CE - Auto interlocutorio 25000233700020220050502 de 2026

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

MAGISTRADA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de de dos mil veintiséis (2026) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2022-00505-02 (29945) Demandante ECOPETROL S.A. Demandada DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Apelación. Auto que niega pruebas. Prueba documental. Utilidad de la prueba. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por Ecopetrol S.A. contra el auto del 12 de octubre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó una prueba documental. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Ecopetrol S.A. presentó la demanda de la referencia, la cual fue reformada, donde pretende la nulidad de la resolución 900013 del 25 de junio de 2021, por medio de la cual se determinó el pago de la estampilla pro-Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia para el año 2016, y de la resolución 005457 del 6 de julio de 2022, que decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución 900013, actos proferidos por la DIAN.

y demás universidades estatales de Colombia para el año 2016, y de la resolución 005457 del 6 de julio de 2022, que decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución 900013, actos proferidos por la DIAN. En la reforma de la demanda1, solicitó una prueba documental, entre otras, en los siguientes términos: 9.9 Solicito oficiar a la empresa ERNST & Young Audit S.A.S., identificada con NIT […], que actúa como revisor fiscal de ECOPETROL S.A., para que certifique los pagos, antes de IVA, realizados por ECOPETROL S.A. con cargo a los contratos que la DIAN pretende gravar con el tributo y que se encuentran relacionados en detalle en la Resolución 900013 del 25 de junio de 2021. Se solicita que la certificación incluya, de forma discriminada, los pagos realizados durante el año 2016, así como los realizados en períodos posteriores. Esta sociedad puede ser contactada en el correo electrónico […] y en la dirección […] de la ciudad de BOGOTÁ. El proceso de la referencia estuvo suspendido desde el auto del 9 de abril de 20252, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para avocar conocimiento en auto de unificación del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto que negó un llamamiento en garantía. El trámite correspondiente se reanudó con la adopción del auto de unificación CEAUJ-4-1-2025 del 23 de octubre de 2025 y el auto que negó la solicitud de aclaración y adición del 26 de febrero de 2026.

El trámite correspondiente se reanudó con la adopción del auto de unificación CEAUJ-4-1-2025 del 23 de octubre de 2025 y el auto que negó la solicitud de aclaración y adición del 26 de febrero de 2026. 1 Samai del tribunal, índice 12, PDF de la reforma de la demanda, página 81. 2 Samai del exp. 29199, índice 9.Radicado: 25000-23-37-000-2022-00505-02 (29945)

Demandante: Ecopetrol S.A.

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó la prueba documental referida en el auto del 12 de octubre de 2024, porque la consideró inútil, debido a que las demás pruebas que obran en el expediente son suficientes para esclarecer los pagos realizados por la demandante. Recursos de reposición y, en subsidio, de apelación La demandante afirmó que la prueba solicitada es útil y necesaria. Para sustentar lo anterior, señaló que el parágrafo 1 del artículo 8 de la Ley 1697 de 2013 establece que, ante la imposibilidad de determinar la base gravable al momento de la suscripción del contrato, se hará al momento del pago. En concordancia, el artículo 9 ibidem sostiene que la obligación de retener la estampilla surge únicamente al momento de realizar cada pago al contratista, independientemente del valor total del contrato. Por lo anterior, concluyó que la administración solo podía liquidar el tributo sobre los pagos efectivamente

estampilla surge únicamente al momento de realizar cada pago al contratista, independientemente del valor total del contrato. Por lo anterior, concluyó que la administración solo podía liquidar el tributo sobre los pagos efectivamente realizados en el periodo fiscalizado, y no sobre valores irreales o sobre la totalidad del negocio jurídico. Invocó el artículo 772 del Estatuto Tributario, el cual prevé que los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor, siempre que sea llevado en debida forma. Y, por su parte, el artículo 777 ibidem señala que serán suficientes las certificaciones de los contadores o revisores fiscales. Luego, sostuvo que la certificación solicitada cumpliría con los requisitos de validez establecidos por la jurisprudencia3, tales como expresar que la contabilidad se lleva legalmente, reflejar la situación financiera, detallar los asientos contables y tener respaldo en comprobantes internos y externos. Así, indicó que la prueba solicitada demostraría que el valor de las retenciones pretendidas por la DIAN por el año 2016 no se corresponden con los pagos efectuados por la sociedad. Manifestó que la prueba busca acreditar una negación indefinida, en tanto que demostraría que no se realizaron pagos durante el año 2016 frente a los contratos 5226303, 3003311, 3003810, 3002644, 3003401, 3003530 y 3004041. Reiteró que no pretende demostrar los pagos realizados, lo cual sí podría estar en el expediente, sino certificar los contratos que no fueron pagados, sobre lo cual no obra prueba alguna. Adujo que el certificado de revisor fiscal aporta un análisis técnico especializado e independiente, distinto a los documentos preparados por la administración de la

sino certificar los contratos que no fueron pagados, sobre lo cual no obra prueba alguna. Adujo que el certificado de revisor fiscal aporta un análisis técnico especializado e independiente, distinto a los documentos preparados por la administración de la compañía, dado que es un órgano de fiscalización que otorga fe pública y seguridad en las relaciones económicas 4. Igualmente, invocó el principio de libertad probatoria5. Oposición a los recursos La DIAN guardó silencio. 3 Sobre este punto, citó las sentencias del exp. 25510, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (no identificó la fecha); del 22 de septiembre de 2016, exp. 20490, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 16 de noviembre d e2017, exp. 20529, M.P. Julio Roberto Piza Rodrígeuz; del 14 de marzo de 2019, exp. 22241, M.P. Milton Chaves García; y del 1 5 de abril de 2021, exp. 22920, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 4 Citó el artículo 207 del Código de Comercio. 5 Al respecto citó el auto del 28 de marzo de 2019, exp. 23731, M.P. Jorge Octavio Ramírez Rmírez; y la sentencia del 4 de abril de 2019, exp. 21356, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.Radicado: 25000-23-37-000-2022-00505-02 (29945)

Demandante: Ecopetrol S.A.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decisión sobre el recurso de reposición

Demandante: Ecopetrol S.A.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decisión sobre el recurso de reposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó la reposición en auto del 3 de marzo de 2025. Para esto, realizó consideraciones generales sobre el régimen probatorio6, luego de lo cual indicó que, analizado el contenido de la demanda, la contestación y los antecedentes administrativos, se concluye que los documentos que ya fueron allegados son suficientes para decidir el litigio, esto es, determinar los pagos efectuados por Ecopetrol S.A. durante el 2016. Destacó que el artículo 173 del Código General del Proceso dispone que el juez debe abstenerse de decretar pruebas que la parte solicitante hubiera podido conseguir directamente o mediante un derecho de petición, salvo que acredite sumariamente que no fue resuelta su solicitud. Así las cosas, señaló que la sociedad demandante tuvo la oportunidad de allegar el certificado elaborado por su revisora fiscal, y con soporte en su propia contabilidad, en la demanda o en la reforma de la demanda, sin necesitar de una orden judicial. CONSIDERACIONES Problema jurídico Corresponde al despacho decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 12 de octubre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó una prueba documental solicitada por la demandante. Análisis del caso Según la apelante, la prueba solicitada es útil, porque demuestra cuáles fueron los

Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó una prueba documental solicitada por la demandante. Análisis del caso Según la apelante, la prueba solicitada es útil, porque demuestra cuáles fueron los pagos efectivamente realizados en el 2016, y cuáles no, lo que resulta esencial para determinar la base gravable del tributo fiscalizado. Se destaca que los argumentos relacionados con el cumplimiento de requisitos que ha determinado la jurisprudencia para la valoración del certificado no son congruentes con los motivos expuestos por el a quo en el auto recurrido, conforme los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso. Además, este aspecto corresponde a la valoración de la prueba, no a su práctica ni a los requisitos para ser decretada, de modo que no pueden ser verificados en esta etapa del proceso, sino que, de ser decretada, corresponderá su estudio en la sentencia que determine el mérito probatorio del documento eventualmente aportado. Precisado lo anterior, se observa que el artículo 168 del Código General del Proceso establece que el juez rechazará de plano las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. Ahora, como se explicó en el auto del 10 de diciembre de 20217, las pruebas ilícitas son aquellas que violan el derecho al debido proceso de las partes ; las pruebas impertinentes, las que no tienen relación con el objeto del debate delimitado en la fijación del litigio; las inconducentes, las que no tienen la aptitud legal para 6 Citó el artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y los artículos 164,

fijación del litigio; las inconducentes, las que no tienen la aptitud legal para 6 Citó el artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y los artículos 164, 167 y 168 del Código General del Proceso. 7 Exp.25938, M.P. Myriam Stella Gutiérrez ArgüelloRadicado: 25000-23-37-000-2022-00505-02 (29945)

Demandante: Ecopetrol S.A.

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demostrar determinado hecho; y las inútiles o superfluas, las innecesarias porque apuntan a demostrar un hecho diferente o porque el hecho ya fue demostrado con otros medios de prueba decretados. En el caso bajo examen, el despacho evidencia que la reforma de la demanda propone, entre otros, el cargo de nulidad que denominó «7.4.4. La DIAN desconoce el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1697 [y] liquida la Estampilla sobre contratos suscritos por ECOPETROL en 2016, pero respecto de los cuales no efectuó ningún pago en 2016»8. En él, adujo que la base gravable del tributo corresponde a los pagos efectivamente realizados, por lo que la demandada cometió un error al tomar el valor total de los negocios jurídicos celebrados, e incluso incluyó en los actos acusados contratos frente a los cuales no efectuó ningún pago para el periodo fiscalizado. Con base en lo anterior, el despacho evidencia que la prueba solicitada es pertinente, dado que pretende demostrar el supuesto fáctico en que sustenta un cargo de nulidad propuesto en la demanda.

Con base en lo anterior, el despacho evidencia que la prueba solicitada es pertinente, dado que pretende demostrar el supuesto fáctico en que sustenta un cargo de nulidad propuesto en la demanda. Ahora, respecto de la utilidad de la prueba, el despacho no encuentra prueba alguna que demuestre cuáles fueron los pagos efectuados por la demandante en 2016 a sus contratistas, ni en la demanda, ni en la oposición de la demanda, ni en los antecedentes administrativos. En estos últimos, se advierte un documento Excel denominado «ANEXO 1 VALOR PRESUNTO PENDIENTE DE TRASLADO P2-2016 ECOPETROL S.A.»9 y titulado «ANEXO – RELACIÓN DE VALORES PRESUNTOS PENDIENTES POR TRASLADAR SEGUNDO PERIODO DE LA VIGENCIA 2016», en el que se relaciona el contrato, el valor del negocio jurídico, el monto pagado durante el año 2016 y la base gravable de la estampilla. Sin embargo, en la resolución 900013 de 2021 (acto inicial), se indicó que dicho documento fue elaborado por el Ministerio de Educación Nacional10, no por la demandante. En consecuencia, contrario a lo dicho por el tribunal en el auto apelado, la prueba solicitada es útil, pues si bien fue presentado el Excel referido, el certificado de revisor fiscal permite contrastar la información presentada en él y validar su realidad. De otro lado, se evidencia que el tribunal no cuestionó, en el auto apelado, si la demandante tuvo la posibilidad de aportar el certificado de revisor fiscal con la demanda o su reforma, sino que únicamente valoró si era necesaria y útil. De este modo, únicamente al momento de resolver el recurso de reposición, el a quo puso

demandante tuvo la posibilidad de aportar el certificado de revisor fiscal con la demanda o su reforma, sino que únicamente valoró si era necesaria y útil. De este modo, únicamente al momento de resolver el recurso de reposición, el a quo puso de presente que es improcedente decretar la prueba solicitada porque Ecopetrol S.A. tuvo la posibilidad de allegarlo por sus propios medios. Debido a lo anterior, este despacho no puede pronunciarse sobre este aspecto, pues de lo contrario desconocería el principio de congruencia, que limita el conocimiento del juez de segunda instancia a lo expuesto en el auto apelado y los reparos formulados por el recurrente (artículos 320 y 328 del Código General del Proceso). Además, rechazar la prueba por algún motivo no expuesto en la decisión inicial, y que no se desprende de los reparos formulados, supondría una violación del 8 Samai del tribunal, índice 12, PDF de la reforma de la demanda, página 30. 9 Samai del tribunal, índice 10, carpeta 16_250002337000202200505001RECIBEMEMORIAL20230313221953, carpeta «fl 195». 10 Samai del tribunal, índice 2, PDF de la demanda y sus anexos, páginas 240 y 249.Radicado: 25000-23-37-000-2022-00505-02 (29945)

Demandante: Ecopetrol S.A.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho al debido proceso de la demandante, en tanto que sería sorprendida por un argumento frente al cual no pudo ejercer ningún tipo de contradicción.

www.consejodeestado.gov.co derecho al debido proceso de la demandante, en tanto que sería sorprendida por un argumento frente al cual no pudo ejercer ningún tipo de contradicción. En consecuencia, el despacho considera que la acreditación de que la prueba solicitada es pertinente y útil, es suficiente para revocar el auto impugnado, sin necesidad de valorar ningún otro aspecto, como lo es la oportunidad para allegar el certificado de revisor fiscal, y en su lugar, acceder a la petición de la prueba en los términos formulados por Ecopetrol S.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Revocar el auto apelado, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 12 de octubre de 2024, en tanto que negó la prueba documental solicitada.

2. Decretar la prueba documental solicitada por la demandante, que consiste en una certificación expedida por Ernst & Young Audit de los pagos antes de IVA realizados por Ecopetrol S.A. frente a los contratos objeto de fiscalización por la DIAN, y que se encuentran relacionados en detalle en los actos acusados, de tal forma que la certificación incluya, de forma discriminada, los pagos realizados durante el año 2016, así como los realizados en períodos posteriores.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente

origen. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador