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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 17 de marzo de 2025

Radicación: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69.700)

Actor: Efraín Gómez Cardona Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública y otro Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011)

Tema: Resuelve recurso de reposición y da trámite a recurso de súplica.

Procede el Despacho a pronunciarse sobre el recurso de reposición y, en subsidio, de súplica interpuesto por la parte demandada, contra el Auto de 16 de septiembre de 20 24, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de los efectos del aparte contenido en el numeral 3 de la Circular Conjunta No.100-005-2022.

1. ANTECEDENTES

Contenido: 1.1. La demanda . 1.2. Decisión objeto de recurso. 1.3. Recurso de reposición y en subsidio de súplica.

1.1. La demanda

1. El 16 de enero de 20231 , el señor Efraín Gómez Cardona, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, presentó una demanda contra el Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFPy la Escuela

1. El 16 de enero de 20231 , el señor Efraín Gómez Cardona, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, presentó una demanda contra el Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFPy la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-, con el fin de que se declara ra la nulidad de un aparte 2 del numeral 3 de la Circular Conjunta No. 100-0052022, que fue expedida por las dos entidades anteriormente referenciadas.

1.2. Decisión objeto de recurso

2. El 16 de septiembre de 20243, mediante Auto, se decretó la medida cautelar de suspender, de manera provisional, los efectos del aparte contenido dentro del numeral 3 de la Circular Conjunta No. 100-005-2022.

1 Índice 02 en SAMAI. 2 “3. La contratación directa a través del contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión deberá tener un término de duración de cuatro (04) meses (…)”. 3 Índice 37 en SAMAI.Radicación: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69.700) Actor: Efraín Gómez Cardona Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública y otro Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011)

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3. Para arribar a tal decisión, este Despacho sintetizó los motivos para solicitar la medida cautelar en dos aspectos: (1) la naturaleza de la circular objeto de reproche y; (2) la competencia del Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración para expedir una circular que estableciera la duración de los contratos de prestación de servicios.

objeto de reproche y; (2) la competencia del Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración para expedir una circular que estableciera la duración de los contratos de prestación de servicios.

4. Respecto al primero, se concluyó que la circular es un acto administrativo objeto de control judicial en la medida en que contiene expresiones unilaterales de la voluntad con efectos jurídicos, ya que impone una orden acerca de la temporalidad de los contratos de prestación de servicios y, por tanto, posee un carácter vinculante que no solo le atañe a la administración pública, sino también a los administrados. Respecto al segundo, se indicó que , en esta etapa, se logró advertir que el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración desconocieron el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política y la Ley 80 de 199 3, al establecer, por una vía que no es legal , un término de duración de cuatro meses para los contratos de prestación de servicios; además se agregó que ello podría desconocer la realidad contractual en la materia.

1.3. Recurso de reposición y, en subsidio, de súplica

5. El 24 de septiembre de 202 4, el Departamento Administrativo de la Función Pública interpuso y sustentó el recurso de reposición y, en subsidio, recurso de súplica4. Para tales efectos, solic itó que se revo cara el Auto de 16 de septiembre de 2024, por medio del cual se suspendió de manera provisional el numeral 3 de la Circular Conjunta No. 100-005-2022.

6. Como punto de partida , el demandado manifestó que, en

16 de septiembre de 2024, por medio del cual se suspendió de manera provisional el numeral 3 de la Circular Conjunta No. 100-005-2022.

6. Como punto de partida , el demandado manifestó que, en concordancia con el artículo 125 de la Constitución y el artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968 , los funcionarios públicos pueden celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales por un tiempo que resulte indispensable. Explicó que las entidades del Estad o debían adelantar las gestiones necesarias para crear cargos de planta, donde se garantizara el derecho al pago de salarios, prestaciones sociales y demás acreencias de carácter laboral a quienes se vinculen a Entidades Estatales.

7. Dicho esto, precisó que la directriz establecida en el numeral 3 de la Circular Conjunta No. 100-005-2022 no solo es congruente con e se deber impuesto en el marco legal y constitucional antes referenciado , sino que busca que las distintas entidades estatal es, únicamente, recurrieran a la contratación por prestación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes, en un (se transcribe) “término necesario” o por el (se

4 Índice 41 en SAMAI.Radicación: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69.700) Actor: Efraín Gómez Cardona Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública y otro Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011)

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transcribe) “tiempo indispensable ”, dentro del que debían adelantar los estudios para la ampliación de las plantas de personal y/o la creación de plantas temporales. Recalcó que el presupuesto de las distintas entidades

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transcribe) “tiempo indispensable ”, dentro del que debían adelantar los estudios para la ampliación de las plantas de personal y/o la creación de plantas temporales. Recalcó que el presupuesto de las distintas entidades estatales se programa de manera anual, por lo que la directriz pretendía que se contratara y ejecutara el presupuesto, mediante contratos de prestación de servicios de cuatro meses y que, durante este periodo, las entidades podían adelantar los estudios necesarios para la ampliación de las plantas o la cr eación de plantas temporales con el presupuesto de los ocho meses posteriores5.

8. Asimismo, señaló que la circular formula unas directrices de carácter “metodológico”, cuyo objeto se centra en especificar actividades que se requieren para cumplir la Constitución y la Ley, por lo que no modifica situaciones jurídicas y, frente a esta, cada entidad estatal es responsable de determinar la conveniencia de contratar por cuatro meses o no.

9. El 26 de septiembre de 2024, la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP, “coadyuvó”6 el recurso de reposición y, en subsidio, recurso de súplica7 interpuesto por el Departamento Administrativo de la Función

Pública.

10. En su escrito, la ESAP ratificó en su totalidad los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el escrito que corrió traslado de la medida cautelar. Al respecto indicó que la Circular Conjunta No. 100-0052022 no pretendía usurpar las competencias que tiene el Congreso de la República y la autonomía de las entidades territoriales para regular las inhabilidades, incompat ibilidades o prohibiciones para contratar con

2022 no pretendía usurpar las competencias que tiene el Congreso de la República y la autonomía de las entidades territoriales para regular las inhabilidades, incompat ibilidades o prohibiciones para contratar con entidades estatales. En este sentido, enfatizó que el contenido y las disposiciones de la circular son de carácter informativo y, por tanto, no son de obligatorio cumplimiento, dado que , cada entidad , puede dec idir si acoger su contenido o no. En consecuencia, conluyó que la circular no contiene las particularidades de un acto administrativo que contraiga ordenes de impositivas.

11. Además, sostuvo que la expedición de la circular estaba debidamente fundamentada, pues resultaba necesario que se emitiera una directriz dirigida a las distintas entidades estatales, con el fin de que se indicase que las funciones permanentes que han venido desarrollando a través de contratos de prestación de servicios han de ser estipuladas por un

(se transcribe) “termino necesario”, dentro del cual se han de adelantar los

5 Agregó que esa decisión, se fundamentó en la necesidad de redirigir los recursos destinados a la contratación de personas naturales bajo la modalidad de prestación de servicios hacia la ampliación y/o creación de plantas de personal en las entidades estatales. 6 En su escrito, la Escuela Superior de Administración Pública señaló que coadyuvaba el recurso de reposición y, en subsidio, de súplica. En cualquier caso, ha de aclararse que esta entidad funge dentro de este proceso como demandada. 7 Índice 44 en SAMAI.Radicación: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69.700) Actor: Efraín Gómez Cardona Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública y otro

demandada. 7 Índice 44 en SAMAI.Radicación: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69.700) Actor: Efraín Gómez Cardona Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública y otro Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011)

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estudios para la ampliación de plantas de personal y/o la creación de plantas temporales.

12. El recurso de reposición y, en subsidio, de súplica se fijó en lista por el término comprendido entre el 27 de septiembr e hasta el 1 de octubre de 20248, sobre el cual no se allegó otro pronunciamiento por parte de los demás intervinientes.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Análisis sustantivo

13. El Despacho se pronunciará de fondo respecto del recurso de reposición por resultar procedente de conformidad con el artículo 242 del CPACA. Además, porque los recursos fueron interpuestos dentro del término9.

14. Para resolver se enfocará en dos aspectos abordados en los recursos de reposición 1) que el plazo fijado en la circular se ajusta al ordenamiento jurídico que establece la prohibición legal de celebrar contratos de prestación de servicios para el cumplimento de funcione s de las entidades estatales y; 2) que la circular no contiene un carácter imperativo y, en esa medida, no es propiamente un acto administrativo sino una “directriz”.

15. Sobre el argumento de que el término fijado en la circular se ajusta al ordenamiento jurídico, resulta importante precisar que los demandados han sostenido que el término fijado en la circular se ajusta al ordenamiento

15. Sobre el argumento de que el término fijado en la circular se ajusta al ordenamiento jurídico, resulta importante precisar que los demandados han sostenido que el término fijado en la circular se ajusta al ordenamiento jurídico, toda vez que su finalidad se centró en “instar” a las entidades estatales a recurrir a la contratación por prest ación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes únicamente durante un “ término necesario”, dentro del que debían adelantar estudios para la ampliación de las plantas de personal y/o creación de plantas temporales. Lo anterior, con el fin de salvaguardar lo previsto en el artículo 125 de la Constitución 10 y el artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 196811.

16. De lo expuesto, se deduce que la parte demandada, a través de esta supuesta directriz, busca mitigar el uso indiscriminado de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes, dentro

8 Índices 42 y 43 em SAMAI. 9 El recurso del Departamento Administrativo de la Función Pública fue interpuesto el 24 de septiembre de 2026 y el recurso de la Escuela Superior de Administración Pública fue interpuesto el 26 de septiembre de 2024. Así, se constata que los recursos fueron interpuestos dentro del término legal dispuesto, pues este finalizaba el 27 de septiembre de 2024. 10No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir

remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. (…) 11 (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.Radicación: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69.700) Actor: Efraín Gómez Cardona Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública y otro Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011)

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de la s entidades estatales . Al respecto , es preciso destacar que las entidades demandadas no pueden justificar una actuación que contradice la Ley 80 de 1993, porque su finalidad sea “cumplir la Constitución y la Ley” y lograr que tales contratos no se tornen permanentes . Violar la ley de contratación estatal para no violar la Constitución y la ley respecto de la prohibición de celebrar contratos para desempeñar las funciones ordinarias de la administración pública, constituye un despropósito que no puede admitir el juez de lo contencioso administrativo. En este punto, debe precisarse que , si se busca salvaguardar el ordenamiento jurídico , resul ta indispensable llevar a cabo un análisis del régimen jurídico aplicable a la materia objeto de estudio, con el propósito de implementar soluciones estructurales y definitivas que se ajusten a los términos legales y a las interpretaciones jurisprudenciales vigentes y no limitar contratos de prestación de servicios.

materia objeto de estudio, con el propósito de implementar soluciones estructurales y definitivas que se ajusten a los términos legales y a las interpretaciones jurisprudenciales vigentes y no limitar contratos de prestación de servicios.

17. Ahora bien, el Departamento Administrativo de la Función Pública precisó que el presupuesto de las entidades estatales se programa anualmente y, por ello, se determinó que las entidades ejecutaran y contrataran por prestación de servicios por un periodo de cuatro meses .

Durante este tiempo, según lo expuesto, las entidades “adelantarían estudios para invertir el presupuesto en la ampliación de l as plantas y/o la creación de plantas temporales”. Sin embargo, este argumento se destaca por su carente sustento y superfluidad, dado a que la parte demandada no aportó, en su recurso, algún medio probatorio que permita acreditar o fundamentar, siquiera de manera precaria, las razones que llevaron a determinar el “término necesario” de cuatro meses para los contratos de prestación de servicios.

18. En conclusión, la p arte demandada no demostró que el aparte contenido dentro del numeral 3 de la Circular Conjunta No. 100-005-2022 se ajuste al ordenamiento jurídico y, se insiste, no se puede avalar que se trasgreda una ley so pretexto de proteger otra . Ello, sin contar que no se acreditó que el plazo de 4 meses impuestos, en efecto, conlleve a la realización de plantas temporales y que, en efecto, las administracion es adelanten tales procesos.

19. Sobre la naturaleza de la circular , la parte demandada insistió en el recurso que la circular tiene un carácter metodológico e informativo ,

realización de plantas temporales y que, en efecto, las administracion es adelanten tales procesos.

19. Sobre la naturaleza de la circular , la parte demandada insistió en el recurso que la circular tiene un carácter metodológico e informativo , orientado a señalar actividades requeridas para dar cumplimiento a la Constitución y la Ley, cuya adopción no es obligatoria por parte de las entidades estatales. Al respecto, este despacho mantiene la posición adoptada en el Auto de 16 de septiembre de 2024, dado a que, de manera expresa, la circular contiene una s ordenes de carácter imperativo 12 que

12 Por ejemplo, el aparte demandado expresa: “(…) 3. La contratación directa a través del contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión deberá tener un término de duración de cuatro (04) meses (…) ” (negrillas fuera del texto).Radicación: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69.700) Actor: Efraín Gómez Cardona Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública y otro Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011)

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reflejan manifestaciones unilaterales de la voluntad con un poder vinculante. Incluso, se debe recordar que, justamente, en virtud de los efectos jurídicos que pueden producir este tipo de actos, el artículo 137 del CPACA señaló expresamente que también se podría demanda la nulidad de las circulares de servicio. Finalmente, pretender adecuar el propósito del acto administrativo , con una interpretación distinta a la que deja ver e l contenido de este, no desvirtúa el poder vinculante con el que cuenta este acto. En virtud de lo anterior , la parte demandada no allega argumentos

acto administrativo , con una interpretación distinta a la que deja ver e l contenido de este, no desvirtúa el poder vinculante con el que cuenta este acto. En virtud de lo anterior , la parte demandada no allega argumentos novedosos que permitan desvirtuar que la circular posee las características, efectos y naturaleza jurídica propia de un acto administrativo.

20. Por los motivos expuestos, se confirmará el Auto 16 de septiembre

2024. Sin embargo, c omo el recurrente interpuso el recurso de súplica en subsidio del de reposición, el expediente se enviará al despacho que sigue en turno para lo de su cargo.

2.2. Reconocimiento de personería

21. Conforme el índice 46 en SAMAI, el 11 de diciembre de 2024, se allegó poder otorgado por el señor Paulo Alberto Molina Bo lívar, en su calidad de Director y Representante Legal (encargado) del Departamento Administrativo de la Función Pública a la abogada Jessica Alejandra

Poveda Rodríguez, identificada con CC No. 1.075.664.334 y TP No. 259.322 del C.S. de la J. para que representara los intereses de la entidad demandada. Ahora bien, este poder no cuenta con presentación personal previsto en el artículo 74 del CGP, así como tampoco se verifica el mensaje de datos mediante el cual se confirió el poder , exigencia prevista en el artículo 5 de la Ley 2213 de 2022.

El despacho, como consecuencia de las consideraciones expuestas,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el Auto de 16 de septiembre de 2024, proferido por este despacho, mediante el cual , se decretó la medida cautelar de

El despacho, como consecuencia de las consideraciones expuestas,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el Auto de 16 de septiembre de 2024, proferido por este despacho, mediante el cual , se decretó la medida cautelar de suspender, de manera provisional, los efectos del aparte contenido dentro del numeral 3 de la Circular Conjunta No. 100-005-2022.

SEGUNDO: Abstenerse de reconocer personería a la abogada Jessica Alejandra Poveda Rodríguez, identificada con CC 1.075.664.334 y TP No. 259.322 del C.S. de la J. como abogada de la parte demanda da por las razones expuestas.Radicación: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69.700) Actor: Efraín Gómez Cardona Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública y otro Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011)

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TERCERO: Por Secretaría, REMÍTASE el expediente al despacho que sigue en turno para que este resuelva el recurso de súplica interpuesto , subsidiariamente, contra la decisión de 16 de septiembre de 2024.

CUARTO: NOTIFICAR esta decisión mediante estado electrónico, según lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011 (modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA

FCG