CE - Auto interlocutorio 86001333300220200007501 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 86001-33-33-002-2020-00075-01 (6681-2024)

Demandante: John Jairo Gordillo Munar

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional

Tema: Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

Auto interlocutorio

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia proferida el 13 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Nariño.

Como fundamento del citado medio de impugnación, la entidad manifestó que el fallo recurrido desconoció las siguientes providencias de esta Corporación : la sentencia de unificación con Radicado No. 85001-33-33-002-2013-00060-01(342015) CE-SUJ2-003-16, con su respectivo auto de aclaración del 6 de octubre de 2016; el auto con Radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-2010), que

1. CE-SUJ2-003-16, con su respectivo auto de aclaración del 6 de octubre de 2016; el auto con Radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-2010), que resolvió la solicitud de aclaración y adición de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017, en un proceso de simple nulidad; y la sentencia de unificación con Radicado No. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-16) CE-SUJ2-015-19.

CONSIDERACIONES

Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia

El control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación de este a efectos de determinar que cumpla las exigencias del artículo 262 del CPACA. Esta norma prevé que dicho recurso debe incluir:

1. la designación de las partes; ii) la indicación de la sentencia recurrida; iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento.Radicado: 86001-33-33-002-2020-00075-01 (6681-2024)

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www.consejodeestado.gov.co 2 En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, adquieren la naturaleza de

2 En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, porque esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA.

De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que se aduzcan “[…] las razones que le sirven de fundamento ”, requisito que supone realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, en la sentencia de unificación y, de otro, en la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende la necesidad que las temáticas o conceptos sobre l os que versan las decisiones contrastadas sean los mismos y que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta, sino de las razones esenciales de la decisión o ratio decidendi. De no satisfacerse esa exigencia, no será factible la admisión del recurso extraordinario.

Es pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de

en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende “[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]”1.

Explicados los requisitos que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el consejero puede adoptar alguna de estas decisiones, de conformidad con el artículo 265 del CPACA:

“[…] Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen.

El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente pese a haberse concedido.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso”.

Análisis del despacho

al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso”.

Análisis del despacho

1 Artículo 256 del CPACA.Radicado: 86001-33-33-002-2020-00075-01 (6681-2024)

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Cuestión previa

Como sustentación del recurso, la entidad adujo que se desconocieron las providencias previamente citadas, dado que el Tribunal reconoció la diferencia salarial del 20%, cuando el demandante no ostentó la calidad de soldado voluntario, en tanto que la vinculación a la entidad se surtió en vigencia de los Decretos 1793 y 1794 de 2000; que el otorgamiento del subsidio familiar se dio en vigencia del Decreto 1161 de 2014, lo cual daba lugar a una situación jurídica consolidada, por lo que no era procedente la reliquidación de este factor; y que se reconoció la prima de actividad, dejando de lado la calidad y las funciones que cumplía el demandante, desconociendo que dicha prestación corresponde tan solo a aquel personal con funciones de dirección y manejo.

No obstante, al revisar la sentencia recurrida, se observa que en esta solo se accedió al reconocimiento y pago del subsidio familiar, en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, motivo por el cual el análisis del recurso solo se hará con base en lo decidido por el Tribunal, es decir, no se estudiará lo correspondiente

accedió al reconocimiento y pago del subsidio familiar, en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, motivo por el cual el análisis del recurso solo se hará con base en lo decidido por el Tribunal, es decir, no se estudiará lo correspondiente a los cargos relacionados con la diferencia salarial del 20% y la prima de actividad.

Por ende, procede a estudiarse si se encuentran reunidos los requisitos para admitir el recurso.

• Oportunidad en la interposición y sustentación

La sentencia de segunda instancia fue proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 13 de octubre de 2023 y el respectivo mensaje al buzón electrónico de la parte demandada fue enviado el 14 de noviembre de 2023 , por lo que dicha providencia se entendió debidamente notificada a los dos días siguientes, según los artículos 203 y 205 del CPACA, esto es, el 16 de noviembre.

El fallo quedó ejecutoriado el 21 de noviembre de 2023 (3 días siguientes a la notificación) y el memorial de sustentación del recurso extraordinario fue radicado el 1° de diciembre de 2023 , por lo que se concluye que fue oportuno, tal como lo prevé el artículo 261 del CPACA (10 días siguientes a la ejecutoria del proveído censurado).

• Designación de las partes

Se trata del señor John Jairo Gordillo Munar y la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional , quienes intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancias.

• Providencia impugnada

La entidad recurrente manifestó que la sentencia objeto de reproche es la proferida

Nacional-Ejército Nacional , quienes intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancias.

• Providencia impugnada

La entidad recurrente manifestó que la sentencia objeto de reproche es la proferida el 13 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Nariño , por medio de la cual:Radicado: 86001-33-33-002-2020-00075-01 (6681-2024)

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www.consejodeestado.gov.co 4 i) Se declaró la nulidad parcial del Oficio No. 20183112403171:MDNCGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 7 de diciembre de 2018 y del acto administrativo ficto o presunto negativo, derivado del silencio de la administración, respecto de la solicitud que se radicó como ZTKHIKTHVY, en relación con el reconocimiento del subsidio familiar, en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

1. Se ordenó, a título de restablecimiento del derecho, que la entidad demandada reconozca y pague el subsidio familiar a favor del demandante en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la fecha en que se consolidó su estatus, es decir, a partir del 16 de diciembre de 2011, y a liquidar y pagar de forma indexada las diferencias que por este concepto se causaron, además de las diferencias que resultan de liquidar las prestaciones sociales en cuya base se deba reflejar este subsidio, descontando los valores que se pagaron con base

que por este concepto se causaron, además de las diferencias que resultan de liquidar las prestaciones sociales en cuya base se deba reflejar este subsidio, descontando los valores que se pagaron con base en el subsidio que se creó a través del Decreto 1161 de 2014.

1. Se declararon prescritas las diferencias salariales y prestacionales que se causaron antes del 16 de noviembre de 2014.

• Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio

El contexto fáctico en el que la parte fundamentó el recurso interpuesto puede sintetizarse como sigue a continuación:

Que, la sentencia impugnada amparó la prosperidad de la pretensión relacionada con la reliquidación del subsidio familiar, cuando el otorgamiento se realizó en vigencia del Decreto 1161 de 2014, dando lugar a una situación jurídica consolidada.

• Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento

Se expresó que el fallo de segunda instancia censurado contrarió las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación con Radicado No. 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE -SUJ2-003-16, con su respectivo auto de aclaración del 6 de octubre de 2016; el auto con Radicado No. 11001 -0325-000-2010-00065-00 (0686-2010), que resolvió la solicitud de aclaración y adición de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 , en un proceso de simple nulidad; y

25-000-2010-00065-00 (0686-2010), que resolvió la solicitud de aclaración y adición de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 , en un proceso de simple nulidad; y la sentencia de unificación con Radicado No. 85001 -33-33-002-2013-00237-01 (1701-16) CE-SUJ2-015-19.

Al revisarse la naturaleza de las providencias citadas, se observa que tan solo 2 de ellas corresponden a sentencias de unificación. La primera de ellas se trata de una decisión adoptada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido en vigencia del CPACA, en la que se sentaron las siguientes reglas:

“[…] Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldadosRadicado: 86001-33-33-002-2020-00075-01 (6681-2024)

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www.consejodeestado.gov.co 5 profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.

Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario

Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar.

Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente”2.

La segunda sentencia también es una decisión adoptada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que sentaron las siguientes reglas:

“[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:

1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el

de precisar lo siguiente:

1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes:

1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%3 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20004 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

2 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016.

el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

2 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Rad. 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 3 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 4 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.Radicado: 86001-33-33-002-2020-00075-01 (6681-2024)

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3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integr idad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como

profesionales, por lo cual:

4.1. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a

profesionales, por lo cual:

4.1. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de a cuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.

4.2. Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%.

5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera:

del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera:

(salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

6. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo.

7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas

Militares.

8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción”5.

Como sustentación del recurso, la entidad adujo que el otorgamiento del subsidio familiar se dio en vigencia del Decreto 1161 de 2014, lo cual daba lugar a una situación jurídica consolidada, por lo que no era procedente la reliquidación de este factor.

5 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia del 25 de abril de 2019. Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-16) CE-SUJ2-015-19.Radicado: 86001-33-33-002-2020-00075-01 (6681-2024)

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Con base en lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 265 del CPACA , se estima que el recurso extraordinario interpuesto debe rechazarse por las siguientes razones:

1. Porque las sentencias de unificación que se aluden como transgredidas

no son aplicables al caso, en la medida que :

• La sentencia proferida en el proceso con Radicado No. 85001-33-33002-2013-00060-01(3420-15) CE -SUJ2-003-16 versa sobre el reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales , caso que de ninguna manera guarda relación con el debatido en el presente asunto.

• La sentencia dictada en el proceso con Radicado No. 85001-33-33-0022013-00237-01 (1701 -16) CE-SUJ2-015-19 trata de las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales , en la que se concluyó que quienes causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, caso que tampoco es análogo al presente, puesto que este asunto se trata de un militar activo, en ese sentido no le son aplicables las reglas jurisprudenciales vigentes para el reconocimiento de la asignación de retiro.

1. Porque no se fundó directamente en una sentencia de unificación

activo, en ese sentido no le son aplicables las reglas jurisprudenciales vigentes para el reconocimiento de la asignación de retiro.

1. Porque no se fundó directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial, dado que se aludió al auto con Radicado No. 11001 -0325-000-2010-00065-00 (0686 -2010), que resolvió la solicitud de aclaración y adición de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017, en un proceso de simple nulidad, siendo presupuesto principal del recurso que se consagra como causal para la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, según el artículo 258 del CPACA que se estime contrariada una sentencia de unificación jurisprudencial.

No obstante, con base en el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso6, no se condenará en costas al recurrente, toda vez que no están causadas ni comprobadas, ya que el demandante no ha realizado actuación alguna en el trámite del presente recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

Por lo expuesto, se

RESUELVE

Primero. Rechazar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto contra la sentencia de segunda instancia proferida el 13 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Nariño.

6 “[…] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.Radicado: 86001-33-33-002-2020-00075-01 (6681-2024)

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www.consejodeestado.gov.co 8 Segundo. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente