CE - Boletin 249

1 República de Colombia Consejo de Estado Marta Nubia Velásquez Rico Presidenta Consejo de Estado

COMITÉ EDITORIAL

Rocío Araújo Oñate Hernando Sánchez Sánchez Sandra Lisset Ibarra Vélez Marta Nubia Velásquez Rico Jaime Enrique Rodríguez Navas Martín Gonzalo Bermúdez Muñoz Myriam Stella Gutiérrez Argüello Óscar Darío Amaya Navas Paula Johanna León Mora

RELATORÍAS

Sección Primera de lo Contencioso Administrativo Liliana Marcela Becerra Gámez Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo Gloria Cristina Olmos Leguizamón Antonio José Sánchez David Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo Jorge Eduardo González Correa Natalia Rodrigo Bravo Natalia Yadira Castilla Caro Guillermo León Gómez Moreno Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo María Magaly Santos Murillo Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo Wadith Rodolfo Corredor Villate Sala de Consulta y Servicio Civil Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Juan Sebastián Solarte Álvarez Acciones Constitucionales Pedro Javier Barrera Varela Camilo Augusto Bayona Espejo Juan Alejandro Suárez Salamanca PUBLICACIÓN Oficina de sistemas Boletín del Consejo de Estado. Jurisprudencia y Conceptos. No. 249, diciembre de 2021

ISSN: 2711-385X

www.consejodeestado.gov.co Consejo de Estado Calle 12 No. 7-65, Bogotá D.C. Palacio de Justicia Bogotá D.C. – Colombia 2

BOLETÍN 249 DICIEMBRE DE 2021

CONTENIDO CONTENIDO .......................................................................................................3

EDITORIAL ............................................................................................................4

I. NORMAS ANULADAS ..................................................................................5

II. ASUNTOS CONSTITUCIONALES .............................................................6

III. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ........... 16

IV. SECCIÓN PRIMERA ................................................................................... 24

V. SECCIÓN SEGUNDA ................................................................................. 29

VI. SECCIÓN TERCERA .................................................................................. 39

VII. SECCIÓN CUARTA.................................................................................. 52

X. SECCIÓN QUINTA .................................................................................... 65

X. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL ............................................ 72

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BOLETÍN 249 DICIEMBRE DE 2021

EDITORIAL Con alegría y satisfacción presentamos la versión 249 del «Boletín del Consejo de EstadoJurisprudencia y Conceptos», después de emitir once ediciones con las providencias más relevantes y actuales de la Corporación en este año 2021. En esta versión, y como de costumbre, traemos una pequeña selección de las providencias reseñadas, con la única finalidad de invitarlos a consultar detalladamente la publicación. En primer lugar, se resalta una acción constitucional en la que se consideró que el término de caducidad en el medio de control de reparación directa se debe contabilizar desde el momento en que la parte actora se encuentra en posibilidad de determinar la existencia del daño. Por otro lado, la Sala Plena de la Corporación determinó que las opiniones y los votos de los congresistas, emitidos en el ejercicio del cargo, por regla general, no son objeto de sanción por vía

del juicio de pérdida de investidura, en virtud del principio de inviolabilidad. Así mismo, la Sección Primera declaró que es nulo el acto administrativo proferido por el Gobierno Nacional que señaló que “sólo” y “únicamente” serán exigibles los porcentajes de suelo para el desarrollo de programas de vivienda de interés social (VIS) e interés social prioritaria (VIP) en predios sujetos a los tratamientos urbanísticos de desarrollo y renovación urbana, éste último en la modalidad de redesarrollo. La Sección Segunda, por su parte, aclaró que el cumplimiento de la sentencia que ordena el reintegro al servicio de un ejecutante que adquirió el estatus pensional, se concreta con el pago de los salarios y prestaciones sociales desde la desvinculación del servicio hasta su inclusión en la nómina de pensionados Finalmente, y en una decisión de trascendencia nacional, la Sección Quinta negó la nulidad del acto de elección del Defensor del Pueblo al concluir que el elegido cumple con las exigencias constitucionales y legales para desempeñar el cargo de Defensor del Pueblo y durante el proceso administrativo adelantado para declarar su elección no se incurrió en los cargos de nulidad expuestos por los actores. Queremos agradecer, tanto a los nuevos suscriptores, como a nuestros lectores habituales por acompañar esta tarea pedagógica de actualización de conocimientos en derecho público que quiso ser extensa este año 2021. Les deseamos una feliz navidad y un prospero año nuevo, colmado de disposición para realizar lecturas sosegadas y provechosas para la defensa de la justicia y el derecho. 4

BOLETÍN 249 DICIEMBRE DE 2021

I. NORMAS ANULADAS

1. La Ordenanza 00133 de 2011, “Por medio de la cual se determina el presupuesto de rentas, gastos e inversiones del Departamento del Atlántico para la vigencia fiscal de 2012”, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico: Los artículos 22 y 23.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de octubre de 2021; C.P. Oswaldo Giraldo López, radicación: 08001-23-31-000-2012-90245-01. (ver página 25 de este boletín).

2. El Decreto 075 de 2013, “Por el cual se reglamentan el cumplimiento de los porcentajes de suelo destinado a programas de Vivienda de Interés Social para predios sujetos a los tratamientos urbanísticos de desarrollo y renovación urbana y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio: Las expresiones “solo” y “únicamente” del artículo 3; la expresión “únicamente” del artículo 4; la palabra “solamente” del artículo 6; la expresión "únicamente” del artículo 7 y el artículo 17.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de noviembre de 2021; C.P. Oswaldo Giraldo López, radicación: 11001-03-24-000-2013-00292-00. (ver página 26 de este boletín). 5

BOLETÍN 249 DICIEMBRE DE 2021

II. ASUNTOS

CONSTITUCIONALES

BOLETÍN 222 SEPTIEMBRE DE 2019

BOLETÍN 246 SEPTIEMBRE DE 2021

ACCIONES DE TUTELA

1. El término de caducidad en el medio de control de reparación directa se debe contabilizar desde el momento en que la parte actora se encuentra en posibilidad de determinar la existencia del daño.

Síntesis del caso: El juez de tutela de segunda instancia revocó una decisión de tutela en la que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de inmediatez. El juez de alzada determinó que sí se acredita el requisito de inmediatez porque se interpuso dentro del término prudencial que la jurisprudencia ha señalado como razonable. En relación con el fondo del asunto determinó que el término de caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe iniciarse a partir del momento en que se estaba en condición de determinar la existencia del daño. En el presente caso, desde el momento en que se registró en el certificado de tradición u libertad la novedad del cambio de propietario sobre el bien que suscitó el litigio. En este orden de ideas, el juez constitucional negó el amparo de los derechos fundamentales.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PROCEDIBILIDAD / REQUISITO DE INMEDIATEZ – Acreditación Problema jurídico 1: ¿Transcurrieron más de seis meses entre el día siguiente a la fecha de ejecutoria de la providencia emitida el 21 de enero de 2021 y la presentación de esta acción de

tutela?

Tesis: “En ese orden de ideas, el término para presentar la acción de tutela inició el 1.° de febrero de 2021 y venció el 2 de agosto del mismo año. Además, la acción de la referencia fue instaurada el 29 de julio de igual anualidad, esto es, dentro del término prudencial fijado jurisprudencialmente. Por tanto, la Subsección concluye que en el presente asunto se superó la exigencia general de inmediatez. En consecuencia, se revocará la decisión adoptada el 27 de septiembre de 2021 por la Subsección B de la Sección Tercera de esta corporación, en cuanto a declarar la improcedencia de la solicitud de amparo y, en su lugar, se estudiará de fondo.”.

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / POSIBILIDAD DE DETERMINAR LA EXISTENCIA DEL DAÑO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / INTERPRETACIÓN ADECUADA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL Problema jurídico 2: ¿El Tribunal Administrativo del Tolima efectuó un indebido análisis del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, en lo que respecta al cómputo de la caducidad del medio de control de reparación directa interpuesto por la parte accionante?

Tesis: [A]l efectuar el análisis de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del proveído del 12 de noviembre de 2020, se colige que la argumentación principal para confirmar el rechazo del medio de control de reparación directa consistió en que el término de caducidad debía iniciarse a partir del momento en que se podía determinar la existencia del daño. (…) [L]a Subsección concluye que la corporación

judicial accionada concluyó acertadamente que el cómputo de la caducidad debía iniciarse a partir del momento en que se registró, en el certificado de tradición y libertad del inmueble multicitado, la novedad del cambio de propietario, ya que es desde ese momento que se estructuró el daño y no como lo alegan los accionantes, que el daño se produjo el 8 de junio de 2017 con la diligencia de entrega del bien, pues esta última circunstancia, tal como lo advirtió el Tribunal accionado, es una consecuencia del cambio de propietario, por lo que es desde el 12 de agosto de 2015 que debía contarse el término de caducidad. Por tanto, la Subsección considera que la autoridad accionada, al resolver el asunto puesto a su consideración, aplicó de manera razonada la normativa relacionada con el término para presentar la demanda de reparación directa y atendió a las características específicas del caso en concreto. En consecuencia, se colige que la autoridad judicial accionada no incurrió en la causal específica de defecto sustantivo. 7

BOLETÍN 249 DICIEMBRE DE 2021

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 25 de noviembre de 2021, C.P. William Hernández Gómez, radicación 11001-03-15000-2021-04959-01(AC).

2. Improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para cuestionar a las autoridades de policía encargadas de adoptar

medidas de conservación, mantenimiento y restablecimiento del orden público.

Síntesis del caso: El representante legal del Edificio Centro Comercial Los Héroes -P.H.- y Otros, formularon acción de tutela, como mecanismo preventivo para evitar la ocurrencia de hechos que configuren la inminencia de un perjuicio irremediable, contra la Presidencia de la República, la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Policía Nacional, por estimar que tales entidades vulneraron sus derechos fundamentales a la propiedad privada, a la vida, a la integridad física, a la seguridad personal, al mínimo vital y a la dignidad humana, al no brindarles efectiva protección frente a los actos vandálicos desplegados de manera coyuntural en las protestas llevadas a cabo en contra del Gobierno Nacional. Como fundamento alegó que, por razón de la insuficiencia de las medidas adoptadas por las autoridades nacionales y distritales de policía para impedir los hechos vandálicos perpetrados en contra del Centro Comercial Los Héroes, la única vía que resulta efectiva e idónea para la protección de los derechos del edificio y de los comerciantes que laboran en él, es la intervención vigorosa del juez constitucional en el marco de la acción de tutela, con la finalidad de promover la expedición de una decisión judicial definitiva y/o transitoria que afinque su análisis en las afectaciones generales que tiene el estado actual de cosas frente al núcleo esencial del derecho fundamental a la libertad de em-presa. Así mismo, puso de relieve que el derecho a la protesta, consagrado en el artículo 37 constitucional, no es absoluto y, en esa medida, el Estado colombiano

está obligado a garantizar la seguridad de terceros frente a eventuales afectaciones causadas por manifestaciones y protestas en que se presenten bloqueos que afecten la libre circulación de personas o hechos violentos. En primera instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado resolvió amparar el derecho a la propiedad privada del Edificio Centro Comercial Los Héroes -P.H.- y los derechos a la vida, integridad, seguridad personal, dignidad humana y libertad de empresa en conexidad con el derecho al trabajo de los demás accionantes, en su calidad de propietarios y/o administradores de varios establecimientos de comercio que operan en la referida unidad comercial. ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL DERECHO DE PETICIÓN / PRO-CEDENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CLASES DE ACCIÓN DE TUTELA / ACCIÓN DE TUTELA PREVENTIVA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TU-TELA COMO MECANISMO TRANSITORIO / AUSENCIA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE / PARO NACIONAL / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL / MEDIDAS PARA LA PRESERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO / MEDIDAS PREVENTIVAS PARA LA PROTEC-CIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS – Labores de acompañamiento, interlocución y mediación / FALTA DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE TUTELA Problema jurídico: ¿Verificar si la Presidencia de la República de Colombia, la Alcaldía Mayor de

Bogotá y la Policía Nacional, vulneraron los derechos constitucionales fundamentales invocados por los actores, al dejar de implementar en su favor medidas de protección eficaces e idóneas para prevenir la materialización de distintos actos de vandalismo de que han sido objeto en el marco de las jornadas de protestas que han tenido como punto de concentración de los manifestantes el Monumento a los Héroes.? 8

BOLETÍN 249 DICIEMBRE DE 2021

Tesis: “[E]n el asunto en cuestión, los solicitantes formularon acción de tutela, “como mecanismo preventivo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”, contra la Presidencia de la República, la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Policía Nacional, por estimar que tales autoridades de policía quebrantaron sus derechos fundamentales a la propie-dad privada, a la vida, a la integridad física, a la seguridad personal, al mínimo vital y a la dignidad humana al incurrir en una conducta omisiva, consisten-te en no brindarles efectiva protección frente a los “actos vandálicos” desplegados “de manera coyuntural en las protestas llevadas a cabo en contra del Gobierno Nacional”. (…) De esta suerte, y aun cuando nada dijeron los demandantes sobre haber acudido de manera previa ante las autoridades de policía por vía del ejercicio del derecho fundamental de petición a requerirles la adopción en su favor de medidas preventivas o de protección, lo que permite suponer que no han iniciado ningún tipo de actuación en este sentido, las aludidas acciones contenciosas harían parte del elenco de dispositivos lega-les idóneos al que todas las personas deben acudir, preferentemente, para garantizar la protección de sus derechos constitucionales, incluyendo los de raigambre fundamental, cuando

quiera que sean amenazados o vulnerados por las autoridades públicas encargadas de ejecutar la prestación del servicio de protección, pues son cauces a través de los cuales puede debatirse más ampliamente la legalidad de sus procedimientos, el potencial enervamiento de los efectos nocivos que producen y, en últimas, si dan lugar a una eventual declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado. En esa me-dida, aun cuando el fallador de primera instancia en sede de tutela optó por conceder la protección constitucional solicitada por la parte actora, ordenándole, en consecuencia, a la Presidencia de la República, a la Alcaldía Mayor de Bogotá y a la Policía Nacional que “introdujeran en sus protocolos de movilizaciones y protestas acciones claras y concretas para garantizar los derechos de quienes no participan en las manifestaciones públicas”, lo cierto es que ello contrasta, de un lado, con los informes rendidos por la Secretaría Distrital de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Policía Nacional, en los que se da cuenta de las diversas actuaciones que, acorde con sus funciones y competencias, han venido realizando a causa y con ocasión de las manifestaciones adelantadas en la ciudad de Bogotá, entre las cuales, como tuvo la oportunidad de detallarse en el acápite correspondiente, se encuentran labores de “acompañamiento, interlocución y mediación” articuladas con varios entes del Distrito para proteger los derechos tanto de quienes participan en las jornadas de protesta como de quienes no lo hacen, según lo indicado por las mismas acciones preventivas, concomitantes y posteriores previstas en el Decreto No. 003 de 2021. Por otro lado, lo decidido

por el juez a-quo a partir del hecho de estimar que las medidas de protección adoptadas como autoridades de policía no han sido suficientes para garantizar los derechos fundamentales invocados también contrasta, en cierto modo, con la limitación competencial del juez de tutela para sustituir a las autoridades de policía en su gestión administrativa de formular y apli-car distintas medidas de conservación, mantenimiento y restablecimiento del orden público y de la convivencia pacífica, así como para cuestionar, así sea con el propósito loable de proteger derechos fundamentales, puntuales decisiones que en la materia se adopten, a riesgo de considerar que el constituyente le confió al juez constitucional, por vía de tutela, “el poder omnímodo de decidir en todos los asuntos públicos”, incluyendo la conservación y mantenimiento del orden público, lo cual, además de injustificado, contradice abiertamente la Constitución Política. (…) Es así que los actos de vandalismo presentados en la zona aledaña al “Monumento a los Héroes” que fueron denunciados por la parte actora, y que tienen tal connotación ser un hecho notorio, han contado con el debido acompañamiento inicial de gestores de diálogo y de convivencia para precaver situaciones conflictivas y generar dinámicas de interlocución y mediación de los equipos, así como con el soporte de la Policía Metropolitana de Bogotá en forma articulada con los equipos de la Personería de Bogotá, la Defensoría del Pueblo y las Comisiones de Verificaciones de la Sociedad Civil, en consonancia con lo establecido en el Decreto Distrital 563 de 2015, que incorpora un protocolo de actuaciones para las movilizaciones sociales en Bogotá. (…) Por lo anteriormente expuesto, y contrario a lo decidido por la Sección Primera del Consejo de

Estado, no se puede predicar de las autoridades de policía demandadas en el presente asunto la violación o amenaza de derecho fundamental alguno de los accionantes, debido a que no milita en el expediente prueba alguna que acredite que la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Policía Nacional han obrado en forma diversa a lo que demanda la ley o en contravía de los protocolos previstos para las movilizaciones sociales contenidos en los Decretos No. 003 de 2021 y 563 de 2015. (…) Con esa misma línea de orientación, en cuanto hace al caso concreto, tampoco por la vía del perjuicio irremediable es posible la procedencia, siquiera transitoria, de la presente acción de tutela, pues sus promotores no lograron demostrar la existencia de un perjuicio de tales características, y tampoco del análisis de los hechos es posible arribar a esa conclusión. Antes bien, lo que se vislumbra en esta causa son circunstancias fácticas que descartan la presencia de una situación permanente y grave de amenaza a los derechos fundamentales de los actores que exija la adopción de medidas de protección transitorias e impostergables, que a su vez deban ser tomadas de forma inmediata por parte del juez constitucional. Así pues, bajo esta perspectiva, claro está que sobre la base de actos u omisiones inexistentes, especulativos, eventuales o presuntos que no se han concretado en el mundo material y jurídico, no es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional, en la medida en que “ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela”. Así las cosas, antes que decretar la

configuración de la carencia actual de objeto por el advenimiento de un hecho superado, tal y como se solicitó en sede de impugnación, esta Sala habrá de revocar la sentencia del 29 de julio de 2021 proferida por 9 BOLETÍN 249 DICIEMBRE DE 2021 la Sección Primera del Consejo de Estado, en cuanto concedió la protección constitucional solicitada por la parte actora para, en su lugar, declarar la improcedencia del recurso formulado tanto por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial a los que puede acudir la parte actora para cuestionar a las autoridades de policía en-cargadas de adoptar medidas de conservación, mantenimiento y restablecimiento del orden público, como por la limitación competencial del juez de tute-la para sustituirlas en su gestión administrativa de definición de intensidad o eficacia de las mismas.” Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 8 de noviembre de 2021, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, radicación 11001-03-15000-2021-02469-01(AC). ACCIONES POPULARES Se ordena a Serfinco restituir al municipio de Silvia, Cauca, la pérdida de excedentes financieros de recursos de la salud que sufrió el municipio.

Síntesis del caso: El exalcalde y el exsecretario financiero del municipio de Silvia, Cauca, ejercieron la acción popular, para que: i) se ordenara a Serfinco y a Probolsa reintegrar al ente territorial las

pérdidas generadas, luego de haber invertido 1.500 millones de pesos del sistema general de participaciones de la salud en el mercado de valores, a través de una sociedad no autorizada por la Superintendencia Financiera; i) la suspensión de un proceso disciplinario que, por estos hechos, cursaba contra los accionantes. El Consejo de Estado, en segunda instancia, ordenó a Serfinco SA pagar al municipio cerca de 257 millones de pesos para restablecer el derecho a la defensa del patrimonio público y ordenó al municipio desarrollar capacitaciones sobre las condiciones mínimas de seguridad, idoneidad y de riesgo en la inversión de los excedentes de liquidez del sector salud. MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO / CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DE VALORES / MERCADO BURSÁTIL / EXCEDENTE FINANCIERO / RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES / RECURSOS DEL SECTOR SALUD – Inversión en entidad no vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL – De Probolsa Problema jurídico 1: ¿Se vulneró el derecho e interés colectivo a la defensa del patrimonio público, debido a la disminución de los recursos públicos destinados al sector de la salud que sufrió el municipio de Silvia, como consecuencia de la puesta en funcionamiento del atípico esquema de inversión, que fue diseñado por Probolsa?

Tesis: “El derecho e interés colectivo a la defensa del patrimonio público fue vulnerado por Probolsa, Serfinco

y los servidores públicos del municipio de Silvia, porque el incumplimiento de los deberes profesionales a cargo de la comisionista de bolsa contribuyó, facilitó y permitió que Probolsa se apropiara de la diferencia entre el valor girado por la entidad y el valor realmente invertido de los recursos públicos, al privilegiar los intereses económicos de una sociedad comercial que no estaba autorizada por el Estado. Por su parte, la negligencia extrema de los señores [G.E.P.P. y [K.A.C.V.] incidió en el detrimento patrimonial del municipio, pues desconocieron las condiciones mínimas de seguridad exigidas para la colocación o inversión de los excedentes de liquidez de la entidad territorial. (…) [E]l patrimonio público debe gestionarse de conformidad con el principio de eficiencia y transparencia de la función administrativa, el cual debe interpretarse a partir del marco jurídico que lo desarrolla, entre ellos, las normas presupuestales, la destinación de los recursos y las obligaciones que surgen de las operaciones bursátiles que realizan los entes territoriales. (…) [D]esde septiembre de 2007 el municipio de Silvia estableció relaciones comerciales con Probolsa y con Serfinco. La administración local de esa época celebró una operación de nota estructurada por valor de $500.000.000 con Probolsa, que generó rendimientos trimestrales por la suma de $11.473.000. Para realizar el negocio anterior, el municipio abrió una cuenta en Serfinco, autorizó a esta sociedad para realizar operaciones de inversión y 10 BOLETÍN 249 DICIEMBRE DE 2021 consultar las centrales de riesgo, firmó un contrato de administración de valores para la suscripción en Deceval S.A., registró las firmas y declaró el origen de los fondos de la entidad territorial. (…). Probolsa no

estaba autorizada para realizar operaciones de intermediación y que el instrumento propuesto realmente no tenía el carácter de una nota estructurada en los términos de la regulación vigente de ese momento. La propuesta de “nota estructurada” fue aceptada por el municipio de Silvia y mediante consignación bancaria de 1 de febrero de 2008 depositó a Probolsa, la suma de $1.500.000.000, que eran recursos públicos provenientes de excedentes financieros del sistema general de participación en salud. (…) [L]os servidores públicos del municipio no realizaron estudios de riesgos y no verificaron las condiciones mínimas de seguridad e idoneidad de Probolsa, para recibir los recursos públicos (…). El municipio de Silvia recibió de Serfinco y Probolsa la suma de $1.000.000.000 por concepto de capital invertido y el monto de $77.025.413 por concepto de rendimientos financieros (…). [E]stos pagos no fueron inmediatos y Probolsa manifestó que no pudo cancelar la totalidad del valor solicitado, debido a que, por error, fueron consignados a otro municipio. (…) El 30 de diciembre de 2008, el alcalde presentó una solicitud ante el agente liquidador de Probolsa para obtener el pago de la suma de $500.000.000 reinvertida de conformidad con la solicitud de 31 de julio de 2008. El 12 de diciembre de 2008 (…) la Intendencia Regional de Cali de la Superintendencia de Sociedades reconoció el crédito del municipio de Silvia por valor de $500.000.000, dentro del proceso de liquidación de Probolsa. El 18 de marzo de 2010 (…) se declaró terminado el proceso de liquidación de

Probolsa. De conformidad con el informe de rendición de cuentas final del liquidador, por falta de recursos, no fue posible pagar la acreencia de $500.000.000 reconocida. El 9 de enero de 2009 el señor [G.E.P.P.], en su calidad de alcalde municipal de Silvia y el señor [H.J.B.L.], en su calidad de representante legal de Probolsa, suscribieron un acuerdo de pago. En virtud de este acuerdo (…), se comprometieron a pagar la suma de $500.000.000 reinvertida por el municipio a través de Probolsa en dos instalamentos así: (i) $300.000.000 representados en títulos TES, el 30 deabril de 2009 y; (ii) $200.000.000 representados en títulos TES, el 30 de julio de 2009. (…). [L]a Superintendencia Financiera mediante la Resolución 1608 de 6 de agosto de 2010 sancionó al señor [H.J.B.L.] como representante legal de Probolsa, por haber utilizado una denominación dirigida al público, que causó confusión sobre la legitimación de esa sociedad para realizar operaciones de corretaje. Determinó que no estaba inscrita en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores (RNAMV), que no estaba facultada para celebrar operaciones de valores y que afectó los intereses de los inversionistas del mercado, en particular, por el efecto económico que tuvo sobre algunas entidades públicas. A pesar de que no existe duda sobre la apropiación de los recursos públicos por parte de Probolsa, la Sala no puede imputarle responsabilidad porque esa sociedad comercial se extinguió y fue desvinculada durante el

curso de este proceso por no tener capacidad legal para ser parte.” MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO / MERCADO BURSÁTIL / EXCEDENTE FINANCIERO / RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES / RECURSOS DEL SECTOR SALUD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL – De Serfinco Problema jurídico 2: ¿Se vulneró el derecho e interés colectivo a la defensa del patrimonio público, debido a la disminución de los recursos públicos destinados al sector de la salud que sufrió el municipio de Silvia, como consecuencia de la puesta en funcionamiento de un esquema de inversión ejecutado y coordinado con Serfinco en su calidad de comisionista de bolsa?

Tesis: “En relación con Serfinco, la Sala encuentra que fue sancionado por incumplir su deber de asesoría, de información y por haber actuado en conflicto de intereses. De esta manera, está probado que a pesar de que conocía que los intereses de Probolsa y el municipio de Silvia eran incompatibles, decidió privilegiar a esa sociedad comercial que no estaba autorizada para realizar ese tipo de operaciones (…) Ese incumplimiento de deberes en el marco de la ejecución coordinada de la operación por parte de Serfinco