CE - Auto interlocutorio 11001032500020240044800 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2024-00448-00 (5292-2024) Demandante: Sindicato Asociación Nacional de Servidores Públicos Civiles No Uniformados que Prestan sus Servicios al Ministerio de Defensa,

ASERVIDEM

Demandadas: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de

Sanidad Militar

Tema: Resuelve suspensión provisional

Auto interlocutorio

El Despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora.

ANTECEDENTES

En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el sindicato «Asociación Nacional de Servidores Públicos Civiles No Uniformados que Prestan sus Servicios al Ministerio de Defensa» presentó demanda en orden a que se declare la nulidad del artículo 2 de la Circular 0120008217102 / MDN -COGFMJEMCO-DIGSASUBAG-DRUTH-29.60 del 21 de octubre de 2020 «Por medio de la cual emite políticas y lineamientos sobr e Jornada Laboral, Hora de Almuerzo y

JEMCO-DIGSASUBAG-DRUTH-29.60 del 21 de octubre de 2020 «Por medio de la cual emite políticas y lineamientos sobr e Jornada Laboral, Hora de Almuerzo y Disponibilidad para el Personal Civil que hace parte de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar» , expedida por la Dirección General de Sanidad Militar, que dispone:

«2. Hora de Almuerzo

Frente al tema del descanso que debe dar el empleador durante la jornada laboral, el artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo señala: "Las horas de trabajo durante cada jornada deben distribuirse al menos en dos secciones, con un intervalo de descanso que se adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los trabajadores. El tiempo de este descanso no se computa en la jornada laboral...

Es de recordar que en la relación de trabajo entre el empleador y el trabajador se puede convenir la distribución del tiempo en el horario de trabajo y acordar la hora de almuerzo que por tratarse de un descanso para que el servidor supla una necesidad, no se incluye como tiempo de la jornada legal".Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 11001-03-25-000-2024-00448-00 (5292-2024)

Como está regulado en la norma, se entiende que el empleador tiene la obligación de otorgar al trabajador una hora que divida la jornada en dos, tiempo en el cual habrá una suspensión de las actividades de sempeñadas por el

Como está regulado en la norma, se entiende que el empleador tiene la obligación de otorgar al trabajador una hora que divida la jornada en dos, tiempo en el cual habrá una suspensión de las actividades de sempeñadas por el trabajador y que normalmente coincide con la hora del almuerzo.

Si el trabajador fue contratado para que labore una jornada máxima legal de ocho horas diarias y hasta 44 horas semanales, obligatoriamente debe tener un tiempo de descanso que debe dar el empleador durante la jornada de trabajo que destinara para almorzar como lo establece el artículo ya mencionado.

Dadas las condiciones anteriores y en razón a que el personal de planta del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar labora ocho horas diarias y hasta 44 semanales, es necesario que todos sin excepción tomen la hora de almuerzo, para que descansen y cambien de actividad; por ser un derecho no se puede renunciar a él.

Por ende, la hora de almuerzo e s obligatoria y es evidente que esta no hace parte de la jornada laboral, es deber de los Directores del Hospital y Dispensario Médico velar por el cumplimiento de esta norma y establecer los horarios, por ejemplo un funcionario ingresa a trabajar a las 7 a.m. a las 12 del día tomara su hora de almuerzo hasta la 1 p.m. retomando sus funciones hasta las 4 p.m. hora de salida».

Argumentó que , con fundamento en el artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), el director general de Sanidad Militar impuso «sin distinción alguna» la hora de almuerzo para el personal civil que presta sus servicios en la planta del Ministerio de Defensa Nacional.

Trabajo (CST), el director general de Sanidad Militar impuso «sin distinción alguna» la hora de almuerzo para el personal civil que presta sus servicios en la planta del Ministerio de Defensa Nacional.

Que, pese a tratarse de un acto administrativo general de alcance nacional, no fue publicado en el Diario Oficial, en los términos del artículo 65 del CPACA. Sin embargo, que esta circunstancia solo afecta su obligatoriedad y, por lo tanto, e s susceptible de control judicial.

Que extendió el horario laboral de los empleados de la entidad sin comunicar a la Administradora de Riesgos Laborales para cubrir los accidentes de trabajo en el nuevo horario.

Que, con sustento en lo descrito, y sin mediar acto admini strativo, se modificaron las agendas de los profesionales de la salud para «imponerles» la hora de almuerzo, alterando las condiciones subjetivas de los servidores públicos de la dependencia, siempre que estos organizaron su vida personal y profesional de acuerdo con el horario de trabajo que han desempañado por años.

Que los pacientes beneficiarios del servicio que presta la entidad fueron afectados al no encontrar agenda disponible para ser atendidos al mediodía y tener que trasladar sus citas para la jornada de la tarde.

Que la entidad demandada persuade el cumplimiento del acto administrativo por medio de amenazas referidas al inicio de procesos disciplinarios y declaratorias de insubsistencia.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 11001-03-25-000-2024-00448-00 (5292-2024)

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Radicado: 11001-03-25-000-2024-00448-00 (5292-2024) Que el acto vulnera los artículos 4, 13, 29, 53 y 123 de la Constitución Política; 42 y 65 del CPACA; 3, 4 y 167 del CST y 54 del Decreto Ley 1792 de 2000.

Que el artículo 167 del CST no era aplicable, puesto que los funcionarios de la demandada son empleados públicos y el régimen jurídico de administración de personal es de carácter especial, aquel contenido exclusivamente en la Ley 1033 de 2006 y los Decretos Leyes 1792 del 2000 y 091 de 2007.

Que la decisión está viciada de falsa motivación, pues más que fundarse en normas jurídicas y hechos ciertos, se trata de « meros caprichos o solicitudes de mandos medios carentes por completo de soporte alguno », por lo que no es una medida adecuada a los fines de la norma que desconoce el principio de favorabilidad en materia laboral.

Que, además, el acto administrativo no se fundamenta directamente en el contenido del artículo 167 del CST, pues este dispone el derecho a un tiempo de descanso que no necesariamente corresponde a la «hora de almuerzo», y que debe adaptarse razonablemente a la naturaleza del trabajo y las necesidades de los trabajadores.

Que, para extender el horario laboral, la Dirección General de Sanidad Militar debió expedir y notificar un acto administrativo que determine el nuevo horario, en atención a su eventual afectación a condiciones subjetivas, particulares y concretas de los empleados públicos. Que, como esto no fue concertado con los empleados ,

expedir y notificar un acto administrativo que determine el nuevo horario, en atención a su eventual afectación a condiciones subjetivas, particulares y concretas de los empleados públicos. Que, como esto no fue concertado con los empleados , se desconoció su derecho de audiencia y de defensa.

En acápite de la demanda solicitó que se decrete la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado en virtud de lo anteriormente expuesto.

TRÁMITE DE ÚNICA INSTANCIA

La demanda fue admitida el 29 de octubre de 2024 y en providencia de la misma fecha, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional formulada 1. Concluido el término correspondiente, la demandada se opuso al decreto de la medida de forma extemporánea 2. Sostuvo que no existe una norma especial aplicable que defina el descanso que debe asignar el empleador durante la jornada laboral, de allí que la entidad aplicó la regla general del artículo 167 del CST.

Que el artículo 108 del CST dispone que los períodos de desc anso durante la jornada deben incluirse en el reglamento interno de trabajo. Además, q ue los nominadores deben garantizar el descanso correspondiente a la «hora de almuerzo» que, por tratarse de un derecho, los trabajadores no pueden renunciar a este. De allí que se agendan los turnos de los servidores públicos contando con este espacio para que tomen sus alimentos.

Que la entidad debe aplicar el reglamento interno del Comando General de las

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1 Índices 6 y 7 de la plataforma Samai. 2 Índice 29, ídem.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 11001-03-25-000-2024-00448-00 (5292-2024) Fuerzas Militares, que dispone el horario de trabajo e incluye l a hora de almuerzo para el descanso del trabajador.

Que el acto demandado no debía ser publicado en el diario nacional, y que se acataron los requisitos de publicidad correspondientes a su naturaleza, por lo que se publicó en la página web de la entidad y se difundió por canales digitales a nivel nacional.

Que, como la hora de almuerzo no hace parte de la jornada laboral, no existía deber alguno de informar a la ARL sobre la modificación.

Que el agendamiento de los turnos de los profesionales de la salud en la entidad se realiza en estricto cumplimiento de lo previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, sin sobrepasar los límites legales.

Finalmente, manifestó que el acto administrativo no ha afectado la prestación del servicio a los pacientes o beneficiarios y que, más que amenazas de procesos disciplinarios, a los servidores públicos se les exige el cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la relación legal y reglamentaria.

CONSIDERACIONES

El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, expresando que, a petición de parte debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente podrá

El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, expresando que, a petición de parte debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia . Precisa que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

El artículo 230 prevé que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones −si se ha contestado la demanda−, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia.

Por su parte, el artículo 231, dispone que para la procedencia de la medida cautelar es necesario estudiar los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restab lecimiento del derecho, que se acredite de manera sumaria los perjuicios que se alegan como causados.

Como se puede apreciar, no se requiere que la violación sea manifiesta, sino que de la confrontación del acto con las normas vulneradas se pueda deducir la ilegalidad del mismo.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

ilegalidad del mismo.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 11001-03-25-000-2024-00448-00 (5292-2024) Ello implica dilucidar, los siguientes supuestos: i) vigencia de las normas; ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; iii) jerarquía normativa; iv) posibles ant inomias; iv) ambigüedad normativa; v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; vi) integración normativa; vii) criterios y postulados de interpretación; viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, e ntre otros3.

Resolución del caso concreto

La parte demandante considera que el acto enjuiciado vulnera el ordenamiento jurídico en atención a que, al interior de la jornada laboral, determina un período no remunerado de descanso que corresponde a la «hora de almuerzo».

En su concepto, esto supone una «extensión» de la jornada que: i) alteró las condiciones subjetivas de los empleados públicos que venían prestando el servicio en una jornada distinta (que no fue precisada), además, con desconocimiento de su derecho de audiencia y defensa por la falta de concertación; ii) ignora el régimen especial de los empleados por fundarse en la regla general del artículo 167 del CST, que es indebidamente interpretado pues, pese a determinar un período de descanso, este no necesariamente corresponde al almuerzo ni alude al término de

especial de los empleados por fundarse en la regla general del artículo 167 del CST, que es indebidamente interpretado pues, pese a determinar un período de descanso, este no necesariamente corresponde al almuerzo ni alude al término de una hora; iii) afectó la prestación del servicio de salud y iv) que el acto g eneral no fue publicado en el diario oficial en los términos del artículo 65 del CPACA y tampoco se comunicó la decisión a la ARL a efectos de la modificación en la cobertura del horario de trabajo.

Al respecto, el Despacho advierte que despachará desfav orablemente la solicitud de suspensión provisional por los motivos que se exponen a continuación.

En primer lugar, el presente medio de control consta de un examen de juridicidad en abstracto que verifica la legalidad del acto administrativo impugnado sin tener en consideración la eventual afectación a derechos subjetivos, por lo que tampoco es admisible el restablecimiento de derechos. De allí que el alegado perjuicio a las «condiciones subjetivas» de los empleados de la Dirección General de Sanidad Militar no ocupa el presente proceso.

Por otra parte, no se allegó ningún tipo de prueba sobre el detrimento en la prestación del servicio de salud que permita evidenciar la causación de un perjuicio irremediable o que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida que concederla.

En cuanto a la ausencia de publicidad del acto administrativo, como la parte demandante lo reconoce, es claro que este es un presupuesto de obligatoriedad y

3 Así lo ha considerado esta Subsección: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de

demandante lo reconoce, es claro que este es un presupuesto de obligatoriedad y

3 Así lo ha considerado esta Subsección: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de septiembre de 2018. Rad. 11001 -03-25-000-2018-00373-00(1397-18); Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 27 de junio de 2019. Rad. 11 001-03-25-000-2019-00171-00 (1058-2019); Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de septiembre de 2021. Rad. 11001 -03-25-000-201800373-00 (1397-2018).Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 11001-03-25-000-2024-00448-00 (5292-2024) no de validez, de allí que no es un asunto objeto de análisis.

Por último, y más importante, no es posible concluir en esta etapa del proceso que existe una violación de las normas superiores invocadas, pues se trata de un examen preliminar donde no se observa con asomo de certeza la transgresión del ordenamiento, requisito específico para la procedencia de la medida cautelar en los procesos de nulidad (artículo 231 del CPACA).

Lo anterior siempre que, en principio, la decisión contenida en el artículo 2 de la Circular 0120008217102 / MDN -COGFM-JEMCO-DIGSASUBAG-DRUTH-29.60 del 21 de octubre de 20 20 es respetuosa de la jornada laboral dispuesta en el

Circular 0120008217102 / MDN -COGFM-JEMCO-DIGSASUBAG-DRUTH-29.60 del 21 de octubre de 20 20 es respetuosa de la jornada laboral dispuesta en el artículo 54 del Decreto Ley 1792 del 2000 (8 horas) y garante de los derechos de los empleados públicos, pues el periodo de descanso no supone una alteración no extensión de la jornada legalmente prevista.

De allí que sea pertinente el común desarrollo del proceso para que se resuelva el problema jurídico en un pronunciamiento de fondo y definitivo: la sentencia , instancia oportuna para determinar si el artículo 167 del CST es aplicable a la situación resuelta por el acto administrativo cuestionado.

En consecuencia, se

Resuelve:

Primero. Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 2021910010016791-6 de 2021 «Por la cual se modifica el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la Superintendencia Nacional de Salud».

Segundo. Háganse las anotaciones correspondientes en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente