CE - Auto interlocutorio 25000233700020200026201

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

MAGISTRADA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2020-00262-01 (29826) Demandante CEMEX COLOMBIA S.A. Demandada DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Apelación. Auto que niega pruebas. Prueba pericial. Pertinencia, utilidad y conducencia. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por Cemex Colombia S.A . contra el auto del 31 de mayo de 2024, proferido por el Tribunal Ad ministrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en cuanto negó como pruebas los dictámenes periciales solicitados en la reforma a la demanda. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Cemex Colombia S.A. pretende la nulidad de la liquidación oficial de revisión 312412018000137 del 21 de diciembre de 2018 y de la resolución 992232019000200 del 23 de diciembre de 2019, actos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ( DIAN) para determinar el impuesto sobre la renta y complementarios por el año 2012.

992232019000200 del 23 de diciembre de 2019, actos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ( DIAN) para determinar el impuesto sobre la renta y complementarios por el año 2012. En el acápite de pruebas de la reforma de la demanda, integrada con la demanda inicial, formuló la petición de pruebas testimoniales, además, de los siguientes dictámenes periciales1: 4) DICTAMEN PERICIAL DE JUAN PABLO MURCIA FAJARDO – DIRECCIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO [...]: 4.1.) OBJETO DE LA PRUEBA: Demostrar todo lo relacionado con el crédito mercantil sufragado por C EMEX COLOMBIA S.A. con motivo de la adquisición del cien por ciento (100%) de las acciones en la sociedad LOMAS DEL TEMPISQUE SRL. 4.2.) IDONEIDAD DEL PERITO : El doctor J UAN PABLO MURCIA FAJARDO es un contador público ampliamente experimentado y reúne todos los requisitos para rendir el dic tamen adjunto y sustentarlo ante el Honorable Tribunal. 4.3.) TEXTO DEL EXPERTICIO Y SUS ANEXOS: Se adjunta a esta demanda el texto del experticio debidamente suscrito por el perito MURCIA FAJARDO, con lo cual se entiende elaborado bajo la gravedad de juramento, según lo disponen los artículos 226 del Código General del Proc eso y 219 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Adm inistrativo (CPCA), acompañado por todos los anexos que le sirven de sustento y con el cumplimiento de los requisitos sobre los cuales versan las mismas disposiciones.

y 219 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Adm inistrativo (CPCA), acompañado por todos los anexos que le sirven de sustento y con el cumplimiento de los requisitos sobre los cuales versan las mismas disposiciones. 5) DICTAMEN PERICIAL DE LEANDRO ANTONIO IZQUIERDO ARGÜELLO – CORREOS ELECTRÓNICOS [...]: 5.1.) OBJETO DE LA PRUEBA: Demostrar todo lo relacionado con la marca Cemex y lo que viene

1 Samai del tribunal, índice 10, páginas 291 a 293.Radicado: 25000-23-37-000-2020-00262-01 (29826)

Demandante: Cemex Colombia S.A.

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co significando y significa para Cemex Colombia S.A., sociedad demandante en esta causa. 5.2.) IDONEIDAD DEL PERITO: El doctor LEANDRO ANTONIO IZQUIERDO ARGÜELLO es administrador de empresas y profundo conocedor de la temática de intangibles y propiedad industrial y reúne todos los requisitos para rendir el dictamen adjunto y sustentarlo ante el Honorable Tribunal. 5.3.) TEXTOS DEL EXPERTICIO Y SUS ANEXOS: se adjunta a esta demanda el texto del experticio debidamente suscrito por el perito Izquierdo Argüello, con lo cual se entiende e laborado bajo la gravedad de juramento, según lo disponen los artículos 226 del Código General del Proceso y 219 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso A dministrativo (CPCA),

la gravedad de juramento, según lo disponen los artículos 226 del Código General del Proceso y 219 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso A dministrativo (CPCA), acompañado por todos los anexos que le sirven de sustento y con el cumplimiento de los requisitos sobre los cuales versan las mismas disposiciones. Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pruebas testimoniales y los dictámenes periciales que fueron solicitados por la demandante, en auto del 31 de mayo de 2024. Indicó que la petición de declaraciones de terceros no expuso los hechos objeto del testimonio, lo cual incumplió el requisito del artículo 212 del Código General de l Proceso. En cuanto al dictamen rendido por Juan Pablo Murcia Fajardo , aseguró que es inconducente e inútil, porque la demandante no expuso las razones po r las que considera que los documentos que obran en el expediente son insuficientes para adoptar una decisión sobre el crédito mercantil sufragado por esa empresa. Destacó que el pago por ese concepto debe estar registrado en la contabilidad de Cemex Colombia S.A. y, dado que la contabilidad es una actividad reglada, los soportes del registro son suficientes para acreditar el hecho sobre el cual versa la experticia. En todo caso, sostuvo que el escrito del dictamen sería tenido en cuenta como parte de la carga argumentativa de la demanda. Frente a la experticia de Leandro Antonio Izquierdo Argüello , adujo que es impertinente, inconducente e inútil, porque el objeto de la discusión se refiere a la contribución de la marca Cemex en los ingresos obtenidos en el año 2012, a lo cual

impertinente, inconducente e inútil, porque el objeto de la discusión se refiere a la contribución de la marca Cemex en los ingresos obtenidos en el año 2012, a lo cual no aporta nada la prueba solicitada, pues no versa sobre lo que significó la ma rca en ese periodo. De igual modo, consideró que las demás pruebas que obran en el expediente son suficientes para decidir sobre este punto en el fallo. Ademá s, también aseguró que tendría el escrito de la demanda como parte de la carga argumentativa de la demandante. Recursos de reposición y, en subsidio, de apelación La demandante afirmó que, frente a los testimonios, únicamente ejerce el recurso de reposición para que se aclare que se tiene como prueba documental a los escritos técnicos suscritos por las personas cuya declaración había sido solicitada como prueba, los cuales fueron aportados con la demanda inicial y la reforma a la demanda, en aplicación de los artículos 243 y 262 del Código General del Proceso. En cuanto al dictamen pericial elaborado por Juan Pablo Murcia Fajardo, señaló que ejerció los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, los cuales sustentó en que se trata de una prueba útil, pertinente y conducente para evidenciar la realidad, cuantía, contabilización e impacto en el patrimonio, los ingresos y, en general la posición financiera de la actora en el crédito mercantil adquirido con ocasión de la compra de la sociedad Lomas del Tempisque SRL en el 2009.Radicado: 25000-23-37-000-2020-00262-01 (29826)

Demandante: Cemex Colombia S.A.

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ocasión de la compra de la sociedad Lomas del Tempisque SRL en el 2009.Radicado: 25000-23-37-000-2020-00262-01 (29826)

Demandante: Cemex Colombia S.A.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que la sentencia de unificación del 26 de noviembre de 20202 analizó un caso entre las mismas partes y en que se discutió el impacto de la operación referida, pero con relación a otro periodo gravable, para lo cual fue crucial el estudio del dictamen pericial elaborado por el mismo experto y que fue valorado por el Consejo de Estado. Por lo tanto, consideró que la prueba solicitada es necesa ria para acreditar la proporcionalidad, necesidad y relación de causalidad del crédito mercantil con la actividad productora de renta de Cemex Colombia S.A. Con relación a la experticia de Leandro Antonio Izquierdo Argüello, frente a lo cual también fueron ejercidos los dos recursos, aseguró que también cumple los requisitos legales para su decreto, porque precisa los beneficios de tener la maca colectiva Cemex en particular para el año 2012, pues otorgó mayor seguridad, confianza y calidad a los clientes. Oposición a los recursos La DIAN controvirtió los recursos interpuestos, porque, frente a las declaraciones de terceros, en realidad no se pretende una simple aclaración, sino la modificación de la decisión adoptada y la incorporación de los testimonios por vía de una prueba documental, a pesar de no cumplir el requisito del artículo 212 del Código General del Proceso. Para los dictámenes periciales , aseveró que los documentos que obran en el

la decisión adoptada y la incorporación de los testimonios por vía de una prueba documental, a pesar de no cumplir el requisito del artículo 212 del Código General del Proceso. Para los dictámenes periciales , aseveró que los documentos que obran en el expediente son suficientes para valorar los hechos que pretenden acreditar, en especial los documentos contables; que el hecho de que se haya inco rporado un dictamen a otro proceso no obliga hacer lo mismo en el asunto de la referen cia, pues se debe valorar en cada caso3; que los documentos serían tenidos en cuenta como carga argumentativa de la demanda, lo que garantiza el derecho al debido proceso de la demandante; y que el artículo 226 del Código General d el Proceso prohíbe presentar más de un dictamen por cada hecho que se pretende probar. Decisión sobre el recurso de reposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó la reposición, mediante auto del 24 de enero de 2025. Con relación a los testimonios, indicó que además del recurso se presentó una petición de aclaración. Empero, ninguno de esos actos procesales era procedente, porque la decisión de negar las declaraciones de terceros fue suficientemente explícita y porque en ningún momento se admitió o insinuó la posibilidad de q ue la prueba mutara a documental. Frente a los dictámenes periciales, destacó que la recurrente no explicó por qué considera que las demás pruebas allegadas al expediente son insuficientes p ara verificar el hecho que se pretende probar, más aún cuando los documentos de las experticias fueron tenidos en cuenta como parte de los argumentos de la demanda. Además, destacó que ambos dictámenes pretenden probar el mismo hec ho

verificar el hecho que se pretende probar, más aún cuando los documentos de las experticias fueron tenidos en cuenta como parte de los argumentos de la demanda. Además, destacó que ambos dictámenes pretenden probar el mismo hec ho económico (la compra de la sociedad Lomas del Tempisque SRL), lo cual no está permitido por el artículo 226 del Código General del Proceso.

2 Exp. 21329, sin identificar al magistrado o magistrada p onente. 3 Citó el auto del 1 de diciembre de 2023, exp. 25000-2337-000-2021-00309-01, M.P. Wilson Ramos Girón.Radicado: 25000-23-37-000-2020-00262-01 (29826)

Demandante: Cemex Colombia S.A.

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES Problema jurídico El despacho precisa que el recurso de apelación solo fue interpuesto con relación a los dictámenes periciales, motivo por el cual no se hará referencia frente a los testimonios que se negaron en primera instancia, decisión que fue confirmada en el auto del 24 de enero de 2025 proferido por el a quo. Precisado lo anterior, corresponde al despacho decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto del 31 de mayo de 2024, que negó los dictámenes periciales elaborados por Juan Pablo Murcia Fajardo y Leandro Antonio Izquierdo Argüello. Análisis del caso En cuanto a la experticia de Juan Pablo Murcia Fajardo, la apelante sostuvo que la

dictámenes periciales elaborados por Juan Pablo Murcia Fajardo y Leandro Antonio Izquierdo Argüello. Análisis del caso En cuanto a la experticia de Juan Pablo Murcia Fajardo, la apelante sostuvo que la prueba referida es útil, pertinente y conducente para demostrar la re alidad del crédito mercantil con ocasión de la operación de adquisición de la sociedad Lomas del Tempisque SRL en el 2009. Además, advirtió que la sentencia de unificación del 26 de noviembre de 2020 4 analizó esta operación, con el fin de determinar la procedencia de la deducción en otro periodo fiscal, para lo cual tomó gran relevancia el dictamen pericial realizado por el mismo experto. Para decidir, el despacho reiterará en lo pertinente la postura adoptada en el auto del 20 de noviembre de 20245, que decidió un caso semejante, en el que se discutía la procedencia del dictamen pericial con relación a la misma operación de adquisición, frente a un periodo gravable diferente. En dicha providencia, se explicó que la experticia aportada pretende demostrar la procedencia de la deducción por amortización del crédito mercantil, que se deriva de la adquisición de acciones de la sociedad Lomas del Tempisque SRL. Se destaca que, al igual que ocurrió en ese caso, lo anterior tiene el propósito de probar uno de los cargos de la demanda, que discute la glosa de los actos demandados que rechazaron la citada deducción. Entre otros aspectos, para la DIAN no se presenta un ingreso asociado a dicho gasto, en tanto los dividendos registrados por e l contribuyente corresponden a utilidades retenidas y capitalizadas de los años 2010 y 2011 y, además, tampoco fue demostrada la obtención de beneficios económicos

un ingreso asociado a dicho gasto, en tanto los dividendos registrados por e l contribuyente corresponden a utilidades retenidas y capitalizadas de los años 2010 y 2011 y, además, tampoco fue demostrada la obtención de beneficios económicos futuros y, por tanto, la necesidad del gasto. Así, se debe tener en cuenta que la experticia aportada 6 versa sobre los componentes de configuración del crédito mercantil, discriminando del total pagado, el valor de las acciones en libros y el que corresponde al crédito mercantil. También informa, antes y después de la adquisición, cuál fue el comportamiento de los ingresos, el patrimonio, la utilidad contable y la renta líquida gravable de Cemex Colombia S.A., y de los estados financieros de Lomas del Tempisque SRL. Así como el comportamiento de las utilidades por el método de participación patrimonial. Ahora, como se indica en el auto que resolvió el recurso de reposición, en el expediente existen otros documentos que versan sobre los hechos económicos que

4 Exp. 21329 5 Exp. 28601, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 6 Samai del tribunal, índice 2, PDF de la demanda, páginas 636 y siguientes.Radicado: 25000-23-37-000-2020-00262-01 (29826)

Demandante: Cemex Colombia S.A.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se pretenden demostrar, como los estados financieros consolidados de Cemex Colombia S.A. y de la sociedad adquirida por el año 2012, informes de revisor fiscal7,

www.consejodeestado.gov.co se pretenden demostrar, como los estados financieros consolidados de Cemex Colombia S.A. y de la sociedad adquirida por el año 2012, informes de revisor fiscal7, y la opinión experta sobre el crédito mercantil elaborado por Economics Partners LLC8, que informan sobre los ingresos derivados de la inversión y los beneficios que el crédito mercantil le reportó al actor. No obstante, debe tenerse en cuenta que la experticia aporta nuevos elementos de prueba, en tanto correspon de a un concepto técnico contable que analiza de forma pormenorizada los puntos en discusión del caso. Para el despacho, no puede desconocerse que el actor, en e jercicio de la carga de la prueba y en virtud del derecho de defensa y contradicción, tien e la oportunidad de aportar la experticia emitida por un contador público para acredita r la procedencia del crédito mercantil, en la medida que versa sobre asuntos contables y financieros que fueron objeto de cuestionamiento por parte de los actos acusad os. Por esta razón, no tiene lugar la afirmación del a quo en el auto impugnado, según la cual el registro contable es una actividad reglada cuyo cumplimiento puede ser verificado directamente con los documentos en el expediente, pues en este caso no sería suficiente motivo para rechazar como prueba la opinión de un e xperto en la materia, que fue aportada por el actor en la oportunidad legal y q ue versa sobre los asuntos discutidos en el proceso. Adicionalmente, el despacho evidencia que la sentencia de unificación 2020CE-SUJ-4005 del 26 de noviembre de 20209, analizó un caso similar al de la referencia, en donde se expuso lo siguiente:

discutidos en el proceso. Adicionalmente, el despacho evidencia que la sentencia de unificación 2020CE-SUJ-4005 del 26 de noviembre de 20209, analizó un caso similar al de la referencia, en donde se expuso lo siguiente: (…) tanto los estados financieros de la demandante, como el estudio técnico, aportados por la actora, dan cuenta de que, desde antes de realizarse la inversión, infirió fundadamente y con razonabilidad comercial que la misma iba a contribuir a la percepción de utilidades futuras y a su expansión y fortalecimiento de mercado. Además, de la materialización de dicha inferencia, dan cuenta los dictámenes periciales contable y financiero, en especial cua ndo ilustran la utilidad contable -antes y después de la amortización-, durante los ejercicios 2009 a 2012 . Lo anterior corrobora que, contrario a lo manifestado por el tribunal, la prueba solicitada por la parte actora es útil o necesaria para proferir una sentencia de fondo, pues constituye un elemento de juicio adecuado sobre la utilidad contable ante s y después de la amortización, aspecto debatido entre las partes. En todo caso , se precisa que la aplicación del criterio jurisprudencial debe atender a la litis planteada por las partes y las pruebas decretadas en cada proceso. Ahora, con relación al dictamen pericial de Leandro Antonio Izquierdo Argüello , el tribunal negó la prueba, porque consideró que no demostraba lo que sign ificó la marca Cemex para el periodo 2012 y porque las demás pruebas que obran en el expediente son suficientes para decidir sobre este aspecto. Respecto al primer punto, debe tenerse presente que los actos acusados contienen una glosa de rechazo de los gastos por los pagos de regalías al ext erior por el uso

expediente son suficientes para decidir sobre este aspecto. Respecto al primer punto, debe tenerse presente que los actos acusados contienen una glosa de rechazo de los gastos por los pagos de regalías al ext erior por el uso de la marca Cemex, de tal modo que la prueba aportada es pertinente con el objeto del litigio. Además, el despacho evidencia que no es cierto que el dictamen no verse sobre el periodo objeto del litigio, pues la experticia aportada hace referencia expresa a este, al punto que sostiene que «[e]fectivamente, durante 2012 la empresa utilizó la marca

7 Ibidem, páginas 665 y siguientes. 8 Ibidem, páginas 572 y siguientes. 9 Exp. 21329.Radicado: 25000-23-37-000-2020-00262-01 (29826)

Demandante: Cemex Colombia S.A.

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CEMEX»10. En consecuencia, las conclusiones que contiene el dictamen sobre los beneficios del uso de la marca para el año gravable fiscalizado son pertinentes, útiles y conducentes. Con relación a que existen otras pruebas en el expediente sobre este punto, el despacho reitera que, al igual que ocurre con el dictamen pericial de Juan Pablo Murcia, la experticia aporta nuevos elementos de prueba por tratarse de un concepto técnico que analiza los beneficios del uso de la marca y su rela ción con el gasto reportado en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios. Por lo tanto, en este escenario, la prueba también se considera pertinente, útil y conducente.

técnico que analiza los beneficios del uso de la marca y su rela ción con el gasto reportado en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios. Por lo tanto, en este escenario, la prueba también se considera pertinente, útil y conducente. Por lo expuesto, prospera el recurso de apelación. En consecuencia, el despa cho revocará parcialmente el ordinal segundo (en cuanto negó la práctica de l os dictámenes periciales) y, aunque la impugnación versó únicamente sobre la improcedencia de la prueba pericial, es necesario revocar los ordinales tercero a séptimo del auto de primera instancia (que da por saneado el proceso, prescinde de la audiencia inicial, declara cerrada la etapa probatoria, corre traslado para alegar de conclusión y ordena continuar con el trámite procesal) con el fin de que se practiquen las pruebas decretadas antes de continuar con el trámite del proceso en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Revocar parcialmente el ordinal segundo (en cuanto negó la práctica de los dictámenes periciales) y la totalidad de los ordinales tercero a séptimo del auto apelado, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 31 de mayo de 2024.

2. Decretar como pruebas los dictámenes periciales aportados por la demandante, elaborados por los expertos Juan Pablo Murcia Fajardo y

Leandro Antonio Izquierdo Argüello. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

demandante, elaborados por los expertos Juan Pablo Murcia Fajardo y Leandro Antonio Izquierdo Argüello. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Pa ra comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador

10 Samai del tribunal, índice 2, PDF de anexos de la demanda, página 69.