CE - Boletin 115

Publicación Quincenal BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO República de Colombia No 115Noviembre 28 de 2012 Consejo de Estado BOGOTÁ, COLOMBIA www.consejodeestado.gov.co l de 2006

EEDDIITTOORRIIAALL Contenido: Los días 5l dye 6 2 d0e0 6d i ciembre, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado realizará el Seminario Internacional “El Derecho de lla ds e M2i0n0o6r í as Étnicas a la Consulta previa”, con la participación de connotados juristas nacionales e internacionales.

Editorial 1 Jurisprudencia del El evento académico tiene como fin analizar los retos y perspectivas que Consejo de Estado al Día tiene hoy Colombia para hacer efectivo el derecho a la consulta previa de las  Acciones minorías étnicas y, en particular, el cumplimiento de normas internacionales Constitucionales 1 - 6 y mandatos constitucionales sobre la materia.  Sección Primera 6 -17  Sección Segunda 17– 23 Gustavo Eduardo Gómez Aranguren  Sección Tercera 23– 41 Presidente  Sección Cuarta 41 -47  Sección Quinta 48 -52  Sala de Consulta 5254 JJUURRIISSPPRRUUDDEENNCCIIAA DDEELL CCOONNSSEEJJOO DDEE EESSTTAADDOO AALL DDÍÍAA  Noticias Destacadas 55 En esta sección destacamos algunos de los fallos proferidos por el Consejo de Estado en las últimas semanas:

AACCCCIIOONNEESS CCOONNSSTTIITTUUCCIIOONNAALLEESS

Noticia s destacadas

TTUUTTEELLAASS

EESSTTEE 55 DDEE DDIICCIIEEMMBBRREE SSEE

EENNTTRREEGGAARRÁÁNN LLAASS

1. Se vulneró el debido proceso al ejecutar un acto administrativo que aún no se DDIISSTTIINNCCIIOONNEESS ““JJOOSSÉÉ encuentraba en firme.

IIGGNNAACCIIOO DDEE MMÁÁRRQQUUEEZZ”” AA LLOOSS MMEEJJOORREESS JJUUEECCEESS YY Al resolver la acción de tutela interpuesta por el ciudadano contra el Ministerio de

MMAAGGIISSTTRRAADDOOSS..

Transporte por la desconexión del sistema RUNT de la empresa de su propiedad en virtud del acto administrativo que canceló la autorización para impartir PPOORR EELL CC OONNSSEEJJOO DDEE capacitación a conductores, la Sala indicó que es palmaria la violación del derecho EESSTTAADDOO RREECCIIBBIIRRÁÁNN LLAASS al debido proceso y en consecuencia del derecho al trabajo del actor, por parte del CCOONNDDEECC OORRAACCIIOONNEESS EELL Ministerio de Transporte al haber desconectado el establecimiento Centro de PPRREESSIIDDEEN NTTEE DDEE LLAA Enseñanza Automovilística “Academia de Automovilismo Top Gear” del sistema CCOORRPPOORR AACCIIÓÓNN,, GGUUSSTTAAVVOO RUNT y ejecutar en forma ilegal un acto administrativo que no estaba en firme, y GGÓÓMMEEZZ AA RRAANNGGUURREENN,, YY EELL por ende no podía producir efectos porque el recurso de apelación interpuesto en su

SSEECCRREETTAA RRIIOO GGEENNEERRAALL,, contra aún no ha sido resuelto. JJUUAANN EENN RRIIQQUUEE BBEEDDOOYYAA,, CCOOMMOO MM EEJJOORR Sentencia del 29 de octubre de 2012, Exp. 25000-23-37-000-2012-00191FFUUNNCCIIOONN AARRIIOO.. 01(AC), C.P ALBERTO YEPES BARREIRO PÁGINA 2 BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 115 – 28 de Noviembre de 2012 www.consejodeestado.gov.co

2. Hay desconocimiento del derecho a la igualdad y el debido proceso cuando la presunción de existencia de perjuicios morales se aplica a caso diferente de los indicados en precedente judicial.

Al resolver la acción de tutela promovida por el ICETEX contra la sentencia que reconoció a los demandantes, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de perjuicios morales, dentro de la acción de reparación seguida en su contra, la Sala indicó que existe una afectación del debido proceso que hace procedente el amparo, por cuanto el Tribunal introdujo una nueva presunción de daño moral, desconociendo así el precedente judicial sentado por la Corporación de Cierre en la materia, que ha sido precisa en delimitar el campo de aplicación de dicha presunción. Para la Sala, la tesis adoptada por los falladores de instancia transgrede de manera flagrante el derecho a la igualdad de la entidad accionante, en cuanto le otorgó un trato similar a situaciones que desde ningún punto de vista pueden equipararse, pues presumió el daño moral antijurídico padecido por los accionantes por el hecho

de verse obligados a rendir un examen de conocimientos adicional para optar al título de abogado, cuando lo cierto es que este tipo de daño sólo se ha presumido en los casos de muerte de personas, lesiones personales, privación injusta de la libertad y desaparición forzada con la sola demostración del parentesco, y no expresaron en el cuerpo de las sentencias las razones que los llevaron a separarse de la tesis adoptada por esta Corporación., conforme a la cual son muy específicos y delimitados los supuestos materiales sobre los cuales la jurisprudencia contenciosa ha estructurado y mantenido a lo largo de los últimos años, bien la presunción o bien el indicio respecto del daño moral, y con base en ello, ordenado su reconocimiento sin necesidad de prueba adicional a la del parentesco. Sentencia de 26 de septiembre de 2012, Exp. 11001-03-15-000-2012-01461-00 (AC), C.P GUSTAVO

EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

3. El derecho a la tutela judicial efectiva se viola cuando las autoridades administrativas y judiciales asumen una conducta pasiva ante el incumplimiento de la orden de pagar las prestaciones sociales.

Al conceder el amparo solicitado por un ciudadano en razón a que no le han cancelado prestaciones sociales reconocidas desde 2002 por la administración y desde 2007 mediante decisión judicial, la Sala resaltó que el derecho a la “tutela judicial efectiva” no es, por lo demás un derecho de libertad, sino un derecho de prestación, que exige que el Estado cree los instrumentos para que el derecho pueda ser ejercido y la administración de justicia prestada. Así, el valor real del derecho o el interés protegido cobra verdadera eficacia en el momento en el que se da cumplimiento a todos y cada uno de los

elementos que componen el ya referido derecho fundamental. Por ello, señaló la Sala, la conducta pasiva de las autoridades administrativas y judiciales mencionadas, constituye una violación del derecho a la tutela judicial efectiva en su componente esencial del derecho de ejecución, el cual exige que el fallo judicial proferido se cumpla, y para el caso se cancelen las sumas adeudadas y ya reconocidas al señor Rafael Vicente Ricaurte Tesillo en el auto de 24 de agosto de 2007. Precisó la Sala que, la eficacia real de la Resolución No. 018 de 24 de enero de 2002 proferida por la administración y la orden judicial de 24 de agosto de 2007, las cuales han cobrado firmeza, no se satisfacen con la expedición de las órdenes mismas, sino que exige además, que los órganos administrativos y judiciales reaccionen frente a los obstáculos que puedan generarse encaminados al incumplimiento de las órdenes allí contenidas, por lo que no es de recibo la omisión de las autoridades administrativas y judiciales de hacer efectiva la decisión contenida en el auto de 24 de agosto de 2007 porque la obligación fue reconocida administrativamente por el ente territorial en enero de 2002, ante la ausencia del correspondiente pago se inició el proceso ejecutivo laboral que culminó con la orden judicial de pagar lo adeudado, y el proceso de reestructuración de la entidad territorial se inició ocho años después de que la administración reconociera deber al tutelante las cifras correspondientes a sus acreencias laborales y dos (2) años y ocho (8) meses después de que se ordenara judicialmente a aquella el pago de las acreencias laborales reclamadas y reconocidas al actor.

Sentencia 28 de mayo de 2012. Exp. 08001-23-31-000-2011-01174-02, C.P GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 115 – 28 de Noviembre de 2012 PÁGINA 3 www.consejodeestado.gov.co

4. No hay vulneración al debido proceso en decisión que negó el reconocimiento de emolumentos que fueron fijados en una normativa derogada.

La accionante solicitó que se protegieran los derechos fundamentales invocados, se revoque el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago del sobresueldo del veinte por ciento, contenido en la Ordenanza 013 de 1947. Al respecto, la Sala aclaró que a un empleado vinculado antes de la reforma Constitucional de 1968 se le continuó aplicando el régimen que venía gozando o el nuevo, siempre que fuera igual o más favorable, sin que, en todo caso, pudiera darse una desmejora salarial, y, a los empleados vinculados con posterioridad a la reforma de 1968, se les somete a las regulaciones que señale el competente para fijar salarios o los factores que lo conforman, acorde a lo previsto por el legislador, es así como la Ley 4ª de 1992, señaló el marco en el que el Gobierno Nacional tenía la potestad de fijar los salarios, entre otros, del sector salud, y al hacer las regulaciones pertinentes, dejó por fuera normas territoriales como la de la Ordenanza 013 de 1947, salvo para quienes en esa fecha hubiesen adquirido el derecho. En relación con el régimen salarial del sector

salud, el Gobierno ejerció esta potestad mediante el Decreto 439 de 1995. En este orden, señala la Sala, la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no vulneró los derechos fundamentales alegados porque a la demandante no se le pueden reconocer emolumentos con base en normas territoriales que regularon salarios antes del año de 1968, cuando ya fueron derogadas por el actualmente competente para fijar el régimen salarial. Sentencia de 27 de septiembre de 2012, Exp. 11001-03-15-000-2012-00798-00(AC), C.P CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ 5.a. Se niega el amparo a conscripto que interpone acción por fuera de término razonable sin que existan razones que lo justifiquen. El actor interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa y Ejército Nacional, porque Con le ha suministrado los medicamentos que requiere para la atención y tratamiento de su enfermedad mental, luego de exonerársele de continuar con el servicio militar dadas sus limitaciones físicas y sensoriales permanentes. Al respecto, la Sala advirtió que no procede la acción, por cuanto han pasado cerca de 15 años desde la ocurrencia de los hechos sin que hoy se pueda llegar a demostrar si existe justificación para conceder la protección que se solicita y no existen razones de peso constitucional que permitan justificar el retardo en acudir a la autoridad judicial y, con esto, la omisión o excepción al principio de inmediatez, por cuanto no se demuestra en el proceso una afectación de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del accionante, que justifique la intervención de la autoridad judicial hoy, y que dicha

afectación le pueda resultar imputable a la entidad. No existe un elemento probatorio que justifique el retardo de aproximadamente 15 años por parte del accionante de dirigirse ante la administración, con lo que no se puede identificar un nexo causal entre el presunto hecho dañoso que puede afectar los derechos del accionante y una acción u omisión por parte de la accionada. Adicionalmente, indicó la Sala, quedó comprobado que el accionante padecía dichas limitaciones con anterioridad al ingreso al servicio militar. Entonces, bajo el juicio de ponderación en el que se balancea la relación entre las cargas que se exige al accionante para la interposición de la acción de tutela en un término razonable frente al posible estado de indefensión en el que se puede llegar a encontrar el accionante, no se hallan para la fecha razones que justifiquen la protección mediante la acción de tutela, ni factores objetivos que permitan verificar que existió una razón o carga que imposibilitó al accionante acudir ante el aparato de justicia para solicitar la protección de sus derechos mediante la acción de tutela. b. Reiteración jurisprudencial sobre prestación de servicios médico asistenciales a Soldado luego del desacuartelamiento. En la misma decisión, la Sala reiteró su posición frente a la protección de los derechos sociales fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública que son retirados del servicio en razón a lesiones o patologías generadas en razón del cumplimiento del deber, con el fin de que se evite y prevenga, por parte de las autoridades correspondientes, el desconocimiento de los derechos fundamentales y la protección que estos merecen, en especial, tratándose de un grupo poblacional en estado de indefensión

y vulnerabilidad, como lo son los miembros de la Fuerza Pública retirados de la institución y que resultan PÁGINA 4 BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 115 – 28 de Noviembre de 2012 www.consejodeestado.gov.co desvinculados de la protección del subsistema de seguridad social en salud. Y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad MilitarEjército de Colombia, a adoptar las medidas pertinentes para dar cumplimiento y aplicación a los precedentes judiciales que en materia de tutela se han expedido, tanto por esta Corporación como por la Corte Constitucional, en relación a la atención y prestación del servicio de salud, con el propósito constitucional de evitar un retroceso en la protección y efectividad de los derechos sociales fundamentales, en especial, para el caso de los miembros de la institución que en calidad de soldados profesionales o regulares, son retirados de la institución por patologías adquiridas previamente al ingreso. Sentencia de 18 de octubre de 2012, Exp. 25000-23-24-000-2012-00836-01(AC), C.P MARÍA CLAUDIA

ROJAS LASSO

6. Se ampara el derecho de acceso a documentos públicos para conocer archivo relacionado con los policiales fallecidos durante el periodo comprendido entre los años 1988 a 1992, en cuanto no afecta el derecho la intimidad y se trata de información no sometida a reserva.

El accionante manifiesta que se le ha vulnerado el derecho de petición por cuanto no se ha dado respuesta a la solicitud que elevara para poder conocer el archivo relacionado con los policiales fallecidos durante el periodo comprendido entre los años 1988 a 1992. Al respecto la Sala precisó que el mencionado

archivo no parece estar cobijado, salvo circunstancias específicas, a reserva, y advirtió que en el oficio de contestación de la entidad accionada tampoco se esgrimió norma alguna en virtud de la cual se le impidiera a éste, por dicha circunstancia, acceder al mismo para su verificación. De otro lado, señaló la Sala, la muerte de una persona, hecho inescindible con su estado civil, tampoco hace parte intrínseca del derecho a la intimidad ajeno y reservado a la esfera particular del individuo, por lo que la información solicitada, por este aspecto, tampoco viola el derecho a la intimidad de la familia de los uniformados fallecidos. Así entonces, no le asiste razón a la accionada al afirmar que se le está vulnerando el derecho a la intimidad a la de las familias y terceros, pues no está demostrado siquiera sumariamente, que la consulta solicitada por el actor tenga la connotación de reservado y que de permitirse la consulta y expedición de copias de los registros se transgreda el derecho fundamental a la intimidad. Así las cosas, para la Sala, procede el amparo del derecho de acceso a los documentos públicos, por cuanto el actor no contó con otro mecanismo para la defensa de su derecho como lo es el recurso de insistencia. Sentencia de 4 de octubre de 2012, Exp. Nº 05001-23-31-000-2012-00787-01(AC), C.P VÍCTOR

HERNANDO ALVARADO ARDILA

7. La Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia debe adoptar acciones afirmativas que permitan al actor, quien por sus condiciones económicas y familiares, se encuentra en condición de

debilidad manifiesta, acceder a la educación superior. El joven accionante solicitó la tutela de sus derechos la educación y a la igualdad, que estimó violados por la negativa de otorgar ayuda económica para estudiar, a pesar de acreditar su buen rendimiento académico y su escasez de recursos económicos. La Sala consideró que las especiales circunstancias familiares y económicas que rodean al joven accionante, esto es, que sea menor de edad, que su padre no haga parte de su núcleo familiar, que su madre sea una mujer discapacitada para desempeñarse laboralmente, que pertenezca al Nivel I del Sisben y que sea él quien tenga a su cargo la obligación de trabajar para proveerle a su madre y hermanos menores la satisfacción de sus necesidades básicas; lo ubican palmariamente en un plano de desigualdad, debilidad manifiesta y, por ende, en un escenario de protección reforzada, respecto de otros jóvenes de su misma edad, que por el contrario no tienen ni han tenido la necesidad u obligación de sostenerse a sí mismos o a sus familias, y que han contado con el apoyo económico de sus padres o acudientes para materializar sus deseos de estudiar una profesión en una institución de educación superior de carácter público o privado. Este contexto de vulnerabilidad en que se halla el actor, que no puede ser ajeno a la sensibilidad del juez constitucional y, que además era conocido por la UPTC desde antes de que aquel iniciara sus estudios superiores, debió ser atendido y analizado por el ente universitario, pues es claro que sí existía una razón constitucionalmente válida para

que le prodigara un trato diferente o una discriminación positiva a este joven frente a los demás estudiantes, haciéndolo merecedor del solicitado reconocimiento por extrema incapacidad económica, BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 115 – 28 de Noviembre de 2012 PÁGINA 5 www.consejodeestado.gov.co cuya finalidad es evitar la deserción universitaria en aquellos educandos que por su alto índice de pobreza se les hace difícil su continuación en los programas de pregrado. Por lo que, la omisión en que incurrió la UPTC con sede en la ciudad de Tunja, al no adjudicar al estudiante de primer semestre de derecho el beneficio de reconocimiento por extrema incapacidad económica, aún cuando tenía conocimiento de que superaba con creces los requisitos para ser exonerado del pago de su matrícula por tal concepto, no sólo implicó la violación del derecho a la igualdad del accionante, sino que además confluyó en la transgresión de su derecho fundamental a la educación, pues le obstruyó la posibilidad de continuar normalmente sus estudios en la facultad derecho del citado ente universitario, que a propósito culminó satisfactoriamente. Sentencia de 24 de octubre de 2012, Exp. 15001-23-33-000-2012-00047-01(AC), C.P GUSTAVO

EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

8. No hay vulneración del debido proceso cuando el ad quem al resolver la apelación de la sentencia, se pronuncia de fondo al encontrar no probada la excepción de caducidad de la acción declarada en primera instancia.

Al decidir la acción de tutela interpuesta contra la decisión judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró infundada la excepción de caducidad y se pronunció de fondo sobre el tema

en litis, por el presunto quebrantamiento del derecho al debido proceso, pues en sentir del actor lo dejó sin la posibilidad de la segunda instancia, la Sala indicó que es ajustado a la ley que el fallador de primera instancia hubiera decidido sobre la excepción de caducidad de la acción en la sentencia, y también lo es que cuando el juez de segunda instancia conoce del proceso, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y encuentre que la excepción de caducidad no se encontraba probada, revoque la sentencia de primera instancia y decida de fondo, sin necesidad de devolver el proceso para que el ad quo lo conozca nuevamente. Puntualizó la Sala que proceder como lo pretende el actor, esto es, que se revoque la sentencia de primera instancia y se devuelva el proceso para fallar de fondo, sería darle más instancias que las establecidas para la acción contractual o darle efectos de un incidente de nulidad al trámite del recurso de apelación, lo cual resulta a todas luces contrario al ordenamiento jurídico vigente. Sentencia de 6 de septiembre de 2012, Exp. 11001-03-15-000-2012-00624-00(AC), C.P MARCO ANTONIO VELILLA MORENO AACCCCIIOONNEESS PPOOPPUULLAARREESS 1.a. Por haberse concluido las obras antes de quedar en firme la medida cautelar se ordenó levantamiento de suspensión de las obras relacionadas con el Interceptor Tunjuelo Canoas Túnel de Emergencia. La Sala levantó la medida cautelar de suspensión inmediata, en el estado en que se encuentren, de las obras relacionadas con el interceptor Tunjuelo – Canoas – pozo ITC 12 – túnel de emergencia -, decretada

el 26 de julio de 2012, al considerar que al haberse concluido las obras relativas con el ITC – TÚNEL DE EMERGENCIA antes de que quedara en firme la decisión de suspensión, toda vez que se interpusieron sendos recursos contra la misma, la medida cautelar decretada actualmente carece de objeto y razón de ser, por lo que dispuso su levantamiento en lo que tiene que ver con esa actividad. b. Se ordena a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado E.S.P. la entrega inmediata del predio “Invías” al Consorcio Canoas para que se adelanten las actividades contractuales pendientes. En la misma providencia, la Sala indicó que si bien es cierto se aclararon los aspectos dudosos de la obra “sistema de alcantarillado troncal Interceptor Tunjuelo Canoas – Túnel de Emergencia”, resultando procedente levantar la medida cautelar en lo que respecta al pozo ITC – 12, también lo es que en aras de evitar dilaciones injustificadas e incrementos en los costos, procede ordenar a la E.A.A.B. E.S.P. la entrega inmediata del predio “Invías” al Consorcio Canoas con el objeto de que se adelanten las actividades contractuales pendientes. Al respecto, destacó la Sala que la entrega del predio “Invías” es PÁGINA 6 BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 115 – 28 de Noviembre de 2012 www.consejodeestado.gov.co urgente, por cuanto es el lugar por donde deben ser extraídas las tuneladoras, y a su vez se estaría evitando que el tiempo de stand by continúe en detrimento de los intereses de las partes y, por supuesto,

de la comunidad. Igualmente, en lo relacionado con la construcción del pozo en las condiciones señaladas, la Sala ordenó que la E.A.A.B. E.S.P. conjuntamente con el Consorcio Canoas adopten la solución técnicamente viable de mínimo costo, especialmente, en lo que tiene que ver con la extracción de las máquinas que se encuentran a 63 y 69 metros de profundidad. De otro lado, se advertirá a las partes que no es posible realizar actividad alguna - en especial en el ITC -12 - que pueda interferir, modificar y/o impedir la posible construcción de la estación elevadora, en caso que así sea decidido por esta Corporación en la sentencia que ponga fin al proceso. c. Se ordena a la E.A.A.B. E.S.P., cumpla con las exigencias de la CAR Cundinamarca, para que aquella pueda resolver sobre la expedición del permiso de ocupación de cause, requerido para construir la estructura de entrega del agua al Río Bogotá La Sala advirtió que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no ha entregado a la CAR los estudios ecológicos y ambientales solicitados hace trece (13) meses, así, a dicha autoridad ambiental no le es posible expedir acto administrativo de conclusión de la actuación iniciada, toda vez que la empresa distrital no ha enviado todos y cada uno de los documentos exigidos. De igual forma, indicó la Sala, el Contratista – Consorcio Canoas – no ha podido cumplir con su obligación contractual de construir la estructura de entrega del agua al Río Bogotá por la falta de permiso de ocupación de cauce ante la omisión de la E.A.A.B. E.S.P… De esta manera y en aras de evitar un posible incremento en el costo del contrato por la ampliación del plazo y mayor permanencia de maquinaria auxiliar, personal de operación,

campamentos y otros, en lo que tiene que ver con las obras de la estructura de entrega en el sector denominado “El Charquito”, la Sala ordenó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá que en un término no mayor a diez (10) días calendario cumpla con las exigencias de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca; y a la Corporación Autónoma Regional que en el mismo término de respuesta de fondo a la solicitud. Providencia de 29 de octubre de 2012, Exp. 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP), Acumulados Nos. 2000-0428, 2001-0122 y 2001-0343, C.P MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. SSEECCCCIIÓÓNN PPRRIIMMEERRAA 1. a. Procedimiento sancionatorio por infracción al régimen de cambios internacionales Para determinar posibles violaciones al régimen de cambios internacionales vigente (Decreto 444 de 1967), se colige que la actuación administrativa debía regirse por las disposiciones del Decreto Ley 444 de 1967, comoquiera que el procedimiento administrativo ya se había iniciado al entrar a regir el Decreto 1746 de 1o. de octubre de 1991.

Extracto: Debe primero la Sala determinar si el procedimiento sancionatorio que en este caso culminó con la expedición de los actos acusados se regía por el Decreto 444 de 1967 y la Ley 33 de 1975 o por el Decreto Ley 1746 de 1991, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 32 de la Ley 9ª de 1991. El artículo 35 de la Ley 9ª de 1991

señaló: “Vigencia.- La presente Ley rige desde la fecha de su publicación y deroga parcialmente la Ley 6ª de 1967 y el Decreto Extraordinario 444 de 1967 así como las disposiciones que lo modifican, adicionan o reforman, los artículos 1º a 5º y 7º a 10 de la Ley 74 de 1989, el artículo 19 de la Ley 25 de 1923, y todas las disposiciones que le sean contrarias. No obstante, sus efectos derogatorios solamente se producirán a medida que entren en vigencia las normas que se expidan en desarrollo de las disposiciones generales en ellas establecidas, y en todo caso, se producirán a más tardar un año contado a partir de la publicación”. En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 32 de la Ley 9ª de 1991, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1746 de 1991, que empezó a regir el 1º de octubre del mismo año, “Por medio del cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Superintendencia de Cambios”, cuyo artículo 27 dispuso: “Artículo 27 .Los BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 115 – 28 de Noviembre de 2012 PÁGINA 7 www.consejodeestado.gov.co procedimientos administrativos ya iniciados a la fecha en que entre a regir el presente decreto, continuarán tramitándose hasta su culminación conforme a las disposiciones legales vigentes al momento de su iniciación, siempre y cuando se hubiere proferido acto de apertura de investigación, de acuerdo con la Ley 33 de 1975”. Como quiera que en este caso el auto de apertura de la investigación se profirió el 21

de mayo de 1991, con fundamento en la Ley 33 de 1975, para determinar posibles violaciones al régimen de cambios internacionales vigente (Decreto 444 de 1967), se colige que la actuación administrativa debía regirse por las disposiciones del Decreto Ley 444 de 1967, comoquiera que el procedimiento administrativo ya se había iniciado al entrar a regir el Decreto 1746 de 1o. de octubre de 1991. b. Prescripción de la acción por infracciones cambiarias y forma como opera la interrupción La acción en las contravenciones al régimen de cambios internacionales y de comercio exterior prescribe en cuatro (4) años, y la sanción en ocho (8), la prescripción de la acción contravencional al Régimen de Cambios Internacionales y de Comercio Exterior se interrumpe por el auto de apertura de investigación Extracto: En cuanto a la caducidad de la acción cambiaria que alega la actora, se tiene que al tiempo de proferirse el auto de apertura de investigación, los artículos 1º y 2º de la Ley 33 de 1975, regulaban la prescripción de la acción por infracciones cambiarias, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- La acción en las contravenciones al régimen de cambios internacionales y de comercio exterior prescribirá en cuatro (4) años, y la sanción en ocho (8).Artículo 2º.- La prescripción de la acción contravencional al Régimen de Cambios Internacionales y de Comercio Exterior se interrumpirá por el auto de apertura de investigación, y principiará a correr de nuevo por el mismo término de cuatro (4) años, desde el día de tal interrupción”. Como ya se dijo, la Administración dictó el acto de apertura de investigación el 21 de mayo de 1991,

luego no habían transcurrido cuatro años desde que se cometieron las presuntas conductas irregulares. A partir de esta fecha la Administración tenía cuatro años para proferir la Resolución que imponía la sanción, o sea, hasta el 21 de mayo de 1995. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta, que como lo explica la Resolución núm. 4219 de 7 de julio de 1997, que confirmó la sanción (folio 112 del cuaderno principal), mediante las Resoluciones núms. 699 y 1883 de 5 de agosto y 21 de octubre de 1993, el Director de la DIAN, “dispuso la suspensión de los términos de caducidad de la acción por infracciones cambiarias para las investigaciones que estuviesen en curso, por un lapso que suman veintinueve (29) días hábiles, ampliándose la competencia temporal para definir de fondo la investigación adelantada en el expediente núm. 15.222 hasta el 6 de julio de 1995, debiendo dentro de este término notificarse dicha providencia a los interesados”. Por lo anterior, si la entidad demandada tenía plazo hasta el 6 de julio de 1995 para expedir el acto sancionatorio, y este se produjo el 30 de junio de 1995 mediante la Resolución núm. 695, y notificado el 4 de julio del mismo año, no existe la caducidad alegada por la actora. c. Infracción cambiaria no aplica principio de favorabilidad Las infracciones cambiarias no tienen la naturaleza de infracciones penales, razón por la cual no le es aplicable el principio de favorabilidad

Extracto: Explicado lo anterior, debe la Sala pronunciarse sobre la aplicación del principio de favorabilidad, pues la actora insiste en que le era más favorable lo dispuesto en el Decreto Ley 1746 de 1991, que disponía un término de caducidad de dos años. Al respecto, cabe señalar que reiterad