CE - Auto interlocutorio 11001032500020240019300

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Acción de nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2024-00193-00 (2890-2024) Demandante: Sindicato Nacional de los trabajadores de la Hacienda Pública1

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Tema: Auto que resuelve solicitud de medida cautelar

AUTO INTERLOCUTORIO

1. El despacho decide la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante respecto de los artículos 5, 7 - inciso 2, 8 - parágrafo 1, 9 y 14 de la Resolución núm. 002780 del 22 de marzo de 2024 , expedida por el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante

DIAN).

I. ANTECEDENTES

La solicitud de la medida cautelar2

2. Sintradian solicitó que se decrete la medida cautelar de suspensión provisional de los artículos de la resolución mencionada en el anterior párrafo. Para fundamentar su petición sostiene que el artículo 5 vulnera el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.5.4 del Decreto 1072 de 2015, ya que impone limitaciones y prohibiciones a los permisos sindicales, mientras que la norma no establece un tope general o fijo

2.2.2.5.4 del Decreto 1072 de 2015, ya que impone limitaciones y prohibiciones a los permisos sindicales, mientras que la norma no establece un tope general o fijo en cuanto al número de permisos sindicales que pueden concederse.

3. En este orden, sostiene que la única razón v álida para negar un permiso sindical es la insuperable afectación del servicio, por lo que estima que cada solicitud se debe analizar de manera individual . Resalta que los artículos demandados establecen un límite máximo de permisos a otorgar, por lo que califica una restricción indebida y contraria al tenor de la norma.

4. Así mismo, indica que la Corte Constitucional, en Sentencia C-172 de 2021, se refirió a la inconstitucionalidad de señalar un límite máximo de permisos sindicales. I gualmente, estableció que es inconstitucional restringir las autorizaciones sindicales a un grupo espec ífico de directivos sindicales , pues desconoce que la organización sindical puede requerir la concesión a sus afiliados sin ningún límite.

5. Finalmente, aduce que el acto demandado en sus artículos 7 - inciso 2, 8parágrafo 1, 9 y 14, desconoce el artículo 99 del Decreto 927 de 2023, al limitar los permisos sindicales únicamente a cinco (5) miembros de la organización, o prohibirla para funcionarios en periodo de prueba, cuando la norma citada indica

1 En adelante, Sintradian . Este sindicato está conformado por los servidores públicos que laboren mediante cualquier modalidad de vínculo en la rama ejecutiva del poder público del sector hacienda.

1 En adelante, Sintradian . Este sindicato está conformado por los servidores públicos que laboren mediante cualquier modalidad de vínculo en la rama ejecutiva del poder público del sector hacienda. 2 Índice 17 del aplicativo SAMAI.Radicado: 11001-03-25-000-2024-00193-00 (2890-2024)

Demandante: Sintradian Hacienda Pública

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2 que la comisión sindical incluye a todos los miembros de la junta directiva y, además, no estipula prohibición alguna para servidores en periodo de prueba.

Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar3

6. La DIAN se opuso al decreto de la medida cautelar porque considera que la suspensión provisional únicamente procede en los casos en los que se advierte la violación de las normas invocadas mediante una confrontación directa con el acto administrativo enjuiciado, situación que en su criterio no se presenta en este caso .

Sostiene que los argumentos de la parte demandante requieren de un análisis de fondo, por lo que estima que no se cumplen los supuestos para decretar la medida cautelar.

7. Finalmente, señaló que los artículos de resolución impugnada no exceden ni mucho menos contradice n las normas superiores, sino que , por el contrario , las reglamenta dentro de los márgenes legales , y justifica la limitación de permisos sindicales con la necesidad de garantizar la prestación del servicio público.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

reglamenta dentro de los márgenes legales , y justifica la limitación de permisos sindicales con la necesidad de garantizar la prestación del servicio público.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

8. De conformidad con lo establecido en el literal h) del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante CPACA), le corresponde al despacho adoptar la decisión sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los artículos de la resolución demandada.

Problema jurídico

9. Los problemas jurídicos que se deberán resolver en esta providencia son:

(i) ¿El artículo 5° de la Resolución 002780 de 2024 , al imponer un límite máximo de permisos sindicales basado en el número de afiliados, desconoce que el artículo 2.2.2.5.4 del Decreto 1072 de 2015 establece que el único motivo para restringir los permisos es la afectación del servicio?

(ii) ¿Los artículos 7 - inciso 2, 8 - parágrafo 1, 9 y 14 de la Resolución 002780 de 2024 desconocen el artículo 99 del Decreto 927 de 2023, al i) limitar los permisos sindicales únicamente a cinco miembros de la organización, y ii) prohibirla para funcionarios en periodo de prueba?

Marco normativo de las medidas cautelares

10. Las medidas cautelares son instrumentos jurídico – procesales previstos en el ordenamiento jurídico para proteger y garantizar, de forma temporal, el objeto del proceso y la efectividad de la eventual sentencia favorable a las pretensiones de la

10. Las medidas cautelares son instrumentos jurídico – procesales previstos en el ordenamiento jurídico para proteger y garantizar, de forma temporal, el objeto del proceso y la efectividad de la eventual sentencia favorable a las pretensiones de la

3 Folios 30 al 32 del cuaderno de la medida cautelar.Radicado: 11001-03-25-000-2024-00193-00 (2890-2024)

Demandante: Sintradian Hacienda Pública

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3 demanda, sin que el mismo, tal como lo dispone expresamente la ley, implique un prejuzgamiento del asunto a decidir de fondo4.

11. Igualmente, debe precisarse que las medidas cautelares en los procesos que se ventilan ante esta jurisdicción se encuentran reguladas en los artículos 229 y siguientes de l CPACA; regulación que las clasificó en (i) preventivas, (ii) conservativas, (iii) anticipativas y, (iv) de suspensión5.

12. De los artículos 229 y 233 ídem se desprenden varias reglas que devienen en forzosas a efectos de adoptar la presente decisión:

(i) Se puede adoptar cualquier clase de medida cautelar que garantice el objeto del proceso (preventivas, conservativas, anticipativas y/o de suspensión).

(ii) Se prevé una regla flexible ateniente a la oportunidad para solicitar y decretar medidas cautelares, permitiendo que las peticiones al respecto se eleven hasta antes de que se dicte la sentencia de última instancia.

(iii) La diferencia entre solicitar medidas cautelares con la presentación de la

decretar medidas cautelares, permitiendo que las peticiones al respecto se eleven hasta antes de que se dicte la sentencia de última instancia.

(iii) La diferencia entre solicitar medidas cautelares con la presentación de la demanda o en oportunidad diferente (es decir, durante el trámite del proceso) está en el cauce procedimental a seguir previa adopción/decreto de la misma (específicamente en lo que respecta a la forma del traslado a la contraparte y la oportunidad para decidir).

13. En cuanto a los requisitos para el decreto de las medidas cautelares, de lo previsto en el artículo 231 ibidem se deriva que varían según su naturaleza, de suerte que la primera parte de la norma se ocupa de aquellos relativos a la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar innominada (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso).

14. Según la norma, los requisitos sustanciales para la procedencia de la

suspensión provisional radican en:

• Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud; • En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio.

15. Por lo tanto, el estudio y resolución de la solicitud de medida cautelar de «suspensión provisional» exige del juez de lo contencioso administrativo un análisis o estudio inicial de legalidad, así como del material probatorio hasta entonces recaudado, que apunta a abordar el objeto del proceso, esto es, la discusión de

«suspensión provisional» exige del juez de lo contencioso administrativo un análisis o estudio inicial de legalidad, así como del material probatorio hasta entonces recaudado, que apunta a abordar el objeto del proceso, esto es, la discusión de

4 Ley 1437 de 2011. Artículo 229. 5 Artículo 230 ídem.Radicado: 11001-03-25-000-2024-00193-00 (2890-2024)

Demandante: Sintradian Hacienda Pública

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4 validez que propone la demanda; esto, a partir de una aprehensión o conocimiento sumario, que posibilite efectuar interpretaciones o valoraciones normativas preliminares.

El caso concreto

16. Para efectos de resolver sobre la medida solicitada, es necesario realizar un análisis de los artículos impugnados de la Resolución núm. 002780 del 22 de marzo de 2024 a fin de determinar si contravienen las normas superiores invocadas por la parte demandante. Para ello, se procederá a estudiar cada un o de los enunciados cuya suspensión provisional se solicita, contrastándolas con las disposiciones alegadas como desconocidas por parte del accionante.

17. Dicho análisis se realizará a partir de la identificación del contenido normativo de cada artículo impugnado, su comparación con las disposiciones de mayor jerarquía alegadas como vulneradas y la verificación de su posible contradicción con los principios y derechos protegidos por la legislación vigente y la jurisprudencia aplicable.

de cada artículo impugnado, su comparación con las disposiciones de mayor jerarquía alegadas como vulneradas y la verificación de su posible contradicción con los principios y derechos protegidos por la legislación vigente y la jurisprudencia aplicable.

18. Luego de este estudio, se determinará la procedencia o no, de la suspensión provisional de las disposiciones cuestionadas, conforme a los criterios de la legalidad y la proporcionalidad que rigen la adopción de medidas cautelares en materia administrativa.

Artículo 5° de la Resolución 002780 del 22 de marzo de 2024

19. Esta disposición establece:

Términos de los permisos para dirigentes y afiliados La entidad otorgara a cada organización sindical una bolsa con un número máximo de permisos anuales para dirigentes y afiliados, la cual se conformará anualmente a partir del número de afiliados del año inmediatamente anterior, aplicando la siguiente formula: Permisos anuales = Número de afiliados a 31 de diciembre del año anterior x 2 Para efectos de lo anterior, se verificará el número de afiliados reportados ante la entidad. En caso de que no todos los afiliados realicen y/o se aplique descuento por nómina, el sindicato estará encargado de enviar mensualmente una actualización a travé s de su tesorero que certifique los afiliados no registrados automáticamente en el Sistema de Gestión Humana Kactus.

Los permisos sindicales no podrán ser otorgados en forma permanente en aplicación a lo previsto en la normatividad y jurisprudencia vigente en materia de permisos sindicales.

20. Por su parte, la norma que el actor invoca como desconocida señala:

aplicación a lo previsto en la normatividad y jurisprudencia vigente en materia de permisos sindicales.

20. Por su parte, la norma que el actor invoca como desconocida señala:

Decreto 1072 de 20156. Artículo 2.2.2.5.4, parágrafo 3. […] La única razón por la cual se puede negar o limitar el permiso sindical, es demostrando, mediante acto administrativo motivado, que con la ausencia del servidor público se afectará el funcionamiento y servicios que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que sea posible en forma alguna superar la ausencia.

6 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.Radicado: 11001-03-25-000-2024-00193-00 (2890-2024)

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21. En este sentido , Sintradian considera que la disposición censurada al consagrar un número máximo de permisos sindicales por año desconoce que el única limitante establecido por la norma superior es por motivos de razones del servicios, circunstancias que se debe analizar para caso en concreto. Por su parte, la DIAN solicitó negar suspensión provisiona del artículo objeto de examen porque considera que de la confrontación de las normas expuestas como vulneradas no se puede advertir una evidente contradicción.

22. Para el despacho la disposición superior señala como única condición para negar o limitar los permisos sindicales que, mediante acto administrativo motivado,

puede advertir una evidente contradicción.

22. Para el despacho la disposición superior señala como única condición para negar o limitar los permisos sindicales que, mediante acto administrativo motivado, se demuestre que la ausencia del servidor afectará el debido funcionamiento y los servicios que presta la entidad. Por ende, establecer un límite máximo de permisos, de manera fija, dependiendo del número de afiliados, contradice la norma superior porque se establece una s condiciones para el ejercicio de la garantía sindical que no fueron establecidas en el artículo 2.2.2.5.4. del Decreto 1072 de 2015.

23. En este orden, el despacho decretará la suspensión provisional del artículo 5 de la Resolución núm. 002780 del 22 de marzo de 2024.

3.4.2. Artículo 8° parágrafo 1 de la Resolución 002780 del 22 de marzo de 2024

24. Esta disposición establece:

Parágrafo 1: Ninguna persona en periodo de prueba podrá solicitar comisión sindical.

25. Por otro lado, el artículo superior que el demandante alega como vulnerad o

señala lo siguiente:

Decreto 927 de 2023 7. Artículo 99. : Comisión sindical. A juicio del Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN o quien este delegue, se podrá conferir comisión hasta por el tiempo que dure el mandato, a los miembros de la junta directiva y subdirectivas de los sindicatos de empl eados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN. Esta comisión no puede exceder de cinco (5) miembros principales, Previa solicitud de la organización

de los sindicatos de empl eados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN. Esta comisión no puede exceder de cinco (5) miembros principales, Previa solicitud de la organización sindical se podrá conferir al suplente el permiso s indical, por el término en que deba asumir el cargo por la ausencia del principal.

26. En este sentido , Sintradian considera que la disposición reprochada al establecer la condición de que los funcionarios en periodo de prueba no pueden pedir comisión sindical es una restricción que no establece el artículo 99 del Decreto Ley 927 de 2023. Esta última norma solo señala como límites para poder otorgar la comisión que sean funcionarios de la directivas o subdirectivas de la organización sindical y que no se supere el número de 5 personas.

27. Por su parte, la DIAN sostiene que el acto demandado no está extralimitando las normas presuntamente vulneradas, por el contrario, afirma que el mismo es una reglamentación que no contradice tale disposiciones superiores . Por ende,

7 Decreto ley expedido en virtud de facultades extraordinarias otorgadas al presidente de la República en el artículo 66 de la Ley 2277 de 2022.Radicado: 11001-03-25-000-2024-00193-00 (2890-2024)

Demandante: Sintradian Hacienda Pública

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6 considera que los argumentos expuestos por la parte demandante no tienen la suficiente carga para que en esta incipiente etapa procesal se acceda a la medida

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6 considera que los argumentos expuestos por la parte demandante no tienen la suficiente carga para que en esta incipiente etapa procesal se acceda a la medida de suspender la norma demandada.

28. Al respecto, el despacho advierte que el artículo 8 parágrafo 1, de la mencionada resolución, establece que los servidores públicos en periodo de prueba no pueden acceder a la solicitud de una comisión sindical, lo cual constituye una prohibición o limitación que no se e ncuentra prevista en el artículo 99 del Decreto 927 de 2003 . En efecto, nada impide, por ejemplo, que servidores que estén en periodo de prueba, pero previamente se han desempeñado en la entidad en provisionalidad o en otras situaciones administrativas, ostenten una alta calidad en la organización sindical, por lo que la incompatibilidad establecida afectaría su derecho a disfrutar de comisiones para poder ejercer la actividad sindical.

29. La norma superior solo limita las comisiones a los direc tivos y subdirectivas del sindicato, sin condicionar que se encuentren en periodo de prueba o no. Por ende, el despacho encuentra mérito suficiente para decretar la suspensión del artículo 8, parágrafo 1, de la Resolución núm. 002780 del 22 de marzo de 2024.

Artículo 7° inciso 2 de la Resolución 002780 del 22 de marzo de 2024

30. Esta disposición establece:

Naturaleza y finalidad: inciso 2. En cumplimiento de lo dispuesto en el decreto ley 927 de 2023 a juicio del director de la entidad o su delegado, podrá conferir comisión sindical sin exceder de cinco (5) miembros de la organización sindical

Naturaleza y finalidad: inciso 2. En cumplimiento de lo dispuesto en el decreto ley 927 de 2023 a juicio del director de la entidad o su delegado, podrá conferir comisión sindical sin exceder de cinco (5) miembros de la organización sindical

31. Por su parte la norma que el actor invoca como desconocida señala:

Decreto 927 de 2023 . Artículo 99. : Comisión sindical. A juicio del Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN o quien este delegue, se podrá conferir comisión hasta por el tiempo que dure el mandato, a los miembros de la junta directiva y subdirectivas de los sindicatos de empl eados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN. Esta comisión no puede exceder de cinco (5) miembros principales, Previa solicitud de la organización sindical se podrá conferir al suplente el permiso s indical, por el término en que deba asumir el cargo por la ausencia del principal.

32. Sintradian considera que el acto demandado es contrario al artículo 99 del Decreto 927 de 2023, pues establece como límite de funcionarios que pueden gozar de la comisión sindical a 5 miembros de la organización. Por su parte, l a entidad demandada considera que la medida cautelar sobre este articulo no procede pues no existe una vulneración que surja de la simple confrontación del articulo 7 inciso 2 y la norma superior.

33. En efecto, al comparar el contenido del artículo 7 inciso 2 con el articulo 99 del Decreto 927 de 2023, este despacho observa que la norma que se pide

2 y la norma superior.

33. En efecto, al comparar el contenido del artículo 7 inciso 2 con el articulo 99 del Decreto 927 de 2023, este despacho observa que la norma que se pide suspender reproduce el límite establecido en la disposición superior de 5 miembros.

Por tanto, preliminarmente, no se encuentra una trasgresión de la norma invocada ya que la mismo se limitó a reiterar lo establecido previamente en el decreto ley y, en consecuencia, se negará la suspensión provisional sobre esta disposición.Radicado: 11001-03-25-000-2024-00193-00 (2890-2024)

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Artículo 9° de la Resolución 002780 del 22 de marzo de 2024

34. Esta disposición señala:

Término de la comisión. El director general de la DIAN podrá conferir comisión sindical hasta por el tiempo que dure el mandato, a los miembros de las junta directiva y subdirectiva de los sindicatos de los empleados públicos en la DIAN, respetando el límite de los cinco (5) miembros por organización sindical (…)

35. La parte actora sostiene que la disposición controvertida desconoce el pluricitado artículo 99 del Decreto 927 de 2023. En esta cuestión en particular no desarrollo el cargo, ni argumentos del por qué debía darse la suspensión del presente artículo, únicamente realizó un paralelo de las normas.

pluricitado artículo 99 del Decreto 927 de 2023. En esta cuestión en particular no desarrollo el cargo, ni argumentos del por qué debía darse la suspensión del presente artículo, únicamente realizó un paralelo de las normas.

36. Ante la falta de carga argumentativa y al no evidenciarse una transgresión entre las disposiciones contrastada s, el Despacho negará la solicitud de suspensión. Es importante resaltar que ambas normas regulan el otorgamiento de comisiones sindicales y coinciden en establecer que estas podrán concederse hasta por el tiempo que dure el mandato de los miembros de las juntas directivas y subdirectivas sindicales.

Artículo 14 de la Resolución 002780 del 22 de marzo de 2024

37. Esta disposición establece lo siguiente:

Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y deroga la resolución 201 de 2023, las circulares 005 del 17 de enero de 2002, 124 del 30 de julio de 2002, y 0054 del 24 de abril de 2007 y demás normas que le sean contrarias.

38. Frente a este punto, si bien el demandante solicitó la suspensión provisional del articulo 14 de la resolución 002780 del 22 de marzo de 2024, el despacho advierte que no desarrolló argumento alguno por el cual se debe decretar la misma.

39. Al respecto es importante precisar que no se evidencia motivo que justifique la suspensión de esta disposición, pues dicho artículo se refiere a la vigencia de la resolución y tras un análisis detallado se concluye que no resulta viable decretar la medida cautelar sobre el mismo dado que eso implicaría la cesación de la resolución

la suspensión de esta disposición, pues dicho artículo se refiere a la vigencia de la resolución y tras un análisis detallado se concluye que no resulta viable decretar la medida cautelar sobre el mismo dado que eso implicaría la cesación de la resolución en su totalidad , sobre todo cuando los argumentos esgrimidos para solicitar la medida cautelar se dirige únicamente contra algunos artículos en específicos.

En consecuencia, el despacho

III. RESUELVE

PRIMERO: DECRETAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 5 y 8 - parágrafo 1 de la Resolución núm. 002780 del 22 de marzo de 2024, expedida por el director general de la DIAN.Radicado: 11001-03-25-000-2024-00193-00 (2890-2024)

Demandante: Sintradian Hacienda Pública

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SEGUNDO: NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional respecto de los artículos 7inciso 2, 9 y 14 de la Resolución núm. 002780 del 22 de marzo de 2024, expedida por el director general de la DIAN.

TERCERO: UNA VEZ EN FIRME la presente decisión, continuar con el trámite del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO

Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado

proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO

Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.