CE - Auto interlocutorio 11001032400020240019600 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Radicación núm.: 11001-03-24-000-2024-00196-00

Demandante: GUILLERMO OTÁLORA LOZANO

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Auto que rechaza demanda

El señor Guillermo Otálora Lozano en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 1, presentó demanda contra la Circular núm. 011 de 16 de febrero de 2024 2 y los Conceptos números S2023003870 de 28 de agosto de 20233, S2024000334 de 17 de enero de 20244 y S2024001443 de 15 de febrero de 20245.

Mediante auto de 9 de octubre de 2024 se inadmitió la demanda porque no se allegaron las constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso, de los actos acusados y no se indicó con precisión y claridad las pretensiones de la demanda.

El demandante a través de memorial presentado dentro de la oportunidad legal, el 21 de octubre de 2024, manifestó subsanar la demanda y formuló las siguientes pretensiones:

“[…] PRIMERA. Que se declare la nulidad de la Circular No. 011 de 2024 del 16 de febrero de 2024, con asunto “Divulgación de conceptos sobre aplicación de la tasa de

pretensiones:

“[…] PRIMERA. Que se declare la nulidad de la Circular No. 011 de 2024 del 16 de febrero de 2024, con asunto “Divulgación de conceptos sobre aplicación de la tasa de descuento en los cargos de transporte de gas natural, conforme a las disposiciones de la Resolución CREG 175 de 2021 y de la Resolución CREG 103 de 2021”, expedida por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

SEGUNDA. Que se declare la nulidad del Concepto S2023003870 del 28 de agosto de 2023, con asunto “Su comunicación con radicado CREG E2023014265. Solicitud de Concepto sobre aplicación del WACC de transporte de la Resolución CREG 702 001 de 2023”, expedido por el Di rector Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

TERCERA. Que se declare la nulidad del Concepto S2024000334 del 17 de enero de 2024, con asunto “Concepto aplicación tasa de descuento en transporte de gas. Radicado E2023020434”.

CUARTA. Que se declare la nulidad del Concepto S2024001443 del 15 de febrero de 2024, con asunto “Respuesta a solicitud de clarificación del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 en la aplicación del costo de capital Tkc y Tkv”, expedida (sic) por

1 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 “[…] ASUNTO: DIVULGACIÓN DE CONCEPTOS SOBRE APLICACIÓN DE LA TASA DE DESCUENTO EN LOS CARGOS DE TRANSPORTE DE GAS NATURAL, CONFORME A LAS DISPOSICIONES DE LA RESOLUCIÓN CREG 175

2 “[…] ASUNTO: DIVULGACIÓN DE CONCEPTOS SOBRE APLICACIÓN DE LA TASA DE DESCUENTO EN LOS CARGOS DE TRANSPORTE DE GAS NATURAL, CONFORME A LAS DISPOSICIONES DE LA RESOLUCIÓN CREG 175 DE 2021 Y DE LA RESOLUCIÓN CREG 103 DE 2021 […]” (negrilla del texto). 3 “[…] Asunto: Su comunicación con radicado CREG E2023014265. Solicitud de Concepto sobre aplicación del WACC de transporte de la Resolución CREG 702 001 de 2023. […]”. 4 “[…] Asunto: Concepto aplicación tasa de descuento en transporte de gas. Radicado E2023020434 […]”. 5 “[…] Asunto: Respuesta a solicitud de clarificación del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 en la aplicación del costo de capital Tkc y Tkv. […]”.2

Radicación núm.: 11001-03-24-000-2024-00196-00

Demandante: Guillermo Otálora Lozano

el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. […]” (negrilla y subrayado del texto).

En relación con el Concepto núm. S2024000334 de 2024, el demandante indicó en el escrito de subsanación que “[…] no ha sido publicado […]” y por ello no podía aportar la constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecución de dicho acto.

A través de auto de 17 de marzo de 2025 se requirió “[…] al Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, para que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción del correspondiente oficio, remita la

Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, para que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción del correspondiente oficio, remita la constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecución, seg ún el caso, del Concepto núm. S2024000334 de 17 de enero de 2024 […]”.

El demandado en escrito presentado el 7 de abril de 20256 aportó la constancia de notificación del Concepto núm. S2024000334 de 2024.

Encontrándose el Despacho en la oportunidad para decidir sobre la admisión de la demanda, se evidencia que en el sub examine se solicita declarar la nulidad de la Circular núm. 011 de 2024 y de los Conceptos números S2023003870 de 2023, S2024000334 y S2024001443 de 2024.

El demandante aduce que dichos actos son susceptibles de control judicial porque contienen una manifestación de la voluntad de la administración dirigida a “[…] generar directrices obligatorias para los transportadores […]” de gas.

Al respecto, l a Sección Primera del Consejo de Estado 7 ha considerado que los actos objeto de control judicial son “[…] aquellas decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de ser controlados por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]”.

En el Concepto núm. S2023003870 de 2023 se emitió la siguiente respuesta:

“[…] Solicitud:

Por lo anterior, se solicita atentamente emitir un concepto donde se especifique a partir de qué momento dentro el proceso de expedición de cargos de transporte,

“[…] Solicitud:

Por lo anterior, se solicita atentamente emitir un concepto donde se especifique a partir de qué momento dentro el proceso de expedición de cargos de transporte, conforme a la resolución 175 de 2021, los transportadores o la Comisión aplicarán la nueva tasa de descuento”.

[…]

En línea con lo anteriormente mencionado se ratifica lo expresado en el documento CREG 902 002 de 2023 en cuanto a que la Resolución CREG 175 de 2021 no establece procedimiento alguno para que se actualicen los cargos una vez se realice un ajuste en la tasa de descuento y que la tasa de descuento definida mediante la

6 Cfr. Índice núm. 18 del expediente digital. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de ponente de 30 de septiembre de 2024.

Radicación núm.: 11001-03-24-000-2021-00105-00. C.P. Hernando Sánchez Sánchez.3

Radicación núm.: 11001-03-24-000-2024-00196-00

Demandante: Guillermo Otálora Lozano

Resolución CREG 102 002 de 2023 afecta a las actuaciones administrativas que se desarrollen con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha resolución.

En cuanto a las actuaciones que actualmente se vienen desarrollando relacionadas con la definición de cargos de transporte de gas natural, en cumplimiento de lo establecido en la resolución CREG 175 de 2021, serán sujeto de aplicación de la tasa de descuento que se encuentre vigente para el momento en el que se expidan las resoluciones que resuelven dichas actuaciones administrativas. […]”.

establecido en la resolución CREG 175 de 2021, serán sujeto de aplicación de la tasa de descuento que se encuentre vigente para el momento en el que se expidan las resoluciones que resuelven dichas actuaciones administrativas. […]”.

En el Concepto núm. S2024001443 de 2024 se indicó siguiente:

“[…] Hechas las anteriores precisiones a continuación damos respuesta a sus consultas.

Frente a su solicitud en donde señala que:

“En aras de dar absoluta claridad a los agentes del mercado y evitar discrepancias jurídicas y comerciales entre éstos y los usuarios, se solicita a la Comisión que proceda de manera urgente a clarificar que los factores Tkc y Tkv a los que se hace referencia en el artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021 corresponden a los definidos en la Resolución 103 de 2021”.

Esta Comisión señala que conforme a las disposiciones que están en el artículo 25 de la Resolución CREG 175 de 2021, los factores Tkc y Tkv se deben calcular conforme a las disposiciones de la Resolución CREG 004 de 2021. Ahora bien, la CREG, aplicando las disposiciones de esta Resolución, mediante la Resolución CREG 103 de 2021 determinó los valores de los factores Tkc y Tkv.

Frente a las disposiciones del mencionado artículo 25 de la Resolución CREG 175 de 2021, es preciso resaltar que en el parágrafo de esa disposición quedó explícito que los cambios en la tasa de descuento, por efecto de la aplicación del parágrafo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021, sólo podrían aplicar, por parte de la CREG, cuando

los cambios en la tasa de descuento, por efecto de la aplicación del parágrafo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021, sólo podrían aplicar, por parte de la CREG, cuando se diere aplicación a las disposiciones del artículo 28 de esa resolución, el cual contiene un mecanismo para ajustar los cargos tarifarios cada dos años a partir de la vigencia de los cargos aprobados por la CREG.

[…]

En atención a lo anterior, en el Documento CREG 902 002 de 2023, el cual contiene los análisis que hizo la CREG para emitir la Resolución CREG 102 002 de 2023, a partir de una petición de uno de los transportadores de gas natural en Colombia, la CREG precisó (a partir de una petición de uno de los transportadores), que los efectos del ajuste en el valor de la tasa de descuento solo afectarían las actuaciones particulares que a partir de la firmeza de esa resolución se realizaren. […]”.

En el Concepto núm. S2024000334 de 2024 se señaló:

“[…] Respuesta a la primera consulta

[…]

El ajuste a la Resolución CREG 103 de 2021 afecta a todas las actuaciones particulares que a partir de la firmeza de esa resolución se realicen.

Es importante notar que la Resolución CREG 175 de 2021 no tiene ninguna aplicación para repetir la aplicación del artículo 6, en caso de que cambiara el valor de la tasa de descuento.4

Radicación núm.: 11001-03-24-000-2024-00196-00

Demandante: Guillermo Otálora Lozano

Las actuaciones tarifarias en curso se resolverán con la nueva tasa de descuento.

[…]

Radicación núm.: 11001-03-24-000-2024-00196-00

Demandante: Guillermo Otálora Lozano

Las actuaciones tarifarias en curso se resolverán con la nueva tasa de descuento.

[…]

Cuando en la aplicación del parágrafo del artículo 4 de la Resolución CREG 004 de 2021 el análisis conduzca a un ajuste en la tasa de descuento, conforme a la Resolución CREG 175 de 2021, los efectos de la nueva tasa se reflejarán en las actuaciones particulares que a posteriori se resuelvan.

La metodología de transporte, en ninguno de sus apartes, tiene algún procedimiento que indique que los cargos tarifarios deben recalcularse cuando se cambie la tasa de descuento.

Adicionalmente, es importante mencionar que la metodología de transporte, en el artículo 28 contiene un mecanismo mediante el cual se podrán ajustar los cargos tarifarios cada dos años a partir de la fecha de entrada en vigencia de los cargos aprobados por la CREG. En los casos en los que se de aplicación a esa disposición la tasa de descuento que se utilizará será la que en ese momento esté vigente’.

Conforme al texto transcrito esta Comisión resalta que la aplicación del artículo 6 de la Resolución CREG 175 de 2021, en adelante en este escrito denominada “la metodología”, sólo debió ocurrir una vez.

Por otra parte, la aplicación de la tasa de descuento de la Resolución CREG 102 002 de 2023 ocurre para todas las actuaciones tarifarias que a partir de la firmeza de esa resolución sucedan en el desarrollo de la metodología”.

[…]

Respuesta a la segunda consulta

[…]

de 2023 ocurre para todas las actuaciones tarifarias que a partir de la firmeza de esa resolución sucedan en el desarrollo de la metodología”.

[…]

Respuesta a la segunda consulta

[…]

De conformidad con el texto transcrito, tal como esta Comisión indicó en el Documento CREG 902 002 de 2023, en el artículo 6 de la metodología no hay una disposición que indique que las empresas deben o debían volver a aplicar las disposiciones del artículo 6.

Ahora bien, la razón por la cual en el mencionado artículo se indicó que las empresas aplicarían los cargos resultantes de manera mensual hasta que se actualicen los cargos se refiere a que la metodología tiene en el tiempo varias aplicaciones:

[…]

Finalmente, frente al artículo 24 de la Resolución CREG 175 de 2021, conforme a las disposiciones que en este artículo están descritas, el objeto de ese artículo es actualizar los cargos con los índices que para ello se escogieron:

[…]

En la aplicación del mencionado artículo 24 no hay ninguna instrucción que derive en concluir que los agentes transportadores podían nuevamente actualizar los cargos tarifarios con la tasa de descuento. […]”.5

Radicación núm.: 11001-03-24-000-2024-00196-00

Demandante: Guillermo Otálora Lozano

Los conceptos citados supra se expidieron por el director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en virtud de “[…] la función consultiva […]” prevista en el numeral 73.24. del artículo 73 de la Ley 142 de 11 de julio de 19948.

El artículo 289 de la Ley 1437 dispone que: “[…] Salvo disposición legal en contrario,

en el numeral 73.24. del artículo 73 de la Ley 142 de 11 de julio de 19948.

El artículo 289 de la Ley 1437 dispone que: “[…] Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución […]”.

Esta Sección10 ha señalado que “[…] las respuestas a las consultas, por regla general, no constituyen actos administrativos, en tanto no son vinculantes y, en esta medida, no crean, modifican o extinguen una situación jurídica o un derecho. Por lo tanto, los conceptos tienen una connotación de consejo, opinión o dictamen de la administración […]”. Igualmente, se ha precisado que “[…] cuando el concepto contiene una decisión de la administración que debe cumplirse y es vinculante, esta es susceptible de control en la jurisdicción contenciosa administrativa […]”11.

Los conceptos demandados no son susceptibles de control judicial porque no son vinculantes y, además, no contienen una decisión de la administración que crea, extinga o modifique una situación jurídica.

En efecto, los conceptos cuestionados se limitaron a dar respuesta a las consultas formuladas sobre asuntos de competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas ; sin que de dichas respuestas se advierta que contengan “[…] directrices obligatorias para los transportadores […]” de gas.

En cuanto a la circular demandada, su contenido es el siguiente:

“[…] ASUNTO: DIVULGACIÓN DE CONCEPTOS SOBRE APLICACIÓN DE LA

TASA DE DESCUENTO EN LOS CARGOS DE TRANSPORTE DE

GAS NATURAL, CONFORME A LAS DISPOSICIONES DE LA

“[…] ASUNTO: DIVULGACIÓN DE CONCEPTOS SOBRE APLICACIÓN DE LA

TASA DE DESCUENTO EN LOS CARGOS DE TRANSPORTE DE

GAS NATURAL, CONFORME A LAS DISPOSICIONES DE LA RESOLUCIÓN CREG 175 DE 2021 Y DE LA RESOLUCIÓN CREG 103 DE 2021

El Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas pone en conocimiento de los usuarios, prestadores de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, prestadores del servicio público de combustibles líquidos y demás interesados, los conceptos que ha emitido la Comisión sobre la tasa de descuento que se debe aplicar a los cargos de transporte de gas natural, conforme a las disposiciones de la Resolución CREG 175 de 2021 y la Resolución CREG 103 de 2021.

[…]

Anexo: Conceptos S2023003870 y S2024001443 […]” (negrilla del texto).

8 “[…] por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. […]”. 9 Modificado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 30 de junio 2015 “[…] Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 14 de diciembre de 2022, Exp. núm.: 05001-2331-000-2010-01680-01, C.P.: Hernando Sánchez Sánchez. 11 Ibidem.6

Radicación núm.: 11001-03-24-000-2024-00196-00

núm.: 05001-2331-000-2010-01680-01, C.P.: Hernando Sánchez Sánchez. 11 Ibidem.6

Radicación núm.: 11001-03-24-000-2024-00196-00

Demandante: Guillermo Otálora Lozano

Según lo transcrito se considera que la Circular núm. 011 tampoco contiene una manifestación de la voluntad de la administración que crea, extinga o modifique una situación jurídica, o ponga fin a un procedimiento administrativo , sino que a través de esta se divulgaron los Conceptos números S2023003870 y S2024001443.

La Sección Primera del Consejo de Estado en providencia de 20 de febrero de 2020 precisó que “[…] las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues, si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial […]”12 (negrilla y subrayado del texto).

Por lo tanto, la circular demandada no es susceptible de control judicial en razón a que no contiene una decisión administrativa “[…] capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados […]”, sino que se limita a divulgar el contenido de los Conceptos S2023003870 y S2024001443 (negrilla del texto).

En consecuencia, como los actos cuestionados no son susceptibles de control judicial, se rechazará la demanda por configurarse el supuesto del numeral 3. del artículo 169

de los Conceptos S2023003870 y S2024001443 (negrilla del texto).

En consecuencia, como los actos cuestionados no son susceptibles de control judicial, se rechazará la demanda por configurarse el supuesto del numeral 3. del artículo 169 de la Ley 1437.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria,

RESUELVE:

PRIMERO: RECHAZAR la demanda presentada por el señor Guillermo Otálora

Lozano.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER los anexos de la demanda, previas las anotaciones de rigor en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

12 Citado en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de febrero de 2020, Exp. Núm.: 11001-03-24-000-2010-00317-00. C.P.: Nubia Margoth Peña Garzón.