii) por disposiciones proferidas por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiri era el legislador. En cualquier caso, la materia exige que su regulación se precise en normas con rango material de ley.

El artículo 131 superior le otorgó al Congreso de la República, además de su función propia legislativa, la facultad de reglamentar, con fuerza de ley, aquellas materias de la actividad notarial , salvo lo concerniente a la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro de las notarías, materia que es de competencia exclusiva del Gobierno Nacional.

De tal normativa se desprende una reserva de ley en cuanto a la reglamentación del ejercicio del servicio público notarial y el acceso a la carrera notarial, la cual fue desarrollada mediante el Decreto Ley 960 de 1970 8 proferido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 8ª de 1969 y en la Ley 588 de 20009.

desarrollada mediante el Decreto Ley 960 de 1970 8 proferido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 8ª de 1969 y en la Ley 588 de 20009.

Uno de los aspectos del ejercicio notarial se encuentra regulado en el artículo 178 numeral 3 del Estatuto Notarial, el cual señala que, el pertenecer a dicha carrera implica: «Preferencia para ocupar, a solicitud propia y dentro de la misma circunscripción político - administrativa, otra Notaría de la misma categoría que se encuentre vacante».

Esta disposición fue reglamentada por el Decreto 2054 del 2014, a través del cual el presidente de la República estableció los elementos de procedencia, requisitos y trámite de la solicitud del derecho de preferencia ; sin embargo, fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado10, al considerar que:

«[…] los asuntos del servicio público que prestan los notarios, entre ellos los aspectos de la ca rrera notarial, no pueden ser regulados mediante decretos reglamentarios ni resoluciones; únicamente mediante leyes expedidas por el Congreso o por medio de decretos con fuerza de ley, expedidos por el ejecutivo. En consecuencia, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, es necesario que las prescripciones normativas que regulen materias reservadas a la ley, consten en disposiciones que pertenezcan a cuerpos normativos de rango legal, de lo contrario vulnerarían la Constitución.11».

Dicha tesis fue reiterada por esta Sección en providencia del 7 de abril de 202212 al

7 La norma superior ha dispuesto la existencia de reserva de ley en materia de derechos fundamentales, administración de justicia, servicios públicos, organización de la administración pública, impuestos, entre otros.

7 La norma superior ha dispuesto la existencia de reserva de ley en materia de derechos fundamentales, administración de justicia, servicios públicos, organización de la administración pública, impuestos, entre otros. 8 «Por el cual se expide el estatuto del Notariado». 9 «Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial». 10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 13 de mayo de 2021. Exp. 11001-03-25000-2014-01431-00 (4668-2014). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 Sentencia C-1262 del 5 de diciembre de 2005. 12 Ibid. Dentro del procedimiento de reproducción de acto anulado regulado en el artículo 239 del CPACA.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 11001-03-24-000-2023-00006-00 (1625-2023) acumulado suspender los efectos del Acuerdo 1 del 23 de noviembre de 2021, expedido por el

Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante el cual se estableció el procedimiento operativo para implementar el derecho de preferencia consagrado en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970.

Ahora bien, observa el Despacho que en algunos apartes del numeral 2.1.2 del Acta 4 de l 19 de octubre de 2022, sí se regularon aspectos concernientes al nombramiento de los notarios en propiedad y asuntos derivados de la carrera notarial, tales como el derecho de preferencia.

Así el CSCN reglamentó aspectos como i) procedencia; ii) publicación de las

nombramiento de los notarios en propiedad y asuntos derivados de la carrera notarial, tales como el derecho de preferencia.

Así el CSCN reglamentó aspectos como i) procedencia; ii) publicación de las vacantes (3 días); iii) lapso que tienen los notarios para ejercer el derecho de preferencia (5 días); y iv) criterio de desempate cuando presenta interés más de un notario respecto de una sola notaria; esto es, establecen un procedimiento de aspectos que tienen reserva legal por mandato constitucional.

Del análisis preliminar, se observa la transgresión de las normas superiores invocadas pues, si bien la carrera notarial y los concursos son administrados por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, de acuerdo con lo previsto en los artículos 164 y 165 del Estatuto Notarial, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional 13, su función de carácter operativo debe estar subordinada a lo dispuesto en la Ley 588 de 2000, el Estatuto de Notariado y la Constitución ; por lo que en ningún caso le corresponde precisar los alcances de los derechos derivados de la carrera notarial.

En este sentido , se suspenderán los efectos jurídicos de algunos apartes del numeral 2.1.2 del Acta 4 del 19 de octubre de 2022 en los cuales se regularon aspectos concernientes al nombramiento de los notarios en propiedad y asuntos derivados de la carrera notarial, concretamente, el trámite para garantizar el derecho de preferencia.

Se excluirá la decisión concerniente a la aplicación del derecho de preferencia cuando se presenta una sola solicitud respecto de una notaría, en la medida en que allí solo se da aplicación al artículo 178 (numeral 3) del Estatuto Notarial.

En mérito de lo expuesto, se

cuando se presenta una sola solicitud respecto de una notaría, en la medida en que allí solo se da aplicación al artículo 178 (numeral 3) del Estatuto Notarial.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

Primero. SUSPENDER de manera inmediata los efectos del acápite 2.2.1 del Acta 4 del 19 de octubre de 2022, expedida por el Consejo Superior de Carrera Notarial, específicamente los aspectos concernientes al nombramiento de los notarios en propiedad y asuntos derivados de la carrera notarial, concretamente, el trámite para garantizar el derecho de preferencia.

13 Corte Constitucional. Sentencia SU-913 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 11001-03-24-000-2023-00006-00 (1625-2023) acumulado Excluir de esta decisión lo concerniente a la aplicación del derecho de preferencia cuando se presenta una sola solicitud respecto de una notaría.

Segundo. Háganse las anotaciones correspondientes en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente