CE - Auto interlocutorio 11001032500020240025500 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2025)

Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2024-00255-00 (3411-2024) 11001-03-25-000-2024-00113-00 (2069-2024) acumulado Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe y otro Demandadas: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) - Fiduciaria La Previsora S.A.

Tema: Resuelve suspensión provisional.

El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte demandante en el expediente principal que se identifica con el radicado interno 3411-2024. Igualmente, se resolverán las do s medidas cautelares adicionales solicitadas dentro de cada uno de los expedientes acumulados.

ANTECEDENTES

En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, los señores Samuel Alejandro Ortiz Mancipe (3411-2024) y Germán Calder ón España (2069 -2024) formularon demanda orientada a obtener la nulidad del Acuerdo 3 del 1. ° de abril de 2024 «por el cual se modifican los lineamientos para

España (2069 -2024) formularon demanda orientada a obtener la nulidad del Acuerdo 3 del 1. ° de abril de 2024 «por el cual se modifican los lineamientos para la contratación de la prestación de los servicios de salud para el Magisterio estipulados en los acuerdos 9 del 2016, 5 de 2022, y 3 de 2023 y se dictan otras disposiciones», expedido por el Consejo Directivo Fondo del Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Con la demanda (expediente 3411-2024) solicitó la suspensión de los efectos del acto demandado, al considerar que vulnera los artículos 44,48, 49, 53, 365 y 366 de la Constitución Política; las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 1437 de 2011 y 1751 de 2015.

Adujo que el Consejo Directivo del FOMAG carece de competencia para expedir el acuerdo, porque la modificación del régimen de salud del magisterio corresponde al Congreso de la República . Que se quebrantó el principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud, el cual reviste una especial importancia debidoCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 11001-03-25-000-2024-00255-00 (3411-2024) acumulado a que favorece el inicio, desarrollo y terminación de los tratamientos médicos de forma completa, circunstancia que vulnera e l artículo 6 literal d) de la Ley 1751 de

2015.

Afirmó que, se dejaron desprotegidas las poblaciones más vulnerables, como las

forma completa, circunstancia que vulnera e l artículo 6 literal d) de la Ley 1751 de 2015.

Afirmó que, se dejaron desprotegidas las poblaciones más vulnerables, como las personas de la tercera edad, en condición de discapacidad, menores de edad, entre otras, pues más de 800 mil personas, entre maestros activos, familias y pensionados del sistema público de educación, desde el 1. ° de mayo de 2024, no saben cuáles son los centros médicos, clínicas y hospitales, dispensadores de medicamentos, laboratorios clín icos, etc., a los que pueden acudir a recibir la atención médica que requieren.

Que según los análisis realizados por la Procuraduría General de la Nación al nuevo Manual de Contratación se evidencian riesgos de gran magnitud en el instrumento jurídico dispuesto para la implementación del modelo en salud. Que, de acuerdo con este ente de control, no existe precisión de quién estará a cargo de la supervisión a nivel territorial de las bases de datos y autorizaciones de los servicios prestados.

Que, como consecuencia, muchas EPS omitirán la prestación de sus servicios, por conflictos contractuales o administrativos internos que impedirán el acceso óptimo de los tratamientos iniciados a los pacientes. Que el nuevo modelo de salud ha presentado falencias en materia de agendamiento de citas, continuidad de tratamientos y dispensación de medicamentos. Esto se debe, en gran medida, a que la Fiduprevisora contrató a una empresa sin experiencia para prestarlos.

Expresó que la Fiduprevisora S.A. quedará como operador de la gestión del servicio, lo que pondría en riesgo las reclamaciones de los usuarios, pues al ser una entidad

que la Fiduprevisora contrató a una empresa sin experiencia para prestarlos.

Expresó que la Fiduprevisora S.A. quedará como operador de la gestión del servicio, lo que pondría en riesgo las reclamaciones de los usuarios, pues al ser una entidad financiera, la Superintendencia Nacional de Salud no tendría competencia para ejercer vigilancia y control sobre ella. En el mismo sentido, la Procuraduría cuestionó que el nuevo modelo no establezca un responsable que vigile la calidad de la prestación del servicio ni la gestión del riesgo.

Que, de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios , porque pueden producirse daños, afectación o paralización de la prestación de los servicios de salud a los docentes del país.

Solicitudes adicionales

La parte actora mediante escritos del 6 de marzo y 17 de julio de 2024 1, solicitó nuevamente la suspensión provisional del acto demandado , al argumentar que, después del cambio de modelo o sistema de salud de los maestros, «se han venido

1 Índice 28 (2069-2024) y 39 (expediente 3411-2024).Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 11001-03-25-000-2024-00255-00 (3411-2024) acumulado presentado varios hechos de corrupción muy graves, que se ventilan como hechos notorios y públicos». Para sustentar su afirmación, trae lo que, al parecer, son varias capturas de pantalla del diario «El Tiempo» y de «La W Radio».

presentado varios hechos de corrupción muy graves, que se ventilan como hechos notorios y públicos». Para sustentar su afirmación, trae lo que, al parecer, son varias capturas de pantalla del diario «El Tiempo» y de «La W Radio».

Afirmó que la Fiduprevisora S.A. no tiene facultades legales ni constitucionales para prestar los servicios de salud, pues su objeto social solo le permite lo relativo a los servicios financieros, por lo que pudo hacerse incurrido en una extralimitación de funciones por parte del Gobierno Nacional.

TRÁMITE DE ÚNICA INSTANCIA

La demanda fue admitida el 28 de junio de 2024 y en auto de la misma fecha se negó la solicitud de medida cautelar de urgencia consistente en la suspensión de los efectos del acuerdo enjuiciado 2. En el proceso 3314 -2024 se admitió el 11 de julio de 2024 y en providencia de la misma fecha, se negó el trámite de urgencia de la medida cautelar, se otorgó el trámite ordinario y se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional 3. Dentro de la oportunidad correspondiente , las partes manifestaron:

Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fiduciaria La Previsora S.A. 4. Solicitó que se niegue la medida, pues los demandantes no sustentan de manera adecuada la supuesta violación al ordenamiento jurídico, y solo se limitaron a señalar que se suspendió la prestación del servicio de salud, lo cual no corresponde a la realidad.

Que según lo establecido en la Ley 91 de 1989 y en el contrato de fiducia mercantil, La Fiduprevisora S.A. está encargada de garantizar la prestación del servicio

a la realidad.

Que según lo establecido en la Ley 91 de 1989 y en el contrato de fiducia mercantil, La Fiduprevisora S.A. está encargada de garantizar la prestación del servicio médico asistencial del personal docente , pero únicamente lo que concierne a adelantar los trámites contractuales con las entidades que previamente señale el Consejo Directivo del Fondo. Adicionalmente, la prestación de los servicios médicoasistenciales no se encuentra a cargo del F OMAG, sino a cargo de las entidades contratadas para ello como las EPS, IPS y demás.

CONSIDERACIONES

El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, expresando que, a petición de parte debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente podrá decretar, en prov idencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la

2 Índices 17 y 18 (2069-2024) ibid. 3 Índices 9 y 10 (3411-2024) ibid. 4 Índices 21 y 32 ibid.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 11001-03-25-000-2024-00255-00 (3411-2024) acumulado efectividad de la sentencia. Precisa que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

El artículo 230 prevé que las medidas cautelares podrán ser preventivas,

efectividad de la sentencia. Precisa que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

El artículo 230 prevé que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones −si se ha contestado la demanda−, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia.

Por su parte, el artículo 231, dispone que para la procedencia de la medida cautelar es necesario estudiar los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Lo anterior, significa que la expedición del CPACA supuso un cambio de paradigma en relación con los requisitos para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional en procesos de nulidad. La primera y más importante exigencia legal para tal fin es que se evidencie una violación de las normas invocadas como vulneradas por el solicitante, que surja del «análisis» del acto demandado y su confrontación con aquellas.

Aunque la trasgresión del ordenamiento no fue cualificada por el legislador, esto es, no debe ser «evidente», «palmaria» o producto de la «simple comparación», lo cierto es que el artículo 229 impuso un límite sólido al examen preliminar que debe

Aunque la trasgresión del ordenamiento no fue cualificada por el legislador, esto es, no debe ser «evidente», «palmaria» o producto de la «simple comparación», lo cierto es que el artículo 229 impuso un límite sólido al examen preliminar que debe realizar el juez, según el cual, «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento». En otros términos, el estudio de legalidad en el proceso contencioso administrativo, según la etapa en que se encuentre, goza de distintos niveles de profundidad.

Lo anterior no supone que el «análisis» propio del estudio de la medida cautelar sea superficial, pues el juez no está sometido a un método exclusivamente silogístico para evidenciar y argumentar el decreto de la suspensión provisional de un acto administrativo; pero tampoco implica que, apenas en la etapa preliminar del proceso, sin el desarrollo de las respectivas instancias probatorias, incluso sin fijar el litigio, el juez deba presentar los razonamientos inherentes a la debida sentencia.

Esto se sustenta, precisamente, en que los argumentos y el sentido del fallo se construyen durante el proceso.

Así, para la suspensión de los efectos de un acto administrativo demandado por el medio de control de nulidad no se requiere que la vulneración del ordenamiento seaCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 11001-03-25-000-2024-00255-00 (3411-2024) acumulado evidente ante la simple y desprevenida lectura, pero tampoco es equivalente al estudio legal y argumentativo para sustentar una decisión de fondo que, por su

Radicado: 11001-03-25-000-2024-00255-00 (3411-2024) acumulado evidente ante la simple y desprevenida lectura, pero tampoco es equivalente al estudio legal y argumentativo para sustentar una decisión de fondo que, por su naturaleza, debe comprender un juicio más completo e integral del ordenamiento jurídico a través de distintas técnicas de interpretación normativa.

Resolución al caso concreto

Se precisa que el proceso con radicado interno 2069-2024 se encuentra acumulado al 3411-2024. En cuanto al primero, el Despacho sustanciador mediante auto del 28 de junio de 2024, negó la solicitud de suspensión provisional del Acuerdo 3 de 2024, respecto de los cargos de falta de competencia del Consejo Directivo del F OMAG para expedir el acto demandado, así como de la imposibilidad legal y constitucional de la Fiduprevisora S.A. para prestar los servicios de salud. Por ello, se estará a lo resuelto en la providencia del 28 de junio de 2024 en relación con estos dos argumentos.

En cuanto a la presunta vulneración de derechos fundamentales por ausencia y deficiencia en la prestación del servicio con ocasión de la implementación del nuevo modelo, así como los cuestionamientos que ha realizado la Procuraduría General de la Nación al respecto; el Despacho observa que la vulneración de las disposiciones constitucionales, no se concluye de un «análisis» como aquel que corresponde a esta etapa del proceso , pues, por ejemplo, para concluir la transgresión que se plantea, debe interpretarse el contenido del acto, las normas referenciadas y un examen de las pruebas aportadas.

corresponde a esta etapa del proceso , pues, por ejemplo, para concluir la transgresión que se plantea, debe interpretarse el contenido del acto, las normas referenciadas y un examen de las pruebas aportadas.

Así, el cuestionamiento de la parte actora requiere de pruebas y un estudio de fondo que corresponde a un debate propio del fallo , por lo que se estima pertinente el común desarrollo del proceso para que resolver sobre la legalidad del acto en la etapa correspondiente.

En cuanto a l o expuesto en la medida cautelar adicional de unos pantallazos de medios de comunicación, que, en su sentir, demuestran hechos de corrupción, lo cierto es que, independientemente del valor probatorio que les ha otorgado la Corporación5 a estos elementos de convicción , los vicios invalidantes del acto administrativo deben verificarse desde la misma formación o expedición de aquel6. En tal sentido, al ser un hecho posterior a la emisión del mismo, no puede tenerse como fundamento para suspender el acuerdo enjuiciado.

5 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 15 de febrero de 2012. Exp. 05001-23-25000-1996-02231-01(21277). C.P. Enrique Gil Botero; Sección Quinta. Sentencia del 14 de julio de 2015. Exp. (SU) 110010315000201400105-00. C.P. Alberto Yepes Barreiro. 6 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia s del 14 de octubre de 2021. Exp. 11001032500020180030200 (1046 -2018). C.P. William Hernández Gómez y del 26 de septiembre de 2024.

6 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia s del 14 de octubre de 2021. Exp. 11001032500020180030200 (1046 -2018). C.P. William Hernández Gómez y del 26 de septiembre de 2024. Exp. 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 11001-03-25-000-2024-00255-00 (3411-2024) acumulado Tampoco se demostró que la falta de suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo produzca un perjuicio irremediable, por lo que se estima pertinente el común desarrollo del proceso para que, a partir de las pruebas y lo alegado, sea factible resolver sobre la legalidad del acuerdo enjuiciado en la etapa correspondiente y en un pronunciamiento de fondo: la sentencia ; por lo tanto, se negará la medida cautelar solicitada.

En mérito de lo expuesto, se

Resuelve:

Primero. ESTARSE A LO RESUELTO en el auto del 28 de junio de 2024 proferido en el expediente 2069-2024, en relación con los cargos de falta de competencia del Consejo Directivo del FOMAG para expedir el acto demandado e imposibilidad legal y constitucional de la Fiduprevisora S.A. para prestar los servicios de salud , según las consideraciones expuestas.

Segundo. FRENTE A LO NO DECIDIDO, negar la medida cautelar de suspensión

y constitucional de la Fiduprevisora S.A. para prestar los servicios de salud , según las consideraciones expuestas.

Segundo. FRENTE A LO NO DECIDIDO, negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo 3 del 1. ° de abril de 2024, expedido por el Consejo Directivo del FOMAG.

Tercero. Háganse las anotaciones correspondientes en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente