CE - Auto interlocutorio 11001333501220210028701

Radicado: 11001333501220210028701 (4449-2023)

Demandante: Juan Guillermo Hernández Fuentes

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-012-2021-00287-01 (4449-2023)

Demandante: Juan Guillermo Hernández Fuentes

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.1

Tema: Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

I. ASUNTO

1. El señor Juan Guillermo Hernández Fuentes interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia proferida el 11 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “D”.

2. Como fundamento del citado medio de impugnación, la parte demandante manifestó que el fallo recurrido desconoció la sentencia No. 00543 de 2018 del Consejo de Estado: Ponente César Palomino Cortés, además de la sentencia 00159 de 2018 del Consejo de Estado: Ponente Sandra Lisset Ibarra, correspondiente al

Consejo de Estado: Ponente César Palomino Cortés, además de la sentencia 00159 de 2018 del Consejo de Estado: Ponente Sandra Lisset Ibarra, correspondiente al expediente N° 05001 -23-33-000-2016-00159-0 y por último el proceso No. 110013335008201700052-01.

II. CONSIDERACIONES

Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia

3. El control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación de este a efectos de determinar que cumpla las exigencias del artículo 262 del CPACA. Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario de

unificación de jurisprudencia debe incluir:

(i) la designación de las partes; (ii) la información de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y

1 En adelante CREMIL.Radicado: 11001333501220210028701 (4449-2023)

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2 (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento.

4. En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, cabe precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso-administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, porque esa calidad se reservó para las providencias que de manera

todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso-administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, porque esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA.2

5. De otro lado, no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

6. De allí se desprende la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sin o de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi.

De no satisfacerse esa exigencia, no será factible la admisión del recurso extraordinario.

7. De tal manera, que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no es una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia.

8. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la

presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»3.

2 Artículo 270. Sentencias de unificación jurisprudencial Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1995, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. 3 Artículo 256 del CPACA.Radicado: 11001333501220210028701 (4449-2023)

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9. Como resultado del análisis de los requisitos antes señalados , de conformidad con el artículo 265 del CPACA modificado por el artículo 74 de la Ley 2080 de 2021, el despacho instructor adoptará alguna de estas decisiones:

«Concedido el recurso por el Tribunal y remitido el expediente al Consejo de Estado

con el artículo 265 del CPACA modificado por el artículo 74 de la Ley 2080 de 2021, el despacho instructor adoptará alguna de estas decisiones:

«Concedido el recurso por el Tribunal y remitido el expediente al Consejo de Estado se someterá a reparto en la sección que corresponda.

Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen.

El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente pese a haberse concedido.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso»

III. ANALISIS DEL DESPACHO

10. Corresponde al Despacho establecer si el recurso cumple con los requisitos formales para su admisión.

• Oportunidad en la interposición y sustentación

11. El recurso fue interpuesto y sustentando dentro de la oportunidad legal, tal como lo dispone el artículo 261 del CPACA, lo anterior en razón a que la sentencia del 11 de mayo de 2023 se notificó el 25 de mayo de 20234 y el 9 de junio de 20235 la parte accionante radicó la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

• Designación de las partes

de mayo de 2023 se notificó el 25 de mayo de 20234 y el 9 de junio de 20235 la parte accionante radicó la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

• Designación de las partes

12. Las partes objeto del recurso, son las mismas que intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancia, se trata de señor Juan Guillermo Hernández Fuentes y la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares – CREMIL.

• Providencia impugnada

13. El recurrente manifestó que la sentencia objeto de l presente trámite es la proferida el 11 de mayo de 2023, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

4 Visible en índice 13 de la plataforma “SAMAI” (Tribunales). 5 Visible en índice 14 de la plataforma “SAMAI” (Tribunales).Radicado: 11001333501220210028701 (4449-2023)

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4 Sección segunda, subsección D, donde se revocó la sentencia del 24 de octubre de 2022 proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Judicial de Bogotá D.C., que accedió a las pretensiones de la demanda.

14. El demandante pretendió que se declare la nulidad de la Resolución núm. 6319 de fecha 16 de abril de 2021, por medio de la cual la entidad demandada le negó el

D.C., que accedió a las pretensiones de la demanda.

14. El demandante pretendió que se declare la nulidad de la Resolución núm. 6319 de fecha 16 de abril de 2021, por medio de la cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

15. A su vez, a modo de restablecimiento de derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la asignación de retiro desde el 5 de junio de 2020, fecha de su desvinculación, hasta su efectivo reconocimiento, conforme al Decreto 1211 de 1990. Asimismo, pide que se le incluya junto con su núcleo familiar en el sistema de salud como miembro de la fuerza pública en goce de asignación de retiro, que se indexen las sumas adeudadas con base en el IPC certificado por el DANE, y que se cump la la sentencia según lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del CPACA.

16. El Tribunal analizó si el señor Juan Guillermo Hernández Fuentes podía acogerse al régimen de transición establecido en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, considerando que, al 30 de diciembre de 2004, se encontraba como alumno de la Escuela Militar de Cadetes (ESMIC).

17. El análisis partió del hecho de que el régimen de transición estaba destinado a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo al momento de entrada en vigor de la Ley 923 de 2004. Según la normativa aplicable, la situación de "servicio activo" implica el ejercicio de funciones derivadas de un acto administrativo de nombramiento y posesión, lo cual no aplica a los cadetes, quienes no son

de la Ley 923 de 2004. Según la normativa aplicable, la situación de "servicio activo" implica el ejercicio de funciones derivadas de un acto administrativo de nombramiento y posesión, lo cual no aplica a los cadetes, quienes no son considerados servidores públicos, sino estudiantes que formalizan su ingreso mediante matrícula.

18. Si bien el tiempo de permanencia en las escuelas de formación puede computarse para efectos de asignación de retiro, ello no otorga a los cadetes la condición de miembros activos de la Fuerza Pública. Este tiempo solo adquiere relevancia cuando el oficial continúa en servicio activo hasta cumplir los requisitos para obtener la asignación de retiro. En consecuencia, el demandante, al momento de entrada en vigor de la Ley 923 de 2004, no cumplía con los requisitos para ser considerado en servicio activo y , por ende, no podía acogerse al régimen de transición.

19. Por otra parte, el demandante acumuló un total de 16 años, 5 meses y 24 días de servicio, incluyendo el tiempo de formación. Al haber ingresado al escalafón de oficiales el 1 de junio de 2006, su situación pensional debía regirse por el artículo 15 del Dec reto 4433 de 2004, que exige un mínimo de 20 años de servicio para acceder a la asignación de retiro por retiro discrecional.Radicado: 11001333501220210028701 (4449-2023)

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20. En virtud de lo anterior, el Tribunal concluyó que el actor no tenía derecho al

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20. En virtud de lo anterior, el Tribunal concluyó que el actor no tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro en los términos del Decreto 1211 de 1990, ni al régimen de transición de la Ley 923 de 2004, razón por la cual revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda.

• Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio

21. El contexto fáctico en el que la parte fundamentó el recurso interpuesto en

síntesis es el siguiente:

22. El señor Juan Guillermo Hernández Fuentes, oficial del Ejército Nacional, prestó sus servicios desde el 5 de julio de 2003 hasta el 4 de junio de 2020, acumulando más de 16 años de servicio con un desempeño profesional destacado. Fue retirado del servicio mediante la Resolución núm. 1553 del 3 de junio de 2020, bajo la causal de “retiro discrecional”, computándosele tres meses adicionales de alta según el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990.

23. El 10 de marzo de 2021, solicitó a CREMIL el reconocimiento y pago de la asignación de retiro conforme a la normatividad vigente al momento de su ingreso en 2003. Sin embargo, mediante la Resolución núm. 6319 del 16 de abril de 2021, CREMIL negó la solicitud, argumentando la aplicación del Decreto 4433 de 2004, que exige 20 años de servicio para el reconocimiento de dicha prestación en casos de retiro discrecional.

CREMIL negó la solicitud, argumentando la aplicación del Decreto 4433 de 2004, que exige 20 años de servicio para el reconocimiento de dicha prestación en casos de retiro discrecional.

24. La parte actora fundamentó su reclamo en que, al ingresar al Ejército en 2003, era beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 923 de 2004, cuyo artículo 3 establece que los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo antes de la entrada en vigor del Decreto 4433 de 2004 no estaban sujetos a los requisitos más estrictos de este último. Según el artículo 170 del Decreto 1211 de 1990, el tiempo de permanencia en la Escuela Militar de Cadetes debía computarse para efectos de la asignación de retiro, lo que sumado a su tiempo de servicio total le daba derecho a la prestación solicitada.

25. El Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, en sentencia de primera instancia del 24 de octubre, declaró la nulidad de la Resolución No. 6319 de 2021 y ordenó a CREMIL reconocer y pagar la asignación de retiro del demandante desde el 5 de septiembre de 2020, fecha en que se consolidó su retiro absoluto. No obstante, esta decisión fue apelada por CREMIL y posteriormente revocada por medio del fallo del 11 de mayo de 2023, emitido por Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

• Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento

26. Se expresó que la providencia del 11 de mayo de 2023 desconoció la sentencia

• Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento

26. Se expresó que la providencia del 11 de mayo de 2023 desconoció la sentencia 00543 de 2018 del Consejo de Estado, ponente César Palomino Cortés, además laRadicado: 11001333501220210028701 (4449-2023)

Demandante: Juan Guillermo Hernández Fuentes

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

6 sentencia 00159 de 2018 del Consejo de Estado , ponente Sandra Lisset Ibarra, correspondiente al expediente 05001 -23-33-000-2016-00159-0 y por último el proceso 110013335008201700052-01.

27. De acuerdo con el artículo 270 del CPACA6, una sentencia de unificación jurisprudencial es aquella que profiere el Consejo de Estado con el propósito de garantizar la interpretación uniforme del derecho. Estas sentencias se dictan con base en criterios como la importancia jurídica, la trascendencia económica o social, o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, precisar su alcance o resolver divergencias en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. En este sentido, el carácter unificador de una providencia radica en que esta debe contener reglas jurisprudenciales claras y vinculantes que contribuyan a unificar criterios en la jurisdicción contencioso-administrativa.

28. Cabe precisar que no todas las decisiones del Consejo de Estado adquieren la calidad de sentencia de unificación. Este carácter es reservado únicamente para

la jurisdicción contencioso-administrativa.

28. Cabe precisar que no todas las decisiones del Consejo de Estado adquieren la calidad de sentencia de unificación. Este carácter es reservado únicamente para aquellas providencias que cumplan expresamente con los criterios establecidos en el artículo 270 del CPACA, así como las decisiones proferidas al resolver recursos extraordinarios o los c asos contemplados en el mecanismo de revisión eventual, conforme al artículo 36A de la Ley 270 de 1996.

29. Con relación a las sentencias invocadas en el recurso presentado, este despacho advierte que, tras una revisión detallada, se evidenció la imposibilidad de aplicar dichas providencias al presente caso, debido a que, aunque en ellas se aborde el reconocimiento de asignación de retiro en aplicación del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que ninguna de las sentencias invocadas reviste el carácter unificador exigido por la norma para su aplicación.

30. En dichas sentencias no se establecieron ni se fijaron reglas jurisprudenciales con alcance unificador, elemento fundamental, para la interposición de este recurso, tal y como lo dispuso en el artículo 258 de la Ley 2080 de 2021, el cual establece: "ARTÍCULO 258. CAUSAL. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado."

31. De lo anterior se desprende que este recurso solo procede cuando se evidencia una contradicción u oposición únicamente con sentencias de unificación emitidas por el Consejo de Estado.

31. Por consiguiente, dado que no se evidenció una contradicción entre la sentencia

31. De lo anterior se desprende que este recurso solo procede cuando se evidencia una contradicción u oposición únicamente con sentencias de unificación emitidas por el Consejo de Estado.

31. Por consiguiente, dado que no se evidenció una contradicción entre la sentencia de segunda instancia impugnada y una sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado , presupuesto necesario y de carácter fundamental para interponer el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia , se procederá al rechazo de este.

6 ARTÍCULO 270. SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpr etación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.Radicado: 11001333501220210028701 (4449-2023)

Demandante: Juan Guillermo Hernández Fuentes

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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32. Sin embargo, no se condenará en costas al recurrente, con base en el numeral 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso 7, toda vez que no están causadas ni comprobadas, ya que la entidad no ha realizado actuación alguna en

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32. Sin embargo, no se condenará en costas al recurrente, con base en el numeral 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso 7, toda vez que no están causadas ni comprobadas, ya que la entidad no ha realizado actuación alguna en el trámite del presente medio de impugnación.

Por lo expuesto, se

RESUELVE

Primero: Rechazar de plano el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el señor Juan Guillermo Hernández Fuentes contra la sentencia de segunda instancia proferida el 11 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “D”.

Segundo: Abstenerse de condenar en costas en el presente trámite.

Tercero: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de estado en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA

AFLA

7 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».