CE - Auto interlocutorio 11001032500020180159100

Radicación: 11001032500020180159100 (5213-2018)

Demandante: Fabio de Jesús Elejalde Orozco

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: Nulidad Radicación: 11001032500020180159100 (5213-2018) Demandante: Fabio de Jesús Elejalde Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho y otros

Tema: Auto que resuelve solicitud de medida cautelar

AUTO INTERLOCUTORIO

1. Se procede a resolver la solicitud de medida cautelar, en los términos invocados por la parte actora.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda y solicitud de medida cautelar

2. El señor Fabio de Jesús Elejalde Orozco, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 171 del CPACA,1 solicitó que se declare la nulidad de la expresión «con carácter salarial » comprendida en los artículos 1 y 2 del Decreto 3131 de 2005, «por el cual se establece una bonificación de actividad judicial para jueces y fiscales».

3. El accionante solicitó la suspensión provisional del referido acto, por las

comprendida en los artículos 1 y 2 del Decreto 3131 de 2005, «por el cual se establece una bonificación de actividad judicial para jueces y fiscales».

3. El accionante solicitó la suspensión provisional del referido acto, por las

siguientes razones:

1. El acto acusado no existe actualmente, pero sigue produciendo efectos en algunos casos. Con todo, la suspensión no afectaría el sistema jurídico vigente.

1. El Decreto Ley 717 de 1978 especifica que, además de la asignación básica, constituyen factor salarial otros emolumentos que perciba el trabajador de manera habitual y periódica como retribución directa por sus servicios.

1. La Ley 4 de 1992 no otorgó al Gobierno nacional la facultad de reglamentar sin límite alguno el régimen salarial de la Rama Judicial y mucho menos para disminuir sus ingresos laborales.

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011.Radicación: 11001032500020180159100 (5213-2018)

Demandante: Fabio de Jesús Elejalde Orozco

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

1. Conforme a la Ley 4 de 1992, el decreto demandado debió expedirse antes del 31 de diciembre de 1996.

1.2. Pronunciamiento de la parte demandada

4. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Rama Judicial, el DAFP,2 el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Ministerio del Interior se opusieron al

1.2. Pronunciamiento de la parte demandada

4. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Rama Judicial, el DAFP,2 el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Ministerio del Interior se opusieron al decreto medida cautelar con argumentos similares, a saber:

1. No se cumple con los requisitos enunciados en los artículos 229, 230 y 231 del CPACA para la suspensión del acto demandado, el cual , además, se encuentra derogado.

1. La manifestación de la existencia de perjuicios no est á acompañada de ningún sustento fáctico o elemento probatorio que permita soportar la afirmación y tampoco se acreditó la necesidad de la medida para proteger el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

1. De acuerdo con las sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la potestad reglamentaria no se concibe de manera restringida y si bien no es absoluta, es permanente.

1. El decreto demandado fue expedido con base en el ordenamiento jurídico vigente, pues según pronunciamientos del Consejo de Estado la bonificación de actividad judicial no tendría carácter salarial ni prestacional.

1. En providencia de l 12 de marzo de 2008, 3 el Consejo de Estado negó las pretensiones de nulidad, entre otros, del artículo 1 del Decreto 3131 de 2005 y en decisión del 17 de febrero de 20114 declaró la existencia de cosa juzgada sobre el artículo 1 del Decreto 3131 de 2005 y negó la solicitud de nulidad su artículo 2.

decisión del 17 de febrero de 20114 declaró la existencia de cosa juzgada sobre el artículo 1 del Decreto 3131 de 2005 y negó la solicitud de nulidad su artículo 2.

1. En el proceso con radicado 11001-03-25-000-2006-00043-00 en el que se acusaban las mismas disposiciones se indicó que la bonificación por actividad judicial no tenía carácter salarial ni prestacional y que dichas normas fueron proferidas dentro de las facultades del gobierno.

1. En el proceso de radicado interno 0984 -2006 al estudiar una demanda contra las mismas normas se negaron las pretensiones de la demanda. Lo anterior, demuestra que ya existen pronunciamientos frente a cargos similares a los de la demanda y ha quedado demostrado que las mismas no son contrarias a la Ley 4 de 1992 ni al artículo 189 de la Constitución.

2 Departamento Administrativo de la Función Pública. 3Consejo de Estado. Sentencia de 12 de marzo de 2018. Radicado 11001-03-25-000-2005-0025500(10241-05) 4 Consejo de Estado. Sentencia de 17 de febrero de 2011. Radicado11001-03-25-000-2006-00047-00 (0984-2006)Radicación: 11001032500020180159100 (5213-2018)

Demandante: Fabio de Jesús Elejalde Orozco

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

1. El estudio de las normas superiores atañe al análisis de fondo que corresponde realizar al despacho en la sentencia. De modo que prima la presunción de legalidad

www.consejodeestado.gov.co

1. El estudio de las normas superiores atañe al análisis de fondo que corresponde realizar al despacho en la sentencia. De modo que prima la presunción de legalidad del acto demandado.

II. CONSIDERACIONES

2.1. De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011

6. De conformidad con lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el juez o magistrado ponente podrá, en providencia motivada, decretar las medidas cautelares que estime indispensables para proteger y garantizar, transitoriamente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

7. Esta misma norma establece que tal facultad procede, a petición de parte debidamente sustentada, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso.

8. La decisión que el juez o magistrado adopte sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

9. Ahora bien, el artículo 230 ibidem, en cuanto al contenido y alcance de las

medidas cautelares establece lo siguiente:

• Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y

• Deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

10. De conformidad con la norma en comento, una o varias de las siguientes medidas cautelares podrán ser decretadas por el juez o magistrado ponente:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se

10. De conformidad con la norma en comento, una o varias de las siguientes medidas cautelares podrán ser decretadas por el juez o magistrado ponente:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.Radicación: 11001032500020180159100 (5213-2018)

Demandante: Fabio de Jesús Elejalde Orozco

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

2.2. De los requisitos para la procedencia de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo

hacer o no hacer.

2.2. De los requisitos para la procedencia de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo

11. El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, establece los requisitos para decretar las medidas cautelares y, tratándose de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, consagra los siguientes:

1. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo: Procede

por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. (Subrayado y negrilla fuera de texto)Radicación: 11001032500020180159100 (5213-2018)

Demandante: Fabio de Jesús Elejalde Orozco

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

3. Caso concreto

14. Sería procedente pronunciarse sobre los fundamentos de la solicitud cautelar;

www.consejodeestado.gov.co

3. Caso concreto

14. Sería procedente pronunciarse sobre los fundamentos de la solicitud cautelar; no obstante, debe advertirse que el demandante solicitó la nulidad de la expresión «sin carácter salarial» de los artículos 1 y 2 del Decreto 3131 de 2005, el cual fue modificado por el Decreto 3382 de 2005 y derogado parcialmente por el Decreto 3900 de 2004.

Este último indicó que «a partir del 1° de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial creada mediante Decreto 3131 de 2005, modificada por el Decreto 3382 de 2005 y ajustada mediante Decretos 403 de 2006, 632 de 2007 y 671 de 2008 para jueces, fiscales y procuradores jud iciales 1, constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y de acuerdo con la Ley 797 de 2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud».

15. Así mismo, en su artículo 2 señaló que «el presente decreto deroga a partir del 1 de enero de 2009 el artículo 2 del Decreto 3131 de 2005 y demás disposiciones que le sean contrarias».

16. En casos similares, esta Corporación ha sostenido que la medida cautelar de suspensión provisional se encamina a «evitar, en forma transitoria, que el acto administrativo demandado siga produciendo efectos mientras se expide la providencia que pone fin al proceso».5 Por ende, si la disposición acusada sale del mundo jurídico deja de producir nuevos efectos y los que hubiere producido deben ser objeto de pronunciamiento en la sentencia.6

que pone fin al proceso».5 Por ende, si la disposición acusada sale del mundo jurídico deja de producir nuevos efectos y los que hubiere producido deben ser objeto de pronunciamiento en la sentencia.6

17. En consecuencia, no procede la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo derogado, por cuanto esa medida parte del supuesto de su vigencia. Por lo tanto, el despacho se abstendrá de estudiar la cautela en relación con el artículo 2 del Decreto 3131 de 2005, por cuanto fue derogado; sin embargo, su legalidad se analizará en la sentencia que ponga fin al proceso, ya que la derogación o subrogación de un acto administrativo en nada afecta la posibilidad de ejercer el control de legalidad, pues ello «comprende la evaluación de sus requisitos esenciales a afectos de definir si nació o no válido a la vida jurídica».7

18. Por otra parte, el demandante solicitó la nulidad de la expresión «sin carácter salarial» contenida en artículo 1 del Decreto 3131 de 2005 , pues estima que constituyen factor salarial todos los emolumentos que perciba el trabajador de manera habitual y periódica como retribución directa por sus servicios.

5 Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 28 de enero de 2019, radicado 11001-03-24-000-2014-00439-00. 6 Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 20 de junio de 2025, radicado 11001 -03-24-000-2015-00194-00 y acumulados. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021, radicado: 11001 -03-26acumulados. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021, radicado: 11001 -03-26000-2016-00017-00 (56307). En igual sentido, ver sentencia de la Sala Plena del 14 de enero de 1991, Expediente S-157.Radicación: 11001032500020180159100 (5213-2018)

Demandante: Fabio de Jesús Elejalde Orozco

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

19. Ahora bien, en sentencia de l 19 de junio de 2008, 8 esta Corporación negó la nulidad del mencionado artículo, por considerar que no existen perceptos constitucionales ni legales que impidan al legislador determinar cuáles emolumentos tienen impacto prestacional. En ese sentido, concluyó:

[…] la bonificación de actividad judicial fue creada precisamente para mejorar el salario, es decir se trata de una suma adicional a la asignación básica, constituida, desde un principio, sin carácter salarial. Por ello resulta desacertado que se alegue una desmejora del mismo, y no puede concebirse que una disposición que tiene como finalidad mejorar las condiciones económicas de un trabajador pueda lesionar y desmejorar el derecho al trabajo.

Así las cosas, no existe una situación jurídica consolidada, por cuanto la bonificación especial no existía con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, y además, porque las normas acusadas fueron expedidas dentro de las facultades del Gobierno, de acuerdo con lo s artículos 14 y 15 de la Ley 4a. de 1992, declarados exequibles por la Corte

acusadas fueron expedidas dentro de las facultades del Gobierno, de acuerdo con lo s artículos 14 y 15 de la Ley 4a. de 1992, declarados exequibles por la Corte Constitucional.

20. Por su parte, la Corte Constitucional ha sostenido que no todo lo que tenga naturaleza salarial debe incluirse para liquidar las prestaciones sociales, con fundamento en los siguientes razonamientos: 9

[…] aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.

[…] "el legislador conserva una cierta libertad para establecer, que componentes constituyen, o no salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución.

Las definiciones de convenios internacionales que transcribe la actora no significan que el legislador nacional haya perdido la facultad de tomar o no en cuenta una parte de la remuneración que perciben los trabajadores para definir las bases sobre las cuales han de hacérseles otros pagos.

21. De acuerdo las sentencias señalada s, las cuales constituyen un insumo orientador para abordar preliminarmente este asunto en la etapa de medida cautelar, se evidencia que no todo aquello que constituye salario debe tomarse inexorablemente como base para liquidar las prestaciones sociales e indemnizaciones, es decir, que

orientador para abordar preliminarmente este asunto en la etapa de medida cautelar, se evidencia que no todo aquello que constituye salario debe tomarse inexorablemente como base para liquidar las prestaciones sociales e indemnizaciones, es decir, que nada impide que se excluyan determinados factores para esos efectos.

22. En relación con la solicitud de nulidad artículo 1 del Decreto 3131 de 2005, se observa que el demandante no fundó su defensa en explicar las razones por las cuales

8 Consejo de EstadoSección segunda. Sentencia de 19 de junio de 20 08. Radicado 110010325000200600043 00 (0867-06) 9 Sentencia C-279 de 1996.Radicación: 11001032500020180159100 (5213-2018)

Demandante: Fabio de Jesús Elejalde Orozco

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la expresión «sin carácter salarial» contenida en esta norma afectó el núcleo esencial del derecho al trabajo de los servidores judiciales, por lo que el despacho se abstendrá de decretar la cautela invocada y analizará con mayor detenimiento el asunto debatido en la sentencia que ponga fin al proceso, luego de agotadas todas las etapas y con garantía del derecho de audiencia y defensa de los intervinientes.

23. Finalmente, el demandante señaló que el decreto demandado fue proferido extemporáneamente, pues debió expedirse antes del 31 de diciembre de 1996 de acuerdo con los artículos 13, 14 y 21 de la Ley 4 de 1992; sin embargo, el despacho

extemporáneamente, pues debió expedirse antes del 31 de diciembre de 1996 de acuerdo con los artículos 13, 14 y 21 de la Ley 4 de 1992; sin embargo, el despacho evidencia que las anteriores disposiciones no previeron un límite temporal dentro del cual debiera regularse la bonificación de actividad judicial.

24. Si bien el artículo 13 de la Ley 4 de 1992 precisó que dentro de la vigencia fiscal 1993 - 1996 debía producirse la nivelación de la remuneración de la que trata ba ese artículo, lo cierto es que dicho límite temporal fue previsto únicamente para la nivelación de los miembros de la Fuerza Pública.

25. Además, aunque el artículo 14 ibidem ordenó al Gobierno nacional establecer la prima especial para jueces, fiscales y magistrados y dispuso que «dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la rama judicial», lo cierto es que no remitió expresamente al plazo indicado en el artículo 13.

26. Así las cosas, los argumentos expuestos por el accionante para el decreto de la medida cautelar invocada no están llamados a prosperar. No obstante, se aclara que las conclusiones plasmadas en la presente providencia obedecen a un estudio preliminar que no implica prejuzgamiento.

27. En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador

RESUELVE

Primero. Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 1 y 2 del Decreto 3131 de 2005.

Segundo. Realizar las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial del Consejo de Estado – SAMAI.

de los artículos 1 y 2 del Decreto 3131 de 2005.

Segundo. Realizar las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial del Consejo de Estado – SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de Estado en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.