CE - Auto interlocutorio 25000233600020160161501 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025)

Radicación número: 250002336000201601615001 (72641)

Actor: CERREJÓN ZONA NORTE S.A.

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Procede el Despacho a resolver recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la providencia del 14 de marzo de 2025, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el decreto de un testimonio y una inspección judicial con exhibición de documentos.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite de instancias

El 11 de agosto de 2016, la empresa Cerrejón Zona Norte S.A., por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura (en adelante ANI), con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones n.° 776 de 2014 y 1758 de 2014, por considerar que fueron expedidas: (i) con violación de las normas en la que debía fundarse, particularmente, el artículo 7 de la Ley 1 de 1991; (ii) con desconocimiento de lo dispuesto en la Resolución No. 8928 de 2002, y con (iii) falsa motivación,

fundarse, particularmente, el artículo 7 de la Ley 1 de 1991; (ii) con desconocimiento de lo dispuesto en la Resolución No. 8928 de 2002, y con (iii) falsa motivación, porque el documento Conpes 3744, de 15 de abril de 2012, no era la metodología vigente para el cálculo de la contraprestación para el momento de la renovación de la concesión portuaria, de l a cual Cerrejón Zona Norte S.A. es titular, en Puerto Bolívar, Bahía Portete.2

Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01615-01 (72641)

Actor: Cerrejón Zona Norte S.A.

Demandado: INCO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

En la audiencia inicial, se abrió el proceso a pruebas ; se tuvieron como tales los documentos allegados junto con la demanda y su contestación. Pero, se negó el decreto de las siguientes pruebas solicitadas por la parte demandante:

(i) el testimonio de la señora Myriam Vargas, abogada asesora de la demandante, en Derecho Minero y Administrativo, por considerarlo impertinente, inconducente e inútil, dado que lo pretendido en el litigio es la nulidad de actos administrativos por violación de la ley y por falsa motivación respecto de la normatividad que sirvió de apoyo para su expedición, razón por la cual no es relevante el establecimiento de las circunstancias fácticas.

(ii) la inspección judicial con exhibición de documentos, a las instalaciones de la ANI, con el fin de que fueran exhibidos los documentos relacionados con la expedición de las Resoluciones n.° 776 y 1768 de 2014 , por considerarla

(ii) la inspección judicial con exhibición de documentos, a las instalaciones de la ANI, con el fin de que fueran exhibidos los documentos relacionados con la expedición de las Resoluciones n.° 776 y 1768 de 2014 , por considerarla improcedente, dado que las imputaciones que se realizaron son de pleno derecho, respecto de la normatividad vigente y aplicable, siendo irrelevantes los hechos o circunstancias relativas a los trámites internos y externos a su expedición.

2. Recurso de apelación

Inconforme con lo decidido la parte demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación.

En relación con la prueba testimonial, adujo que se tornaba indispensable, a efectos de que se pudiera conocer la forma cómo se adelantó la negociación previa, durante el periodo de la prórroga de la concesión portuaria, porque si bien no es un tema contractual, sí se debe surtir una serie de trámites, en los que tanto el administrado como la administración acuerdan los términos y las condiciones en que se habrían de ejecutar los 10 años de prórroga subsiguientes. De ahí que sea importante que el juez pueda conocer de viva voz ese trámite previo a la expedición de la Resolución n.° 778, que fue confirmada por la Resolución n.° 1752.

En lo que tiene que ver con la inspección judicial con exhibición de documentos, manifestó que, teniendo en cuenta el tiempo que ha transcurrido desde que se radicó la demanda y desde la expedición de los actos administrativos que estuvieron vigentes por 10 años, durante los cuales efectuó los pagos con base en la norma3

Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01615-01 (72641)

vigentes por 10 años, durante los cuales efectuó los pagos con base en la norma3

Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01615-01 (72641)

Actor: Cerrejón Zona Norte S.A.

Demandado: INCO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

que determinó la contraprestación de los actos demandados, tiene derecho a acceder a todo lo que ocurrió en el trámite administrativo adelantado para establecer los términos de la prórroga.

Por su parte el Ministerio Público solicitó que se confirmara la providencia impugnada porque la prueba testimonial no permite establecer aspectos adicionales a los contenidos en los actos administrativos demandados. Si bien la demandante manifiesta que el testimonio puede dar algunas luces, lo cierto es que en los antecedentes del acto administrativo y en las en las consid eraciones de la parte motiva de estos deben estar contenidas todas las discusiones previas, que motivaron la decisión y, en relación con la exhibición de documentos o la inspección judicial con exhibición de documentos, considera que al no haberse allegado el expediente administrativo, como lo afirma la apoderada del demandante, lo procedente es requerir a la demandada para que lo aporte, así se cumple con el propósito de la prueba solicita.

El auto fue confirmado y se concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo.

El proceso ingresó al Despacho el 10 de abril de 2025 (índice 2, Samai).

II. CONSIDERACIONES

1. Legislación aplicable

Al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación del recurso de apelación –14 de marzo de 2025-, esto es, el Código

II. CONSIDERACIONES

1. Legislación aplicable

Al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación del recurso de apelación –14 de marzo de 2025-, esto es, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -incluyendo las modificaciones de la Ley 2080 de 2021 - y el Código General del Proceso, en los aspectos no contemplados en el primero (artículo 306 de la Ley 1437)1.

2. Competencia del Consejo de Estado y de la Consejera Ponente

Según el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado conocerá -en segunda instanciade las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia

1 “Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.4

Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01615-01 (72641)

Actor: Cerrejón Zona Norte S.A.

Demandado: INCO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación.

Por su parte, el numeral 7 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, prescribe que será apelable el auto que niegue el decreto o la práctica de una prueba.

Finalmente, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo

de la Ley 2080 de 2021, prescribe que será apelable el auto que niegue el decreto o la práctica de una prueba.

Finalmente, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021 2, el auto mediante el cual se resuelve una apelación en contra de la decisión que negó el decreto o la práctica de una prueba debe ser proferido por el magistrado ponente, puesto que no fue previsto entre las providencias a cargo de las salas, secciones y subsecciones.

3. Problema jurídico y solución del caso concreto

Le compete al Despacho determinar si se debe revocar la decisión impugnada y en su lugar decretar el testimonio y la inspección judicial con exhibición de documentos solicitados por la parte demandante.

4.- El caso concreto

Se afirma en la demanda que, a través de la Resolución n.° 503 de 1 de julio de 1983, la Dirección General Marítima otorgó a la sociedad Carbones de Colombia S.A – CARBOCOL, una concesión en el Departamento de la Guajira y autorizó la construcción de un co mplejo portuario para la exploración y la explotación de carbón.

2 “Artículo 125. De la expedición de providencias. [Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021]. [...] 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo

y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código; b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código; c) Las que resuelvan los recursos de súplica. En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; d) Las que decreten pruebas de oficio, en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 213 de este código; e) Las que decidan de fondo las solicitudes de extensión de jurisprudencia; f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala; g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión s erá de ponente. 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja”.5

Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01615-01 (72641)

Actor: Cerrejón Zona Norte S.A.

Demandado: INCO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

El 9 de marzo de 1994, la Superintendencia de Puertos y Transporte expidió la Resolución n.° 164, por medio de la cual homologó el régimen y el mecanismo

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

El 9 de marzo de 1994, la Superintendencia de Puertos y Transporte expidió la Resolución n.° 164, por medio de la cual homologó el régimen y el mecanismo tarifario de la concesión otorgada a CARBOCOL, de conformidad con lo establecido en la Ley 1ª de 1991.

Luego, mediante Resolución n.° 3166 de 8 de noviembre de 2000, el Ministerio de Transporte autorizó la cesión de la concesión otorgada a CARBOCOL a favor de la sociedad Cerrejón Zona Norte S.A.

El 16 de junio de 2014, la ANI profirió la Resolución n.° 776 de 2014, por medio de la cual estableció que la metodología para calcular la contraprestación portuaria, a partir del 1 de julio de 2013, era la establecida en el documento CONPES 3744 de 15 de abril de 2013, adoptado por el Gobierno Nacional, mediante el Decreto n.° 1099 de 28 de mayo de 2013.

El 18 de julio de 2014, la sociedad Cerrejón Zona Norte S.A. interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución n.° 776 de 2014, que fue resuelto mediante la Resolución n.° 1758 de 2014, en la que se confirmó el reajuste de la contraprestación.

Específicamente, la parte demandante pretende que se declare la nulidad de la Resolución 776 de 2014, y su confirmatoria, la 1758 de 2014; que se declare que el CONPES 3744 de 2013 no es la metodología vigente al momento de renovar la

Resolución 776 de 2014, y su confirmatoria, la 1758 de 2014; que se declare que el CONPES 3744 de 2013 no es la metodología vigente al momento de renovar la prórroga de la concesión portuaria, de la cual la demandante es titular, y que a título de restablecimiento del derecho, se reconozca la suma que la demandante pagó en exceso.

Aseguró que los actos demandados desconocen el artículo séptimo de la Ley 1 de 1991, porque se modificó la contraprestación portuaria contenida en la Resolución n.° 8929 de 2002, en forma unilateral, a pesar de que la ley vigente al momento de suscribir el contrato lo prohibía.

Que también se desconocen la Resolución n.° 8929 de 2002, porque al momento de establecer la contraprestación aplicable a la prórroga de 30 años, no se pretendió otorgar a la administración la potestad de modificarla para cada periodo de 10 años, porque resultaba contrario a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1 de 1991. Explicó6

Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01615-01 (72641)

Actor: Cerrejón Zona Norte S.A.

Demandado: INCO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

que lo único que se pretendió con las previsiones contenidas en la resolución enunciada fue otorgar a la entidad concedente la posibilidad de reajustar -no modificarlas variables contenidas en la fórmula para calcular la contraprestación, sin alterar con ello el modelo financiero bajo el cual fue concedida la prórroga mencionada.

De igual modo, señala, se desconoció el artículo 97 del CPACA porque se modificó

sin alterar con ello el modelo financiero bajo el cual fue concedida la prórroga mencionada.

De igual modo, señala, se desconoció el artículo 97 del CPACA porque se modificó la Resolución n.° 8929 de 2002 sin contar con el consentimiento previo, expreso y escrito de la entidad demandante.

Que esos actos son contrarios a la Constitución porque vulneran el artículo 29, al contravenir el régimen legal aplicable a la concesión, así como las disposiciones propias bajo las cuales la misma fue otorgada.

Finalmente, señala que los actos adolecen de falsa motivación porque el documento CONPES 3744 del 15 de abril de 2013 no es la metodología vigente aplicable para el cálculo de la contraprestación de la concesión.

En la demanda se solicitó el testimonio de la señora Myriam Vargas, quien era su asesora en Derecho Minero y Administrativo, quien habría de declarar sobre lo acontecido en el proceso de reajuste de la contraprestación que terminó con la expedición de los actos administrativos demandados, así como con cada uno de los hechos relacionados en la demanda.

Sobre esta prueba, considera la Sala, al igual que lo hizo el a quo, que como el litigio se centra en la legalidad de los actos administrativos demandados, por infringir las normas superiores enunciadas en la demanda, resulta inútil verificar lo que aconteció durante el proceso de reajuste de la contraprestación que debe ser cancelada por la demandante en el contrato de concesión; además, los antecedentes de los actos demandados deben dar cuenta de lo acontecido con antelación a su expedición.

Es decir, que la prueba solicitada se torna inútil, en la medida en que no tiene la

antecedentes de los actos demandados deben dar cuenta de lo acontecido con antelación a su expedición.

Es decir, que la prueba solicitada se torna inútil, en la medida en que no tiene la capacidad de demostrar que los actos demandados infringieron las normas superiores enunciadas en la demanda y que fueron expedidos con falsa motivación.7

Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01615-01 (72641)

Actor: Cerrejón Zona Norte S.A.

Demandado: INCO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Por lo expuesto se debe confirmar la negativa del testimonio solicitado.

En relación con la inspección judicial con exhibición de documentos, en la demanda se solicitó que se ordenara la exhibición de todos los documentos relacionados con las actuaciones administrativas que precedieron a la expedición de los actos, es decir, los antecedentes de éstos.

El a quo consideró que los hechos o circunstancias relativas a los trámites internos y externos en la expedición de los actos demandados eran irrelevantes.

El Despacho , por el contrario, considera que los antecedentes de los actos son relevantes, pero también advierte que no es procedente el decreto de la prueba solicitada, porque que tal como lo dispone el artículo 175 del CPACA 3 es deber de la entidad demandada allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentre en su poder; además, la norma enunciada advierte que el incumplimiento de ese deber constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto.

En dichos términos, era deber del INCO allegar, junto con la contestación de la

además, la norma enunciada advierte que el incumplimiento de ese deber constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto.

En dichos términos, era deber del INCO allegar, junto con la contestación de la demanda, los antecedentes administrativos de los actos demandados y, de no hacerlo, le corresponde al juez conductor del proceso conminarlo para que cumpla lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 del CPACA.

Por lo expuesto, se confirma la negativa de decretar la inspección judicial con exhibición de documentos y se conmina al ponente del proceso para que revise si con la contestación de la demanda se allegaron los antecedentes administrativos de los actos demandados y si no se encuentran incorporados al expediente, proceda a requerir a la demandada para que cumpla con su obligación.

En mérito de lo expuesto, el despacho

3 “ARTÍCULO 177. (…).

PARÁGRAFO 1o. Durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto d el proceso y que se encuentren en su poder (…) La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto”.8

Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01615-01 (72641)

Actor: Cerrejón Zona Norte S.A.

Demandado: INCO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

III. RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la decisión proferida el 14 de marzo de 2025, por el Tribunal

Actor: Cerrejón Zona Norte S.A.

Demandado: INCO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

III. RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la decisión proferida el 14 de marzo de 2025, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó el decreto de las pruebas solicitadas por la parte demandante.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN

Magistrada

CCM