CE - Auto interlocutorio 25000233700020240012201 de 2026

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO SUSTANCIADOR: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2024-00122-01 (30499) 25000-23-37-000-2023-00478-00 (Acumulado)

Demandante: In Bond Gema S.A.S.

Demandada: DIAN

AUTO - APELACIÓN

El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra los numerales tercero, cuarto y quinto del auto del 21 de mayo de 2025, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A y, en su lugar, «se decrete la sustentación por el experto y tenga como prueba técnica el informe rendido por EY. Adicionalmente, se solicita que tenga en la misma calidad de prueba de carácter técnico el informe rendido por Crowe y por ANIF que se aportó con la demanda y se ordene sustentación de requerir a los expertos».

ANTECEDENTES

In Bond Gema S.A.S., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos:

sustentación de requerir a los expertos».

ANTECEDENTES

In Bond Gema S.A.S., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Liquidación Oficial de Revisión 2023000050000136 del 7 de diciembre de 2023, por medio de la cual la DIAN modificó la declaración de renta del año gravable 2019 (Exp.25000-23-37-000-2024-00122-01)

• Liquidación Oficial de Revisión 006069 del 21 de julio de 2022 y de la Resolución 006439 del 2 de agosto de 2023, actos por medio de los cuales la DIAN modificó la declaración de renta del año gravable 2018 (Exp. 25000-2337-000-2023-00478-00)

En ambos procesos, la actora efectuó la siguiente solicitud probatoria:

«A. Documentales

Solicito que se tengan como pruebas documentales los documentos señalados en el capítulo VIII de este escrito, los cuales se acompañan como anexo a este memorial, dentro de las actuaciones administrativas adelantadas, de conformidad con lo establecido por los artículos 742 y 743 del Estatuto Tributario referidos a los medios de prueba aceptados en materia tributaria y la idoneidad de estos.

En este punto, es importante señalar que junto con esta demanda se presentan pruebas de la mayor relevancia como el informe económico sobre ciclo del negocio preparado por ANIF centro de estudios económicos, en el cual, está entidad desarrolla un análisis puramente económico y financiero para explicar cómo funciona el negocio de GEMA y cuál es el ciclo natural del negocio, para concluir que el comportamiento financiero de GEMA

ANIF centro de estudios económicos, en el cual, está entidad desarrolla un análisis puramente económico y financiero para explicar cómo funciona el negocio de GEMA y cuál es el ciclo natural del negocio, para concluir que el comportamiento financiero de GEMA no está condicionado por el precio de sus operaciones con Motta sino que obedece alRadicado: 25000-23-37-000-2024-00122-01 (31228)

Demandante: In Bond Gema S.A.S.

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natural desarrollo de negocios de esta naturaleza. Está siendo una prueba técnica, financiera es de gran relevancia para ilustrar a los magistrados sobre la dinámica del negocio. En caso de que el magistrado así lo requiera podrá ser sustentada por ANIF.

Adicionalmente, se presenta análisis de Crowe sobre la estructura de costos de GEMA vs las comparables, mediante el cual se analiza información financiera publica, concluyendo que un análisis a nivel operativo como el que pretende la DIAN exige la incorporación de ajustes para garantizar comparabilidad. Esta prueba también podrá ser sustentada por el experto, en caso de requerirse.

B. Experticios

Experticio elaborado por la firma EY demostrando la correcta elección del método para el estudio de precios de transferencia y la inaplicabilidad del método de márgenes transaccionales de utilidad a través de ejercicios y comprobaciones. El experticio fue adicionado con ocasión de esta demanda, con un análisis comprobatorio sobre el precio comparable no controlado. En el experticio se acreditan las calidades y experiencia de quienes lo suscriben para que se tenga en cuenta como prueba dentro del proceso.

adicionado con ocasión de esta demanda, con un análisis comprobatorio sobre el precio comparable no controlado. En el experticio se acreditan las calidades y experiencia de quienes lo suscriben para que se tenga en cuenta como prueba dentro del proceso.

Este documento constituye experticio en los términos de los artículos 161, 226 y ss. de la Ley 1564 de 2012 y artículo 219 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece que cualquiera de las partes dentro de u n proceso, puede solicitar pruebas o aportar experticio emitidos por instituciones o profesionales especializados. En línea con lo anterior, el artículo 219 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que las partes podrán valerse de un experticio en las etapas procesales pertinentes para pedir o aportar pruebas.

Este experticio cumple con los requisitos establecidos en las mencionadas normas, toda vez que es idóneo y conducente para demostrar los hechos relevantes. Adicionalmente, se constata su validez aportando los siguientes anexos:

• Documento que contiene la Hoja de Vida actualizada del experto a la fecha de firma del presente memorial. • Certificación emitida por EY, en relación con los cargos y los años de desempeño en esta Firma del experto. • Presentación de Dictamen Pericial con declaración juramentada.

Se solicita al Honorable Magistrado se cite al experto para interrogarlo sobre sus calidades de experto en el tema y sobre el contenido de la prueba aportada. Es importante en este punto tener en cuenta las consideraciones expuestas en el punto D2 de esta demanda que demuestran fehacientemente la calidad de experticio de este informe, su relevancia e importancia de sustentación.

punto tener en cuenta las consideraciones expuestas en el punto D2 de esta demanda que demuestran fehacientemente la calidad de experticio de este informe, su relevancia e importancia de sustentación.

• Antecedentes administrativos.

Solicito que se oficie a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que remita los antecedentes administrativos para que sean tenidos como pruebas.»

AUTO OBJETO DE APELACIÓN

Previa solicitud de la parte actora, el a quo mediante auto de 21 mayo de 2025, decretó la acumulación de los citados procesos; tuvo por contestadas las demandas; declaró fijado el litigio y corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. En relación con las pruebas solicitadas, determinó lo siguiente:

En los dos procesos se solicitó se tenga en cuenta el experticio elaborado por la firma Ernst & Young (EY) para los años 2018 y 2019, relacionado con la correcta elección del método para el estudio de precios de transferencia y la inaplicabilidad del métodoRadicado: 25000-23-37-000-2024-00122-01 (31228)

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de márgenes transaccionales de utilidad a través de ejercicios y comprobaciones, con un análisis comprobatorio sobre el precio comparable no controlado.

La DIAN manifestó que las pruebas «Opinión técnica elaborada por la firma CROWE» y el «documento experticio elaborado por la firma Ernst & Young (EY) » no resultan pertinentes,

un análisis comprobatorio sobre el precio comparable no controlado.

La DIAN manifestó que las pruebas «Opinión técnica elaborada por la firma CROWE» y el «documento experticio elaborado por la firma Ernst & Young (EY) » no resultan pertinentes, conducentes ni útiles, y que lo pretendido por la actora es traer nuevamente a la discusión esas opiniones que ya fueron valoradas en sede administrativa.

Verificados los antecedentes administrativos, se encuentra que la parte demandante aportó dichos dictámenes en la vía administrativa, por lo que era en dicho escenario donde debían discutirse y hacerse las valoraciones correspondientes.

Por lo tanto, dichos dictámenes deben tenerse como una prueba documental, aunado a que no fueron elaborados con destino al proceso judicial, y su valor probatorio se determinará en la sentencia.

Por lo tanto, resolvió:

«Tercero: Prescíndase de la realización de las audiencias previstas en los artículos 180, 181 y 182 del CPACA.

Cuarto: Con el valor legal que les corresponda, ténganse como pruebas las documentales aportadas con las demandas y las contestaciones, así como también los antecedentes administrativos allegados en cada uno de los procesos.

Quinto: Niéganse por innecesarias las solicitudes probatorias del demandante relativas a requerir a la demandada para allegar los antecedentes administrativos de los actos demandados.

[…]».

RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO APELACIÓN

La demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, contra los numerales tercero, cuarto y quinto del auto de 21 de mayo de 2025, en los siguientes términos:

La demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, contra los numerales tercero, cuarto y quinto del auto de 21 de mayo de 2025, en los siguientes términos:

Se solicita que se decrete la sustentación por el experto y tenga como prueba técnica el informe rendido por EY. Adicionalmente, se tenga en la misma calidad de prueba de carácter técnico, los informes rendidos por Crowe y por ANIF.

El dictamen rendido por EY y los conceptos realizados por Crowe y ANIF tienen como propósito proporcionar el entendimiento y contexto adecuado de las cifras que componían la operación de GEMA y sus comparables, la razonabilidad y expectativas de su modelo financiero y los hechos que para los periodos 2018 y 2019 estaban afectando la operación de la Compañía.

La necesidad de que los expertos sean citados a comparecer ante el Tribunal, está relacionada con el análisis financiero, económico y operativo de la sociedad demandante, así como con las circunstancias que atravesó la compañía durante los años 2018 y 2019. Estos son asuntos técnicos que permiten establecer la naturaleza de la actividad que ejerce la sociedad y, con base en ello, aplicar adecuadamente la normativa en materia de precios de transferencia.Radicado: 25000-23-37-000-2024-00122-01 (31228)

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La DIAN no valoró en debida forma el informe presentado por EY ni el informe rendido

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La DIAN no valoró en debida forma el informe presentado por EY ni el informe rendido por Crowe y no se permitió al experto exponer su análisis. Por lo anterior y teniendo en cuenta que el experticio y el informe técnico fueron debidamente complementados y aportados con ocasión de la demanda, se solicita que se reconozca su carácter de prueba técnica autónoma, distinta de la prueba incorporada en sede administrativa, para que se le otorgue la valoración correspondiente dentro del proceso y se permita la sustentación por parte del experto que rindió el informe. En relación con el informe rendido por ANIF, se debe tener en cuenta que fue preparado para ser aportado en la demanda.

En el experticio rendido por EY se efectúan comprobaciones, exámenes y cálculos a partir de las cifras de la compañía, en relación con el rango intercuartil de los precios teóricos a los cuales la sociedad hubiera adquirido los inventarios en el caso de que Motta hubiera aplicado a Gema los precios que aplicó a los terceros comparables.

Crowe realizó un análisis sobre la composición de los gastos de las compañías comparables y de Motta, de acuerdo con su naturaleza económica y modelos financieros, para demostrar que la aplicación de un método que valora márgenes a niveles operativos requiere la realización de ajustes de comparabilidad.

Respecto a la opinión de ANIF, a la cual no se refirió el auto recurrido, se trata de una prueba relevante, pues permite una mirada experta al sector económico en que se

niveles operativos requiere la realización de ajustes de comparabilidad.

Respecto a la opinión de ANIF, a la cual no se refirió el auto recurrido, se trata de una prueba relevante, pues permite una mirada experta al sector económico en que se desenvuelve Gema, con las particularidades propias de un sistema in bond y altamente afectado por las volatilidades de externalidades.

Este informe, proporcionó una revisión desde el punto de vista financiero sobre las expectativas de retorno de la inversión realizada por Gema y los impactos que las externalidades tuvieron en el ciclo de negocios. Este análisis que requiere conocimientos financieros y técnicos amplios ejemplifica, por ejemplo, el entorno económico de Gema y las expectativas de generar utilidades de acuerdo con el crecimiento de pasajeros en el aeropuerto el Dorado.

AUTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN

Por auto del 13 de marzo de 2026, el Tribunal decidió no reponer la providencia impugnada, con fundamento en lo siguiente:

En el caso se observa que, de las solicitudes probatorias efectuada por la parte demandante, la única prueba que fue solicitada como pericial fue el informe presentado por EY, ya que las demás se solicitaron como pruebas documentales (Crowe y por ANIF), y así fueron decretadas en el auto recurrido, por lo que no es procedente otorgarle un valor diferente.

En relación con el informe EY, se reitera que se trata de una prueba que fue presentada en sede administrativa bajo la forma de un experticio técnico, que debía ser objeto de debate, contradicción y valoración en ese momento. Además, dicho documento no fue elaborado para ser presentado con la demanda ni cumple las

presentada en sede administrativa bajo la forma de un experticio técnico, que debía ser objeto de debate, contradicción y valoración en ese momento. Además, dicho documento no fue elaborado para ser presentado con la demanda ni cumple las exigencias formales y materiales previstas para los dictámenes periciales rendidos dentro del proceso contencioso.

Debe tenerse en cuenta que la parte demandada no objetó la idoneidad de los peritos y no aportó dictamen técnico en contrario. Además, la parte demandante no presentóRadicado: 25000-23-37-000-2024-00122-01 (31228)

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cuestionario que permitiera al perito aclarar o complementar su dictamen, por lo cual carece de finalidad convocar la audiencia.

CONSIDERACIONES

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde al Despacho establecer si debe o no revocarse el auto recurrido, respecto de los numerales tercero, cuarto y quinto.

En concreto se debe determinar si es procedente el decreto como prueba técnica del experticio rendido por EY y de los informes rendidos por Crowe y ANIF que se aportaron con la demanda, y de esta forma, los expertos que los rindieron acudan a sustentarlos al proceso.

En primer término, se considera que le asiste razón al a quo al no decretar como prueba pericial los informes rendidos por Crowe y por ANIF, toda vez que la actora en

sustentarlos al proceso.

En primer término, se considera que le asiste razón al a quo al no decretar como prueba pericial los informes rendidos por Crowe y por ANIF, toda vez que la actora en la demanda solicitó que fueran decretados como prueba documental, por lo que no es procedente que se pretenda cambiar la naturaleza del medio probatorio en un momento procesal posterior al previsto en la ley para aportar o solicitar la práctica de pruebas.

De otra parte, en lo relacionado con el experticio rendido por EY, el Despacho anota, que si bien fue aportado en sede administrativa y valorado por la DIAN en esa oportunidad, ello no impide que el contribuyente al momento de presentar la demanda solicite su decreto como prueba pericial en la demanda, dado que las partes del proceso tienen libertad probatoria, lo que se traduce en que pueden hacer uso de los medios probatorios que la ley enuncia para lograr el convencimiento del juez a favor de sus intereses.

Así las cosas, no era dable que el a quo resolviera esa petición probatoria con fundamento en que el citado experticio ya había sido aportado en sede administrativa o que no había sido preparado para ser presentado con la demanda, ya que se trata de un argumento ajeno a los presupuestos procesales para determinar la admisibilidad de la prueba pericial. De tal forma que le correspondía al juez de primera instancia determinar la admisibilidad de esa prueba, verificando que se hubiese presentado en la oportunidad procesal correspondiente y con el cumplimiento de los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad.

En tales condiciones, el Despacho considera procedente que el experticio de EY aportado por la demandante se decrete como prueba pericial, dado que es pertinente

conducencia, pertinencia y utilidad.

En tales condiciones, el Despacho considera procedente que el experticio de EY aportado por la demandante se decrete como prueba pericial, dado que es pertinente en tanto versa sobre los métodos aplicables en el análisis de la operación de compra de inventarios para distribución, conducente, toda vez que las normas no prohíben que a través de este medio de prueba se puedan comprobar hechos relacionados al estudio de precios de transferencia y sea el juez quien formule las conclusiones jurídicas sobre el cumplimiento del principio de plena competencia y, resulta útil para este último propósito.

Así las cosas, al cumplirse los requisitos de admisibilidad de la prueba, se revocará parcialmente el auto recurrido y, en su lugar, se accederá a la solicitud de decreto como prueba pericial del experticio de EY, en los términos del artículo 218 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del CGP. En lo demás se confirmará.Radicado: 25000-23-37-000-2024-00122-01 (31228)

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En consecuencia, le corresponde al a quo adecuar el procedimiento a partir del momento de esta prueba, procediendo a convocar la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 y siguientes del CPACA, para efectos de la contradicción del dictamen. Lo anterior concordante con lo dispuesto en el artículo 330 del CGP 1, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPAC A.

En mérito de lo expuesto, se

dictamen. Lo anterior concordante con lo dispuesto en el artículo 330 del CGP 1, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPAC A.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. Revocar el numeral tercero del auto del 21 de mayo de 2025 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. En su lugar,

se dispone:

«Tercero: DECRETAR como prueba pericial el experticio elaborado por la firma EY, aportado por la parte demandante.

REALIZAR la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del CPACA, para cuyo propósito el despacho de primera instancia fijará fecha y hora para la audiencia, con el fin de practicar la prueba aquí decretada»

2. Confirmar en lo demás.

3. Devolver el expediente al despacho de origen, para lo de su cargo según lo expuesto en el presente auto.

Notifíquese y cúmplase.

(Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Consejero Este documento fue firmado electrónicamente. Su validez e integridad puede comprobarse a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx

1 «Artículo 330. Efectos de la decisión del superior sobre el decreto y práctica de pruebas en primera instancia. Si el superior revoca o reforma el auto que había negado el decreto o práctica de una prueba y el juez no ha proferido sentencia, este dispondrá

1 «Artículo 330. Efectos de la decisión del superior sobre el decreto y práctica de pruebas en primera instancia. Si el superior revoca o reforma el auto que había negado el decreto o práctica de una prueba y el juez no ha proferido sentencia, este dispondrá su práctica en la audiencia de instrucción y juzgamiento, si aún no se hubiere realizado, o fijará audiencia con ese propósito. Si la sentencia fue emitida antes de resolverse la apelación y aquella también fue objeto de este recurso, el superior practicará las pruebas en la audiencia de sustentación y fallo.»