CE - Auto interlocutorio 11001032500020230053700 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023) Demandantes: Organización Sindical Nacional de Investigadores y Operadores de la Investigación Penal , OSINAL y Sindicato Nacional de Empleados y Trabajadores de la Fiscalía General de la Nación ,

SINTRAFISGENERAL

Demandada: Fiscalía General de la Nación

Tema: Resuelve recurso de reposición y concede súplica

Auto interlocutorio

Se decide el recurso de reposición y en subsidio súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto del 14 de agosto de 2024, que negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada.

ANTECEDENTES

En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), los sindicatos OSINAL y SINTRAFISGENERAL, presentaron demanda con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

Acuerdo 1 del 20 de febrero de 2023 «Por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 1.056 vacantes definitivas en las

se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

Acuerdo 1 del 20 de febrero de 2023 «Por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 1.056 vacantes definitivas en las modalidades ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera».

Acuerdo 1 del 16 de julio de 2021 «Por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 500 vacantes definitivas provistas en provisionalidad, en las modalidades ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera».

Argumentaron que los actos demandados vulneran los artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 95 y 125 de l a Constitución Política, pues contienen requisitos excluyentes y desamparan a las personas en condición de especial protección.

Que transgreden los artículos 5 de la Ley 1346 de 2009; 1 y 14 de la Ley 1618 deCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023) 2013; 3, 51 y 52 de la Ley 909 de 2004; 1 y 7 de la Ley 581 del 2000, porque no se tuvieron en cuenta los derechos de las personas con discapacidad en la formulación de las reglas para el procedimiento de selección.

Que la medida de suspensión e ra procedente por la vulneración de las normas

tuvieron en cuenta los derechos de las personas con discapacidad en la formulación de las reglas para el procedimiento de selección.

Que la medida de suspensión e ra procedente por la vulneración de las normas enunciadas y, además: el artículo 1 del Decreto 2011 del 2017 y los artículos 2.2.12.2.1; 2.2.12.2.2; 2.2.12.2.3 del Decreto 1083 de 2015. Insistieron e n que los actos desconocen tratados internacionales sobre protección de personas con discapacidad y, especialmente, sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mérito y vida en conexidad con el mínimo vital.

Trámite de solicitud de medida cautelar y recursos

En auto del 14 de agosto de 2024 1, el Despacho negó la medida de suspensión provisional de los actos demandados solicitada. Sostuvo que el concepto de retén social no era aplicable a la Fiscalía General de la Nación en virtud de la Ley 970 del 2002, por tratarse de un órgano que no pertenece a la rama ejecutiva del poder público; sin embargo, que la jurisprudencia reconoció el deber de toma r medidas afirmativas al momento de ocupar los cargos, como luego dispuso el artículo 36 del Decreto Ley 20 de 2014.

Que la exigencia normativa estaba dirigida a proteger los empleados provisionales en un momento posterior a la conformación de las listas de elegibles en el concurso de méritos y, por lo tanto, el vicio aludido no tenía vocación de afectar el acto administrativo reglamentario de la convocatoria. Además, se estimó incumplida la carga argumentativa inherente a la solicitud de la medida.

de méritos y, por lo tanto, el vicio aludido no tenía vocación de afectar el acto administrativo reglamentario de la convocatoria. Además, se estimó incumplida la carga argumentativa inherente a la solicitud de la medida.

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión. Fundó su desacuerdo en las siguientes

consideraciones:

Que, en virtud del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, estas previsiones se aplican de forma supletiva en los regímenes especiales de carrera, como es el de la Fiscalía. Por lo anterior, como el Decreto 20 de 2014 no contiene normas tendientes a garantizar los derechos de las personas en estado de vulnerabilidad, entonces la Ley 909 de 2004 «y sus decretos reglamentarios como el “artículo 12 de la Ley 790 de 2002”» es aplicable al presente asunto, además, porque el artículo 36 del Decreto 20 no es suficiente para proteger los derechos que se invocan violados.

CONSIDERACIONES

En virtud del artículo 242 del CPACA, el recurso de reposición procede contra todos los autos salvo norma legal en contrario, prohibición que no opera en el presente caso. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplica lo dispuesto en el artículo 318

1 Índice 38 de la plataforma Samai.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023) del Código General del Proceso, el cual establece que : «[…] deberá interponerse con

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Radicado: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023) del Código General del Proceso, el cual establece que : «[…] deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, […] Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto». Se observa que la providencia impugnada se notificó el 16 de agosto de 20242 y el recurso se presentó el 22 del mismo mes, es decir, oportunamente.

Resolución del caso concreto

Ante el desacuerdo del recurrente, el Despacho advierte que confirmará su decisión, según los siguientes argumentos:

El retén social es un concepto que surgió a partir de las medidas de protección previstas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 3, en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública creado por esa ley, en el que se liquidaron o fusionaron entidades públicas y se suprimieron algunos empleos 4. Tal retén consistía en que no podían ser retirados del servicio las madres y los padres cabeza de familia sin alternativa económica, las pers onas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores que estuvieran por cumplir con la totalidad de requisitos para disfrutar su pensión de jubilación o vejez en los tres años siguientes a la promulgación de esa ley, también conocidos como «prepensionados».

Aunque en un principio la aplicación de esta figura se limitó a los eventos de reestructuración de entidades, por vía jurisprudencial, y bajo la consideración de

a la promulgación de esa ley, también conocidos como «prepensionados».

Aunque en un principio la aplicación de esta figura se limitó a los eventos de reestructuración de entidades, por vía jurisprudencial, y bajo la consideración de que esta medida tiene raíces en preceptos como el artículo 13 de la Const itución, se amplió a otros supuestos de retiro de servidores públicos como el que se deriva de los empleados provisionales que por causa de la celebración de una convocatoria de carrera administrativa no logren ganar el concurso de méritos5.

Como se indi có en el auto recurrido, la Corte Constitucional 6 ha sostenido que , si bien la Fiscalía General de la Nación no hace parte de la rama ejecutiva del poder público y como tal no est aría obligaba por el programa de renovación de la administración pública contenido en la Ley 790 de 2002, razones de igualdad material propias del Estado Social de Derec ho, le hacen atender las medidas previstas en el llamado retén social.

Según se puede ver , las exigencias normativas relacionadas con el retén social estuvieron dirigidas a proteger a los empleados en un momento posterior a la conformación de las listas de elegibles en los concursos de méritos y al momento en el que se decide acerca del retiro de cada empleado.

2 Índice 41, ídem. 3 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República». 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2020, rad. 25000-23-42-000-2015-02038-01(0887-18).

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2020, rad. 25000-23-42-000-2015-02038-01(0887-18). 5 Corte Constitucional, sentencia SU-446 de 2011. 6 Ibidem.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023) En todo caso, el artículo 36 del Decreto Ley 20 de 2014, dispuso «Desempate en listas de elegibles. Los aspirantes que obtengan puntajes totales iguales dentro del concurso o proceso de selección ocuparán el mismo puesto en la lista de elegibles. Si esta situación se presenta en el primer lugar, el nombramiento recaerá en la persona que ostente condiciones para gozar de especial protección laboral ». (Se destaca). Disposición que se reprodujo en los artículos 42 del Acuerdo 1 de 2021 y 43 del Acuerdo 1 de 2023.

El parágrafo del artículo 46 del Acuerdo 1 de 2023 señaló «[…] cuando la lista de elegibles elaborada como resultado del concurso esté conformada por un n úmero menor de aspirantes al de los empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en periodo de prueba y retirar del servicio a los provisionales, tendrá en cuenta la condición de padre o madre cabeza de fa milia, de discapacidad y de prepensionados, en los términos de las normas de seguridad social vigentes.[…]».

provisionales, tendrá en cuenta la condición de padre o madre cabeza de fa milia, de discapacidad y de prepensionados, en los términos de las normas de seguridad social vigentes.[…]».

En relación con la supuesta transgresión del artículo 1 del Decreto 2011 de 2017 7, el cual establece un mínimo de cargos que serán desempeñados por personas con discapacidad de acuerdo con la cantidad de empleos de cada entidad pública , el Despacho encuentra que el cálculo de dichos cargos se obtiene de la totalidad de la planta de personal de las entidades (libre nombramiento y remoción, período, temporales y trabajadores oficiales) y no solo frente a los de carrera administrativa.

Igualmente, el numeral 3 de la mencionada normativa prevé que dicha medida no afecta al mérito como mecanismo para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro del empleo, y que, en los casos en los cuales la selección se realice mediante concurso de méritos , se garantizará el acceso en igualdad de condiciones y la equiparación de oportunidades para la población con discapacidad.

En este punto, para el desarrollo de sus procesos de selección, la entidad demandada dispuso acciones afirmativas tendientes a garantizar la participación en igualdad de condiciones de los ciudadanos en condición de discapacidad, tales como: herramientas en la etapa de inscripciones para informar sobre la condición de discapacidad (numeral 1 artículo 15) del Acuerdo 1 de 2023 ; criterios de desempate entre elegibles para la provisión de las vacantes y antes del retiro del servicio a los provisionales, tener en cuenta la condición de padre o madre cabeza de familia, de discapacidad y de prepensionados, según se analizó en apartes anteriores.

desempate entre elegibles para la provisión de las vacantes y antes del retiro del servicio a los provisionales, tener en cuenta la condición de padre o madre cabeza de familia, de discapacidad y de prepensionados, según se analizó en apartes anteriores.

De conformidad con lo precedente, est e Despacho estima que en esta etapa del proceso no hay lugar a suspender los efectos de los acuerdos demandados , pues no se advierte la alegada vulneración de las normas tendientes a la protección de los empleados cobijados por el retén social y con discapacidad , por lo que se confirmará el auto recurrido.

7 «Por el cual se adiciona el Capítulo 2 al Título 12 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de Función Pública, en lo relacionado con el porcentaje de vinculación laboral de personas con discapacidad en el sector público».Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023)

Ahora, el demandante interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, de modo que, aunque no se repondrá la decisión, es preciso estudiar la concesión del recurso de apelación. Al respecto, se advierte que en la presente instancia no es procedente el recurso de apelación, toda vez que no existe un superior jerárquico. No obstante, el artículo 246 del CPACA prevé:

«Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos

es procedente el recurso de apelación, toda vez que no existe un superior jerárquico. No obstante, el artículo 246 del CPACA prevé:

«Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: […]

2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios. […]».

Siguiendo la remisión normativa, el artículo 243 ibidem ordena en el numeral 1 que son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia : «[…] 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar».

Con fundamento en dichas disposiciones, y según lo dispuesto en el artículo 306 del CGP, lo procedente es adecuar el recurso de apelación a súplica y remitir el expediente al magistrado que sigue en turno para lo de su competencia.

Solicitud

Por último, se observa un memorial allegado por el señor Andrés Felipe A costa Bohórquez manifestando que realizó el proceso de inscripción para participar del concurso demandado y obtuvo la posición 16 en la lista de elegibles que le puso fin al procedimiento (Resolución 80 del 19 de marzo de 2014) y, en virtud de lo anterior, solicita traslado de la demanda8.

Al respecto, se pone de presente que, de conformidad con el numeral 5.° del artículo 171 de l CPACA, se dio aviso a la comunidad sobre la ex istencia del presente proceso. Por su parte, el artículo 223 de la misma normativa p rocesal dispone la

Al respecto, se pone de presente que, de conformidad con el numeral 5.° del artículo 171 de l CPACA, se dio aviso a la comunidad sobre la ex istencia del presente proceso. Por su parte, el artículo 223 de la misma normativa p rocesal dispone la figura jurídica pertinente para que cualquier persona acuda a participar del presente proceso de nulidad simple , donde se debate la concordancia entre el acto administrativo reprochado y el ordenamiento jurídico en abstracto.

En consecuencia, se

RESUELVE

Primero: No reponer el auto del 14 de agosto de 2024, que negó la medida cautelar de suspensión provisional de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los Acuerdos 1 de 2021 y 1 del 20 de febrero de 2023 , que convocan y se establecen

8 Índice 22, Samai.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023) las reglas del concu rso de méritos para proveer vacantes definitivas en las modalidades ascenso e ingreso en la Fiscalía General de la Nación.

Segundo: Impartir el trámite de súplica al medio de impugnación propuesto. En consecuencia, remitir el expediente al magistrado que sigue en turno para lo de su competencia.

Tercero: Realizar las anotaciones pertinentes en la plataforma Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente