CE - Auto interlocutorio 27001333300520210013201

Radicado: 27001-33-33-005-2021-00132-01 (1420-2024)

Demandante: Francisca Olivia Mena Vargas

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-33-33-005-2021-00132-01 (1420-2024)

Demandante: Francisca Olivia Mena Vargas

Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio

Tema: Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

I. ASUNTO

1. La señora Francisca Olivia Mena Vargas interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Chocó.

2. Como fundamento del citado medio de impugnación, la parte demandante manifestó que el fallo recurrido desconoció la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20 19, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con radicado: 680012333000201500569-0 (0935-2017).

II. CONSIDERACIONES

25 de abril de 20 19, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con radicado: 680012333000201500569-0 (0935-2017).

II. CONSIDERACIONES

2.1 Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia

3. El control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación de este a efectos de determinar que cumpla las exigencias del artículo 262 del CPACA.

4. Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario

de unificación de jurisprudencia debe incluir:

(i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento.

5. En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso-administrativa, adquieren la naturaleza deRadicado: 27001-33-33-005-2021-00132-01 (1420-2024)

Demandante: Francisca Olivia Mena Vargas

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 sentencia de unificación, porque esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA.

6. De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la

www.consejodeestado.gov.co 2 sentencia de unificación, porque esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA.

6. De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

7. De allí se desprende la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sin o de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi.

De no satisfacerse esa exigencia, no será factible la admisión del recurso extraordinario.

8. Es pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia.

9. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y

presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y g arantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»1.

10. Explicados los requisitos que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se puede adoptar por el consejero alguna de estas decisiones, de conformidad con el artículo 265 del CPACA modificado por el artículo 74 de la Ley 2080 de 2021.

«Concedido el recurso por el Tribunal y remitido el expediente al Consejo de Estado se someterá a reparto en la sección que corresponda.

Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen.

1 Artículo 256 del CPACA.Radicado: 27001-33-33-005-2021-00132-01 (1420-2024)

Demandante: Francisca Olivia Mena Vargas

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

Demandante: Francisca Olivia Mena Vargas

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente pese a haberse concedido.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso.»

III. ANÁLISIS DEL DESPACHO

11. Se procede a estudiar si se encuentran reunidos los requisitos para admitir el recurso.

• Oportunidad en la interposición y sustentación

12. La sentencia del 28 de octubre de 2022 se notificó el 4 de noviembre de 20222, el 10 de noviembre de 20223 la parte accionante radicó la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, por lo que se concluye que la recurrente cumplió con la carga que les asistía dentro de la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA, modificado por el artículo 72 de la Ley 2080 de 2021.

• Designación de las partes

13. Se trata de la señora Francisca Olivia Mena Vargas y la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancias.

• Providencia impugnada

14. La recurrente manifestó que la sentencia objeto de recurso es la proferida el 28

intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancias.

• Providencia impugnada

14. La recurrente manifestó que la sentencia objeto de recurso es la proferida el 28 de octubre de 2022, por el Tribunal Administrativo del Chocó.

15. En la providencia, el Tribunal sostuvo como hecho probado que:

16. A través de la Resolución No. 2538 del 16 de septiembre de 2016, se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a la señora Francisca Olivia Mena Vargas . De la mencionada Resolución se evidenció que el status pensional fue adquirido el 10 de agosto de 2015 y dicha mesada pensional fue reconocida en $ 1.942.210 COP.

17. El 28 de junio de 2019, a través de a poderado la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la prima de medio año en los términos del artículo 15, numeral 2, literal B, de la Ley 91 de 1989.

2 Visible en el expediente digital, archivo “Soporte notificación Sentencia segunda in.pdf”. 3 Visible en el expediente digital, archivo “9_AGREGARMEMORIAL_MEMORIAL27001333300.pdf””.Radicado: 27001-33-33-005-2021-00132-01 (1420-2024)

Demandante: Francisca Olivia Mena Vargas

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

18. Una vez se establecieron estos hechos, el Tribunal procedió a verificar si la demandante cumplió con los requisitos para ser beneficiario de la prima de medio

www.consejodeestado.gov.co 4

18. Una vez se establecieron estos hechos, el Tribunal procedió a verificar si la demandante cumplió con los requisitos para ser beneficiario de la prima de medio año.

19. Concluyó que no le asist ió el derecho a la parte actora a percibir la mesada adicional toda vez que no se enc ontró dentro de las excepciones previstas en el Acto Legislativo 01 de 2005; dado que le fue reconocida la pensión de jubilación por una suma mayor a tres (3) SMLMV, y adquirió el estatus de pensionada después del año 2011.

20. Por lo anterior, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, el día 18 de mayo de 2022, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

• Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio

21. El contexto fáctico en el que la parte demandante fundamentó el recurso

interpuesto se sintetiza así:

22. La docente Francisca Olivia Mena Vargas quien obra como demandante, fue nombrado docente oficial después del 1° de febrero de 1981, motivo por el cual no tiene derecho a la pensión de gracia. A través de la Resolución No. 2538 del 16 de septiembre de 2016 , le fue otorgada la pensión ordinaria de jubilación con fundamento en la Ley 91 de 1989.

23. Instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que pretendió se declarara la nulidad del acto ficto del 28 de septiembre de 2019 donde se negó el reconocimiento de la prima de junio , establecida en el artículo 15, numeral 2,

se declarara la nulidad del acto ficto del 28 de septiembre de 2019 donde se negó el reconocimiento de la prima de junio , establecida en el artículo 15, numeral 2, literal b de la Ley 91 de 1989.

24. En primera instancia conoció el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, el cual, por medio de la sentencia del 18 de mayo de 2022 denegó las súplicas de la demanda, decisión que fue confirmada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Chocó a través de la sentencia del 28 de octubre de 2022. - Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento

25. Se expresó que la providencia del 28 de octubre de 2022 desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, proferida dentro del expediente 68001 -23-33-000-2015-0056901(09352017).

26. Al revisarse la naturaleza del referido fallo del 25 de abril de 2019, se observa que se trata de una decisión adoptada por la Sala Plena de la Sección Segunda delRadicado: 27001-33-33-005-2021-00132-01 (1420-2024)

Demandante: Francisca Olivia Mena Vargas

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Consejo de Estado, dentro del marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido en vigencia del CPACA, en la que unificó:

www.consejodeestado.gov.co 5 Consejo de Estado, dentro del marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido en vigencia del CPACA, en la que unificó:

«[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Apartes resaltados del texto original)

27. Por su parte, la recurrente como sustento de la decisión anterior, adujo:

«[…] No se puede equiparar la prima de mitad de año establecida en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 198 9, con una mesada adicional, pues su naturaleza fue expresamente establecida por el legislador como una prima, no como una mesada pensional adicional; así que el hecho de que para su monto se haya establecido que equivale a una mesada pensional, no varía su naturaleza de prima.

Con fundamento en los anteriores fundamentos es que el JUZGADO y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE L CHOCÓ realizaron una equívoca argumentación jurídica que no es acorde con la ley y la jurisprudencia y que afecta gravemente los derechos de mi mandante. […]»

28. Decisión. Contrastada la sentencia de unificación y los fundamentos de la parte demandante, desde ya advierte este Despacho que procede el rechazo del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, por las siguientes razones:

28. Decisión. Contrastada la sentencia de unificación y los fundamentos de la parte demandante, desde ya advierte este Despacho que procede el rechazo del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, por las siguientes razones:

29. Se afirmó que el Tribunal Administrativo de l Chocó realizó una argumentación equivocada, al considerar que la prima de mitad de año consagrada en el numeralRadicado: 27001-33-33-005-2021-00132-01 (1420-2024)

Demandante: Francisca Olivia Mena Vargas

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.º, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, puede tenerse como una mesada adicional. En contraposición, la sentencia de unificación invocada definió lo relativo al régimen pensional aplicable a los docentes y los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para determinar el IBL (Ingreso Base de Liquidación); por lo tanto, no existe identidad de materia entre la sit uación particular de la señora Francisca Olivia Mena Vargas y los puntos resueltos en la sentencia identificada con el nro. SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019.

30. Por consiguiente, y como la sentencia de unificación invocada no es aplicable al caso concreto, se rechazará de plano el recurso extraordinario de unificación de la referencia, en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 265 del CPACA.

31. Sin embargo, no se condenará en costas al recurrente, con base en el numeral

referencia, en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 265 del CPACA.

31. Sin embargo, no se condenará en costas al recurrente, con base en el numeral 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso 4, toda vez que no están causadas ni comprobadas, ya que la entidad no ha realizado actuación alguna en el trámite del presente medio de impugnación.

Por lo expuesto, se

RESUELVE

Primero: Rechazar de plano el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por la señora Francisca Olivia Mena Vargas contra la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de octubre de 2022 por el Tribunal

Administrativo del Chocó.

Segundo: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de estado en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA

AFLA

4 Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».