CE - Auto interlocutorio 11001032500020230001600 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025) Radicado : 11001-03-25-000-2023-00016-00 (0304-2023) Demandante : Juan Pablo Nieto Hernández Demandada : Nación – Fiscalía General de la Nación Medio de control : Nulidad con solicitud de suspensión provisional Tema : Concurso de méritos para proveer 500 vacantes definitivas de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Acuerdo 001 de 2021.

Decisión : Auto que niega medida cautelar

Procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante, dentro del proceso de la referencia promovido en ejercicio del medio de control de nulidad en contra del Acuerdo 001 de 2021 , expedido por la Fiscalía General de la Nación.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) 1, la parte actora solicitó que se declarara «INEXEQUIBLE y la nulidad por inconstitucionalidad» de los artículos 8 y 15, numeral 2 del Acuerdo núm. 001-2021 «Por el cual se convoca y

establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 500 vacantes definitivas provistas en provisionalidad, en las modalidades de ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al sistema especial de Carrera». La demanda fue radicada el 25 de enero de 2023 ante el Consejo de Estado y por reparto correspondió a este despacho. Mediante proveído del 15 de noviembre de 1 Se adecuó el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad al de nulidad, por medio del auto del 5 de septiembre de 2024.Número interno: 0304-2023

Demandante: Juan Pablo Nieto Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 2024, se admitió2 y, en esa misma fecha, se corrió traslado de la medida cautelar3. 1.2. Solicitud de medida cautelar En el mismo escrito de la demanda 4, el demandante solicitó decretar la suspensión provisional del concurso en la modalidad de ascenso – cerrado, adelantado por la Fiscalía General de la Nación y la Universidad Libre, en calidad de operador del proceso, en desarrollo al Acuerdo 001-20215.

I.3. Oposición a la medida cautelar Dentro del término del traslado, la entidad pública demandada presentó escrito de oposición, en el cual expuso lo siguiente: i) No se demostró de manera clara la vulneración de normas superiores, toda vez que, existe una evidente falta de una sustentación clara y

concreta que impide comparar las normas y justificar la medida cautelar. Además, el demandante no presentó pruebas que sustenten la infracción alegada. ii) El concurso ya finalizó y se publicaron las listas de elegibles, por lo que, la medida solicitada carece de fundamento, ya que los actos no continúan siendo lesivos una vez completado este proceso. iii) Respecto a la afirmación del demandante en su escrito de demanda en la que sostiene que el concurso de méritos debe ser abierto, precisó que se trata de un concurso mixto, en el cual, el 30 % de las vacantes se destinan a ascenso y el 70 % a ingreso. Asimismo, señaló que los empleados de carrera han adquirido sus derechos por haber participado, en algún momento, en un concurso de méritos. Adicionalmente, destacó que quienes participen en la modalidad de ascenso deben competir con los demás aspirantes del escalafón, garantizando así los principios de igualdad y mérito. 2 Visible en el índice 20 de Samai.3 Visible en el índice 21 de Samai.4 Visible en el índice 2 de Samai.5 La solicitud se formuló en los siguientes términos: «Se solicita como medida provisional, la suspensión del trámite del concurso en la modalidad de ascenso -cerrado, adelantado actualmente por la FISCALIA GENERAL DE LA NACION y la UNIVERSIDAD LIBRE, en calidad de operador del proceso, en desarrollo al ACUERDO 01-2021, con el fin de evitarse un daño y perjuicios irreparables e irresarcibles». 2Número interno: 0304-2023

Demandante: Juan Pablo Nieto Hernández

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

II. CONSIDERACIONES

irresarcibles». 2Número interno: 0304-2023

Demandante: Juan Pablo Nieto Hernández

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Este despacho es competente para decidir la petición de medida cautelar de suspensión provisional de los aludidos actos administrativos, en virtud de lo dispuesto en los artículos 125 y 233 del CPACA, por tratarse de un proceso de única instancia. 2.2. Las medidas cautelares La Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así, dispone que, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La decisión sobre la medida no implica prejuzgamiento

(art. 229 CPACA). Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias

medidas, como es el caso de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo (art. 230-3 CPACA). El artículo 231 ibidem consagra los requisitos para decretarlas: Artículo 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

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Demandante: Juan Pablo Nieto Hernández

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que

resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. (Negrillas fuera de texto). 2.3. La suspensión provisional como medida cautelar La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo está consagrada en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el cual, dispone que la figura en comento será procedente cuando se advierta que el acto demandado infringe los postulados legales invocados en la demanda, es decir, que el operador judicial deberá analizar los argumentos y el material probatorio aportado, a fin de establecer si el acto administrativo demandado vulnera las normas invocadas y si, en consecuencia, es procedente su decreto, sin que esto implique el prejuzgamiento del asunto en cuestión.

En relación con la procedencia de la suspensión provisional, la jurisprudencia del Consejo de Estado 6 se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre cómo la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial, pues, ya no se exige, como sí ocurría con el anterior Código Contencioso Administrativo, una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada.

Con la Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o prima facie. Sin embargo, la solicitud debe cumplir con los requisitos señalados por el legislador para su procedencia (art. 231

CPACA).

Los requisitos de procedencia de la medida están consagrados en los artículos 229, 230 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyo contenido dispone que la solicitud cautelar puede formularse en la 6 Consejo de Estado, autos de 24 de enero de 2014, expedido por el C.P. Mauricio Fajardo, rad 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); de 21 de mayo de 2014, C.P. Carmen Teresa Ortiz, rad 11001-03-24000-2013-0534-00 (20946); 29 de enero de 2014,C.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad 11001-03-27-000-2013-00014- (20066); 17 de marzo de 2015, C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez, rad 11001-03-15-000-2014-03799-00. Posición reiterada en el auto del 15 de febrero de 2018. M.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez. Exp. 11001-03-25-000-2015-00366-00(0740-15). 4Número interno: 0304-2023

Demandante: Juan Pablo Nieto Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación demanda o en escrito separado y en cualquier estado del proceso, situación que

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Demandante: Juan Pablo Nieto Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación demanda o en escrito separado y en cualquier estado del proceso, situación que impone al solicitante el deber de sustentar debidamente la petición, además de exponer con claridad los requisitos sustanciales de la misma.

Sobre el particular, se ha señalado: Entonces, para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando, la Ley 1437 de 2011, artículo 231, establece la exigencia de acreditarse la violación de las normas superiores, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa, por lo que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. En este escenario, corresponde al operador judicial en cada caso concreto abordar de manera cuidadosa su estudio, analizando inicial o preliminarmente el sometimiento de la decisión

administrativa al parámetro normativo invocado, prosperando la medida en aquellos eventos en los que de ese estudio surja el quebrantamiento invocado. En suma, si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud7. De otro lado, de conformidad con el artículo 231 del CPACA, la solicitud deberá: (i) estar razonablemente fundada en derecho; (ii) acreditar, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; y (iii) estar acompañada de los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

Además, debe cumplirse una de las siguientes condiciones: (i) que de no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable; o (ii) que existan motivos serios para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. Ahora bien, de conformidad con los artículos 229, 230 y 231 del CPACA, se concluye que la suspensión provisional debe contener los supuestos de i) apariencia de buen 7 Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 15 de febrero de 2018. C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez. Exp. 11001-03-25-0002015-00366-00(0740-15). 5Número interno: 0304-2023

Demandante: Juan Pablo Nieto Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación derecho – famus boni iuris –; ii) peligro de la mora – periculum in mora –; y iii) ponderación de intereses, que permite determinar que es más gravoso no concederla. 2.3.1. Peligro de la mora Es un requisito previsto en el artículo 231 numeral 4 del CPACA que orienta a la verificación de la existencia de un perjuicio irremediable o la posibilidad de que la sentencia tenga efectos nugatorios8. 2.3.2. Apariencia de buen derecho De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, este requisito, establecido en los

numerales 1 y 2 del artículo 231 del CPACA, cobra relevancia en el contexto de la imposición de medidas cautelares sobre actos administrativos presuntamente viciados. En este caso, la condición se interpreta de manera inversa: no como una apariencia de buen derecho, sino como una apariencia de ilegalidad. Esta circunstancia justifica la adopción de una tutela cautelar temprana, ya que, ante la imposibilidad de ofrecer una respuesta definitiva en un plazo razonable, resulta apropiada una solución provisional en un tiempo adecuado9. 2.3.3. Ponderación de intereses De conformidad con lo indicado en el numeral 3 del artículo 231 del CPACA, debe establecerse, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 2.4 Caso concreto En el presente asunto, se observa que el demandante, al solicitar la medida cautelar de suspensión provisional, se limitó a señalar que esta tiene como propósito evitar un daño y perjuicios irreparables e irresarcibles. 8 Revisar: Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Auto de 16 de diciembre de 2022. C.P. William Hernández Gómez.

Expediente: 11001-03-25-000-2022-00318-00 (2598-2022).9 Revisar: Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Auto de 16 de diciembre de 2022. C.P. William Hernández Gómez.

Expediente: 11001-03-25-000-2022-00318-00 (2598-2022).

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Demandante: Juan Pablo Nieto Hernández

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Expediente: 11001-03-25-000-2022-00318-00 (2598-2022).

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Demandante: Juan Pablo Nieto Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Lo anterior, permite concluir que la solicitud carece de una debida argumentación y sustentación, pues, el demandante solo se limita a formular la petición, sin exponer justificación de la misma. Además, en el presente asunto no se acreditó, ni siquiera sumariamente, que negar la suspensión pueda generar un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia puedan ser nugatorios.

En este orden de ideas, la solicitud no cumple con los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, específicamente los consagrados en los numerales 3.º y 4.º del artículo 231 del CPACA, porque en el escrito petitorio no se exponen «argumentos y justificaciones que permitan concluir mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla»10. A lo anterior se agrega que la violación del ordenamiento jurídico que reclama la parte demandante no emerge en el estado en el que se encuentra el presente asunto, pues, para ello, resulta necesario analizar el material probatorio que se recaude en el proceso, con miras a establecer si, en efecto, existe violación alguna del ordenamiento

jurídico. Con el acervo con que se cuenta en este momento no es posible realizar el análisis que se pretende con la medida cautelar. En consecuencia, el despacho negará la suspensión provisional del acto administrativo demandado. Por último, comoquiera que quien se halla legalmente habilitada para ello, confirió poder en nombre de la Fiscalía General de la Nación11, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de este. Con fundamento en lo anterior, se RESUELVE: PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, de conformidad con la parte motiva de esta 10 Artículo 231 CPACA.11 Visible en el índice 31 de Samai. 7Número interno: 0304-2023

Demandante: Juan Pablo Nieto Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería jurídica al abogado Yaribel García Sánchez, con cédula de ciudadanía 66.859.562 y tarjeta profesional 119.059 del CSJ, en calidad de apoderada judicial de la Nación – Fiscalía General de la Nación.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, REGRESAR el expediente a despacho para continuar con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 8