CE - Auto interlocutorio 11001032500020250019600 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2025-00196-00 (1555-2025) Demandante: Fundación para el Estado de Derecho Demandada: Ministerio del trabajo

Tema: Rechaza demanda

En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ( CPACA), la Fundación para el Estado de Derecho solicitó que se declare la nulidad de la Circular Externa 61 del 27 de mayo de 2025, expedida por el Ministerio del Trabajo.

CONSIDERACIONES

Revisados los requisitos formales, el Despacho advierte que el acto reprochado no es objeto de control judicial, por lo que rechazará la demanda, conforme se explica a continuación.

El artículo 103 de la Ley 1437 de 2011 dispone que el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la efectividad de los derecho s y la preservación del orden jurídico. Por su parte, el artículo 104 sostiene que esta conoce «[…], además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las

contencioso administrativo es la efectividad de los derecho s y la preservación del orden jurídico. Por su parte, el artículo 104 sostiene que esta conoce «[…], además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa […]».

El artículo 137 antes citado prevé que cualquier persona puede solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general y, excepcionalmente, los de carácter particular, siempre que no se persiga el restablecimiento automático de un derecho. El tercer inciso añadió que «[t]ambién puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro» (énfasis fuera de texto) . Sin embargo, el control judicial de las circulares de servicio no ha sido un asunto pacífico en la jurisprudencia de esta Corporación.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 11001-03-25-000-2025-00196-00 (1555-2025) En sentencia del 27 de noviembre de 2014, la Sección Primera expuso que la reforma legal de 2011 motivó a la Sala para modificar la línea jurisprudencial «tradicional» sobre la procedencia restringida del control de las circulares. Según esta, eran controlables sí, y solo sí, produc ían efectos jurídicos (crea ción,

reforma legal de 2011 motivó a la Sala para modificar la línea jurisprudencial «tradicional» sobre la procedencia restringida del control de las circulares. Según esta, eran controlables sí, y solo sí, produc ían efectos jurídicos (crea ción, modificación o extin ción de situaciones jurídicas); es dec ir, depend ía de que aquellas contuvieran realmente una decisión de la administración1.

En la providencia se marcó el cambio de criterio argumentando la conveniencia del sometimiento de cualquier manifestación de la Administración al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, asunto que, a criterio de la Sala, en su momento, no debería depender de la producción directa de efectos jurídicos. Entre otros argumentos, sostuvo que la antigua posición permitía la inmunidad de ciertas manifestaciones de la función administrativa respecto del poder jurisdiccional .

Concluyó que: «[…] toda clase de circulares, con independencia de su objeto, por ser expresión del ejercicio de la función administrativa a cargo de las autoridades que la expiden, se encuentra sujeta al control de los jueces de la Administración»2.

La anterior providencia edificó la tesis del «ensanchamiento» del objeto de la jurisdicción haciendo énfasis en que el derogado artículo 83 del Decreto 1 de 1984 limitaba el control de la jurisdicción a los «actos administrativos» 3, mientras que el artículo 104 del CPACA solo se refiere a «actos»; es decir, que no solo la voluntad de la Administración que produzca efectos jurídicos sería enjuiciable. Añadió que, ante las transformaciones en la dinámica administrativa y el incremento de instrumentos doctrinalmente denominados como derecho blando o soft law , la

de la Administración que produzca efectos jurídicos sería enjuiciable. Añadió que, ante las transformaciones en la dinámica administrativa y el incremento de instrumentos doctrinalmente denominados como derecho blando o soft law , la jurisdicción debía comprende r la amp liación de su objeto con fundamento en la modificación normativa del estatuto procesal especial del área.

Si bien esta tesis estuvo vigente durante algunos años, la Sección Primera rectificó su criterio en el 2020, advirtiendo que este venía mutando en decisiones dispersas en el tránsito del tiempo. Indicó:

1 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 27 de noviembre de 2014. Rad. 05001 -23-33-000-201200533-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. La postura de la Sección Primera a la que se hace referencia puede consultarse en: Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 18 de julio de 2012. Rad. 11001-03-24-0002007-00193-00 (2007-00193). C.P. María Elizabeth García Gonzáles, donde sostuvo que: «En virtud de lo anterior, la Sala considera pertinente precisar la noción de acto administrativo, el cual se define como la manifestación de la voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos, en la medida en que crea, extingue o modifica situaciones jurídicas, siendo en consecuencia susceptible, de ser sometido a estudio de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sin embargo, se resalta, que la Administración también puede expedir actos que no ostentan el carácter de ser actos administrativos, verbigracia los que contienen simples orientaciones o instrucciones, como en el caso de algunas Circulares.

Sin embargo, se resalta, que la Administración también puede expedir actos que no ostentan el carácter de ser actos administrativos, verbigracia los que contienen simples orientaciones o instrucciones, como en el caso de algunas Circulares. No obstante lo anterior, como ya lo expresó esta Corporación al referirse a las Circulares de servicio, puede ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, a través de una circular o de una carta de instrucción, se expidan decisiones que son verdaderos actos administrativos, evento en el cual, tales actos pueden ser demandados ante esta Jurisdicción». 2 Ibid. 3 Artículo 83. Extensión del control. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 11001-03-25-000-2025-00196-00 (1555-2025) «Entonces, esta Sala destaca respecto del pronunciamiento de la Sección del año 2014, el cual se estructuró bajo la tesis del “ensanchamiento del ámbito del control judicial”, y que esta decisión rectifica, para reiterar que en materia de control lo relevante es privilegiar que los asuntos que se judicialicen interesen al ámbito del derecho . Conferirle trámite a “toda manifestación de la función administrativa”, b ajo el entendido que es susceptible de control

control lo relevante es privilegiar que los asuntos que se judicialicen interesen al ámbito del derecho . Conferirle trámite a “toda manifestación de la función administrativa”, b ajo el entendido que es susceptible de control conllevaría un raudal de demandas en aumento, las que ocuparían en igual proporción la actividad judicial respecto de aquellos asuntos que sí contienen una manifestación susceptible de control, que es finalmen te sobre las cuales debe dirigir su función.

Esta interpretación da cumplimiento al mandato superior que privilegia como fin del Estado el promover la vigencia de un orden justo, el cual se logra, entre otras formas, mediante la garantía de acceso a la administración de justicia para cuestionar los actos que por sus elementos, son controlables» (énfasis fuera de texto)4.

El argumento fundamental para retomar la postura «tradicional» por parte de la Sección Primera fue que no todas las manifestaciones de la Administración expedidas en ejercicio de la función administrativa «suponen el arraigo de los elementos de la decisión controlable» , pues tienen solo un carácter operativo o instructivo que no permite el examen de legalidad que comúnmente se realiza sobre una decisión que sí produce efectos jurídicos. Además, es preciso concentrar los esfuerzos judiciales en el control de aquellas decisiones que, por su naturaleza, tienen impacto o relevancia en el plano jurídico y fáctico, es decir, aquellas que producen efectos.

En esta providencia se invocaron, además, los argumentos de la sentencia del 26 de julio de 2018 emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado que, desde entonces, ya se apartaba de la postura del «ensanchamiento del ámbito de control

En esta providencia se invocaron, además, los argumentos de la sentencia del 26 de julio de 2018 emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado que, desde entonces, ya se apartaba de la postura del «ensanchamiento del ámbito de control judicial» propuesta por la Sección Primera en 2014. En dicha oportunidad, la Sala sostuvo que una circular es un acto de carácter general, así como las instrucciones, directivas o conceptos, que pretende orientar, interpretar y coordinar las actuaciones administrativas que, en principio, no produce efectos jurídicos; pero, si cumplen con esta condición, en realidad son genuinos actos administrativos, pasibles de cont rol por la jurisdicción de lo contencioso5.

4 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 20 de febrero de 2020. Rad. 11001 -03-24-000-201000317-00. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 5 La providencia concluye: «[…] cuando la ley se refiere a circulares de servicio no alude a toda circular administrativa, cualquiera que sea su contenido como lo plantea la sección primera, bajo el argumento de que el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, frente al artículo 83 del CCA, se refirió a que la jurisdicción contenciosoadministrativa ejerce control sobre actos sujetos al derecho administrativo y eliminó la frase «acto administrativo» que traía la norma precedente, toda vez que para efectos de l control judicial que tienen como máximo objetivo la preservación del orden jurídico, la antigua acción de nulidad (artículo 84 del CCA), hoy medio de control (artículo 137 del CPACA), clara y expresamente aluden al unísono a actos administrativos, luego no

máximo objetivo la preservación del orden jurídico, la antigua acción de nulidad (artículo 84 del CCA), hoy medio de control (artículo 137 del CPACA), clara y expresamente aluden al unísono a actos administrativos, luego no se «[…] alarga el radio de cobertura del control a cargo de la justicia administrativa más allá de las simples manifestaciones unilaterales de la Administración capaces de producir efectos jurídicos directos», como reza la sentencia en cita, pues el leg islador mantuvo el rango del control judicial sobre los actos administrativos y no los actos de la administración» (Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 26 de julio de 2018. Rad. 11001-3-25-000-2011-00290-00 (1087-11). C.P. Carmelo Perdomo Cuéter).Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 11001-03-25-000-2025-00196-00 (1555-2025) En la actualidad, la Sección Primera ha reiterado este criterio6, compartido también por las Secciones Tercera 7 y Cuarta 8. Además, es posible identificar pronunciamientos en el mismo sentido en la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado9 y, especialmente, por parte de este Despacho10. En suma, por regla general, la Corporación ha comprendido que, para que proceda el control de una circular ante esta jurisdicción, es requisito indispensable que se acredite su producción de efectos jurídicos.

Pero entre el período comprendido de 2014 a 2020 estuvo vigente en la Sección

de una circular ante esta jurisdicción, es requisito indispensable que se acredite su producción de efectos jurídicos.

Pero entre el período comprendido de 2014 a 2020 estuvo vigente en la Sección Primera una tesis minoritaria que admitía el control de las circulares sin importar su naturaleza y contenido. Actualmente, corresponde al juez estudiar y determinar claramente si el acto, al margen de su denominación ─circular, instructivo, guía, entre otros─, produce efectos jurídicos, es decir, si se trata de un auténtico acto administrativo pasible de control.

Resolución del caso concreto

La Fundación para el Estado de Derecho sostuvo que «La acción de nulidad simple es procedente frente a actos administrativos de carácter general, que produzcan jurídicos en el ordenamiento […]. En esa medida, es p osible demandar circulares expedidas por autoridades administrativas cuando, más allá de su denominación formal, contienen verdaderas decisiones administrativas que generen situaciones jurídicas y, por ende, son susceptibles de control judicial» . Es decir, partió de identificar la tesis vigente en cuanto al control de actos como el aquí demandado.

Por lo anterior, argumentó que la Circular Externa 61 del 2 de mayo de 2025 produce efectos jurídicos, en cuanto: i) modifica el régimen de ausencias remunerada s de los servidores públicos, que corresponde al legislador; ii) permite la ausencia de los trabajadores durante el 28 y 29 de mayo de 2025 , sin prever mecanismos de continuidad institucional ni salvaguardar la prestación de funciones esenciales del Estado y iii) i mpide que los empleadores gestionen sus empresas, en asuntos elementales como la organización del trabajo , la exigencia de cumplimiento de la

continuidad institucional ni salvaguardar la prestación de funciones esenciales del Estado y iii) i mpide que los empleadores gestionen sus empresas, en asuntos elementales como la organización del trabajo , la exigencia de cumplimiento de la jornada laboral y la aplicación de las consecuencias legales previstas para las ausencias injustificadas.

6 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 26 de agosto de 2021. Exp. 11001-03-24-000-2011-0037200. C.P. Oswaldo Giraldo López. 7 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de febrero de 2023. Exp. 11001-03-26000-2017-00036-00 (59063). C.P. Guillermo Sánchez Luque; Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección

B. Auto del 4 de octubre de 2024. Exp. 11001-03-26-000-2023-00139-00 (70.313) C.P. Fredy Ibarra Martínez; Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de marzo de 2025. Exp. 11001-03-26000-2022-00190-00 (69162). C.P. María Adriana Marín. 8 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Auto del 27 de febrero de 2025. Exp. 11001-03-24-000-2022-00387-00

(27678). C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 19 de septiembre de 2023. Exp. 11001-03-25000-2022-0034800 (2832-2022). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 10 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Auto del 6 de mayo de 2024. Exp. 11001-03-24-0002022-00044-00 (3170-2022). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 11001-03-25-000-2025-00196-00 (1555-2025) Sin embargo, el Despacho estima que la Circular en cuestión no produce efectos, pues, si bien se refiere reiterativamente al derecho que les asiste a los trabajadores de asistir a las jornadas de movilización en el ejercicio de sus derechos a la expresión, reunión y manifestación pública , lo cierto es que esta no concede una licencia remunerada general para que los trabajadores, tanto del sector público como privado, se ausenten de sus puestos de trabajo.

Contrario a lo expuesto por la demandante, se observa que los verbos rectores del texto no tienen alcance normativo, pues no prescriben, ordenan o imponen algún tipo de obligación, a saber: «reiterar» y «recordar». Incluso, cuando la Circular se refiere a las potestades de inspección y vigilancia del Ministerio del Trabajo, aduce que este «podrá iniciar» investigaciones administrativas ante la eventual vulneración de derechos. En lo demás, el acto se limita a invocar fundamentos

refiere a las potestades de inspección y vigilancia del Ministerio del Trabajo, aduce que este «podrá iniciar» investigaciones administrativas ante la eventual vulneración de derechos. En lo demás, el acto se limita a invocar fundamentos jurídicos y derechos de los trabajadores que, al igual que sus compet encias, emanan del ordenamiento jurídico.

De allí que, en los términos del numeral 3.° del artículo 169 del CPACA, es procedente rechazar la demanda, pues versa sobre un asunto que no es susceptible de control judicial.

En consecuencia, se

RESUELVE

Primero: Rechazar el medio de control de nulidad presentado por la Fundación para el Estado de Derecho.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, archivar el presente asunto previas las anotaciones respectivas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente