CE-CE-SEC2-EXP1993-N5170
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-CE-SEC2-EXP1993-N5170
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1993
PENSION DE JUBILACION - Imprescriptibilidad / PRESTACIONES PERIODICAS / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / CADUCIDADImprocedencia Como el derecho pensional es imprescriptible, cuando se ha negado en una oportunidad, es viable la presentación posterior de otra petición, y sobre la nueva fecha de respuesta, se debe comenzar a contar el término de caducidad de la acción. No hay prueba en el expediente de que el Fondo Prestacional del Magisterio hubiera respondido esta petición luego de transcurridos 7 meses contados entre la fecha de su entrega el 17 de marzo de 1989 y la fecha de presentación de la demanda el día 17 de octubre de 1989 ante el Tribunal, y por lo tanto se concluye que se produjo el silencio administrativo negativo, contra el cual no procedía recurso alguno según lo prescribía el artículo 1o. del Decreto 2304 de 1989, vigente en la fecha de presentación de la demanda. Tampoco había caducado la acción contenciosa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO
Santa Fe de Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 5170
Actor: GUILLERMO ALBERTO REVELO OBANDO
Demandado: FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO Y EMPLEADOS DE LA EDUCACION DE NARIÑO GUILLERMO ALBERTO REVELO OBANDO, solicita se declare que tiene derecho
a gozar de una pensión mensual de jubilación por haber cumplido la edad y el tiempo de servicio y con cargo al FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO
DE NARIÑO.
Expresa el actor que tiene más de 20 años de servicio y más de 50 años de edad y en tal forma se ajusta a los requisitos exigidos por la ley. Señala que su solicitud junto con la documentación fue radicada en el Fondo Prestacional el día 16 de diciembre de 1989, obteniendo respuesta el 16 de diciembre en el sentido de que no cumplía con los requisitos para gozar de la pensión conforme a la ley 1848 de 1969, para referirse a las normas del orden nacional. Agrega que posteriormente el 17 de marzo de 1989 presentó "reclamación gubernativa, solicitando un pronunciamiento eficaz y positivo, que se pronuncie sobre el derecho solicitado", sin que hubiera obtenido respuesta alguna motivo por el cual pide se declare el silencio administrativo negativo. El Fondo Prestacional del Magisterio y Empleados de la. Educación de Nariño, establecimiento público adscrito a la Gobernación, dio contestación a la demanda y se opuso a sus pretensiones por considerar que para el mes de diciembre de 1988 fecha de su pronunciamiento hoy demandado, esta entidad reconocía las pensiones de jubilación con base en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Agrega que el afiliado que solicite una prestación a dicho Fondo, debe someterse al orden cronológico de su presentación, y en cuanto al silencio administrativo negativo expresa que "es posible que él se haya configurado".
Posteriormente y en el mismo documento de contestación de la demanda señala que se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto el demandante no ha agotado la vía gubernativa y por lo tanto, el Tribunal debe inhibirse para conocer de las pretensiones de la demanda. En el término del traslado para alegar de conclusión, el actor señala que conforme a la reforma prevista en el Decreto 2304 de 1989, el silencio administrativo negativo agota la vía gubernativa y contra el no procede recurso alguno y por lo tanto él obro adecuadamente. Respecto de las pensiones de carácter departamental señala que éstas no se rigen por los Decretos 3 135 de 1968 y 1848 de 1969 sino por la ley 6a. De 1945 según la cual la edad para la jubilación de dicho personal territorial es de 50 años como el propio Fondo aceptó en la contestación de la demanda y como lo ha sostenido el propio Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 4186 de 7 de junio de 1980, cuyos apartes del fallo transcribe. El Fiscal Tercero del Tribunal Administrativo solicita se denieguen las pretensiones del actor por estimar que al actor no le es aplicable el Artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 según el cual la pensión se puede obtener a la edad de 50 años y 20 de servicios, pues dicha norma fue modificada por el Decreto 3135 de 1968 que fijó dicha prestación una vez llegara el empleado a los 20 años de servicio y 55 años de edad, requisito este último que no acredita el actor.
El Tribunal denegó las súplicas de la demanda por considerar que le asistía razón al Fondo ya que al pronunciarse sobre la solicitud de la pensión, el demandante no había acreditado tener el requisito de la edad, pues la Ley 33 de 1985 la había fijado en 55 años de edad tanto para hombres como para mujeres. El actor apeló el anterior fallo por estimar que con base en el fallo de 7 de junio de 1980, expediente 4186, proferido por el Consejo de Estado, un maestro departamental puede solicitar a su Departamento el reconocimiento de la pensión al cumplir 50 años de edad y 20 de servicios pues a ellos no les son aplicables los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Sustenta esta afirmación, con la trascripción de apartes de dicho fallo. La Fiscal Novena del Consejo de Estado considera que debe revocarse el fallo apelado y en su lugar preferirse sentencia inhibitorio porque el actor no agotó la vía gubernativa, ya que el Secretario General del fondo decidió negativamente la petición al expresar que la pensión se reconocería cuando acreditara 55 años de edad y como contra esta decisión no se interpuso el recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación ante el superior, no se abrió vía a la acción. Sobre el documento que el actor señala como aquél con el cual agotó la vía gubernativa, dijo la Fiscalía: "De otra parte, no puede entenderse que el memorial que en copia auténtica obra a folio 7 del cuaderno principal, sea el contentivo de los recursos, así en la referencia se lea "Reclamación gubernativa". Y no lo es, porque de aceptarse que
el documento que obra a folio 6 del mismo cuaderno es un acto negativo expreso (La Fiscalía lo califica así), el recurso (sic) de reposición (potestativo) o el subsidiario de apelación (obligatorio) deberían haberse interpuesto en la forma y dentro del término de cinco (5) días a que hace referencia el artículo 51 del decreto 01 de 1984, vigente para entonces. Observa este despacho que el escrito que contiene la mal llamada "Reclamación gubernativa" fue presentado el 17 de marzo de 1989, en forma extemporánea. Y no contiene, en puridad de verdad, una sustentación del recurso, y menos aún, una solicitud de revocatoria del acto expreso, así se diga allí que se trata de "...elevar la siguiente petición gubernativa" (fl. 7 c.p.) (Subraya la Fiscalía). Se limita el peticionario a volver a hacer la petición inicial, con apoyo en normas legales, que a su juicio, deben aplicarse".
PARA RESOLVER SE CONSIDERA: 1) Como el Fondo Prestacional del Magisterio de Empleados de la Educación de Nariño expresó que se oponía a las pretensiones del demandante por cuanto no se había agotado la vía gubernativa, y la Fiscal 9a. del Consejo de Estado en la misma forma expresa este criterio, y es bien claro que si no se ha agotado la vía gubernativa, esta jurisdicción carece de competencia para pronunciarse en el fondo sobre las súplicas de la demanda, deberá examinarse en primer término esta excepción. 2) Conviene señalar que existen dos documentos mediante los cuales se solicitó
el otorgamiento de la pensión, y por lo tanto deben examinarse con el objeto de establecer si uno solo o ambos se acusaron con la demanda o si el segundo depende del primero e igualmente si se había o no producido la caducidad de la acción respecto de uno y otro. 3) El primer acto del Fondo de fecha 16 de enero de 1989, mediante el cual se negó por primera Vez la pensión de jubilación, fue comunicado al demandante el 18 de enero de 1989, y no fue impugnado en la vía administrativa. Por lo tanto se concluye que para el 17 de octubre fecha de presentación de la demanda, si se piensa que esta negativa se demandó, ya habían transcurrido más de 4 meses, y por lo tanto, la acción respecto de este acto, ya había caducado. Sin embargo, en la demanda no se dice que este acto se impugna. 4) La segunda petición como lo advierte la propia Fiscalía de esta Corporación y de fecha 17 de marzo, el demandante vuelve a hacer la petición de pensión, la cual al no ser respondida por el Fondo luego de transcurridos 3 meses, se entendía negada, y por lo tanto, a partir del día 17 de junio empezaba a correr la caducidad para demandarla, término que vencía el 17 de octubre de 1989, fecha en que se presentó la demanda ante el Tribunal. Se reitera que esta petición por su contenido y fecha de presentación no constituye un recurso contra la negación de la solicitud de pensión del día 16 de enero de 1989 como se ha llegado a pensar. 5) Para ilustrar el contenido de estos documentos conviene transcribirlos en su
parte pertinente: a) Respuesta del Fondo Prestacional: “Pasto, 16 de Enero de 1.989 Señor
GUILLERMO ALBERTO REVELO OBANDO
Calle 20C # 12-56 BARRIO EL RECUERDO PASTO (N) Le informamos que su solicitud de pago de JUBILACION presentada en DICIEMBRE 16/88 no se la puede tramitar porque le faltan los siguientes documentos:
1. Según la ley 18 - 48 / 68, (sic) la edad requerida para jubilación es de 55 años, con la excepción para los hombres, que hasta 1.968, acredite (sic) 18 años de servicio, se Jubilarán, de 50 (sic) años de edad. Por lo tanto el peticionario "adquiere el estatus exactamente el 11 de septiembre de 1.993.
NOTA: Tiene dos (2) meses a partir del recibo de la presente, para completar la documentación, caso contrario se entenderá que ha desistido de su petición.
FIRMADO:
SECRETARIA GENERAL HECTOR MOLINA IBARRA Secretario General." (Se subraya) c) Segunda petición del actor. Reclamación gubernativa de la pensión de 17 de marzo de 1989 "Señores
FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO Y EMPLEADOS
DE LA EDUCACION DE NARIÑO
E. S. D.
REF: Reclamación Gubernativa.
RICARDO MOSQUERA ROBBIN, abogado titulado, con T.P.N. 41898 de M. de J., conforme al poder que adjunto y actuando en nombre y representación del señor GUILLERMO ALBERTO REVELO OBANDO, mayor de edad vecino y residente de
esta ciudad, con el fin de elevar la siguiente petición gubernativa: PETICION Que se reconozca al señor GUILLERMO ALBERTO REVELO OBANDO, la Pensión de Jubilación, en calidad de educador oficial, por cumplimiento de los requisitos de Ley es decir, por tiempo superior a veinte (20) años y 50 años de edad de acuerdo con la documentación adjunta por mi poderdante. “(…)” SEGUNDO: El Fondo Prestacional del Magisterio comunicó al señor GUILLERMO ALBERTO REVELO OBANDO, por medio de oficio fechado el día dieciséis (16) de Enero de 1.989, que no tenía derecho al disfrute de su Pensión de Jubilación por no cumplir según el Fondo los requisitos de Ley.
TERCERO: Según sello de recibo la comunicación se certifica del día dieciocho (18) de Enero del presente año." (Se subraya) 6) Esta nueva petición se estima procedente, pues se ha considerado que como el derecho pensional es imprescriptible, cuando se ha negado en una oportunidad, es viable la presentación posterior dé otra petición, y sobre la nueva fecha de respuesta, se debe comenzar a contar el término de caducidad de la acción. 7) No hay prueba en el expediente de que el Fondo Prestacional del Magisterio hubiera respondido esta petición luego de transcurridos 7 meses contados entre la fecha de su entrega el 17 de marzo de 1989 y la fecha de presentación de la demanda el día 17 de octubre de 1989 ante el Tribunal, y por lo tanto se concluye que se produjo el silencio administrativo negativo, contra el cual no procedía recurso alguno según lo prescribía el artículo lo del Decreto 2304 de 1989, vigente
en la fecha de presentación de la demanda. Tampoco había caducado la acción contenciosa, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A. Por lo tanto, no está llamada a prosperar la excepción propuesta por el Fondo sobre falta de agotamiento de la vía gubernativa. 8) A partir de la vigencia de la ley 43 de 1975 el personal docente de primaria y secundaría departamental perdió su carácter de empleado territorial y adquirió el de nacionalizado, y sus prestaciones sociales y en especial el de la pensión de jubilación pasaron a regirse por los decretos 3 135 de 1968, 1848 de 1969 y leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 entre otras, en reemplazo de la ley 6a. De 1945 y el D. 2127 del mismo año. 9) Sin embargo, a partir de la vigencia de la ley 91 de 1989, que lo fue el día 29 de diciembre de 1989, las prestaciones sociales del personal docente nacionalizado causadas en esta fecha, se volvieron a regir por las normas vigentes antes de la nacionalización, esto es por lo dispuesto en la ley 6a. de
1945. De acuerdo. con esta ley, el derecho a la pensión de jubilación se causaba con 20 años de servicio y 50 (le edad, requisitos que reunía el actor el día 29 de diciembre de 1989, asistiéndole por lo tanto el derecho a la pensión de jubilación que solicitó el actor al Fondo Prestacional del Magisterio de Nariño.
Textualmente dice el inciso 2o. del parágrafo único del artículo 2o. de la ley 91 de 1989: "Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha
de promulgación de la presente ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de l975." (Se subraya) En efecto, el docente Revelo Obando, para el 29 de diciembre de 1989, ya había cumplido los 50 años de edad conforme lo demuestra el registro de nacimiento, y había laborado durante más de 25 años al magisterio de Nariño, como lo certifica la Jefe de Grupo del Archivo General del Departamento, cumpliendo así los requisitos antes señalados. Dijo esta Sala en el exp. 5072, actor CONSTANTINO GUISAO USUGA en sentencia de 24 de junio de 1993, con ponencia de la Dra. Dolly Pedraza de Arenas, al referirse a la ley 91 de 1989: "Esta ley que modifica la ley 43 de 1975, fue dictada para solucionar los conflictos de carácter prestacional de los docentes, originados como consecuencia del proceso de la nacionalización de la educación oficial primaria y secundaria y, está vigente al momento de fallar, luego no puede ignorarse." Y luego agrega: "0 sea, que el actor llenaba las condiciones para el reconocimiento de la pensión de jubilación, exigidas no por las ordenanzas del departamento, sino por la ley 6a. de 1945, norma aplicable a los empleados departamentales y al personal docente nacionalizado, por disposición del parágrafo del artículo 2o. de la ley 91 ya trascrito.” (Se subraya). Por consiguiente, como le asiste razón al actor en sus peticiones y el Tribunal las denegó, deberá revocarse la sentencia y en su lugar accederse a lo pedido.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en desacuerdo con el concepto Fiscal, FALLA: REVOCASE el fallo de 15 de junio de 1990 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño y en su lugar, Declárase el silencio administrativo en que incurrió el Fondo Prestacional del Magisterio de Nariño al no dar respuesta al actor a la solicitud de fecha 17 de marzo de 1989. Como consecuencia de lo anterior y a manera de restablecimiento del derecho se ordena al Fondo Prestacional del Magisterio y Empleados de la Educación de Nariño, reconocer y pagar al señor Guillermo Alberto Revelo Obando identificado con la C.C. Nro. 5.194.365 de Pasto, una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la causación del derecho, que se hará efectiva desde la fecha en que hubiere cumplido los requisitos legales, salvo que tuviesen prescrito mesadas pensionales, caso en el cual se descontarán de la pensión reconocida las mesadas prescritas. Igualmente deberá reajustarse la pensión conforme a la ley. El Fondo Prestacional del Magisterio y Empleados de la Educación de Nariño descontará al señor Guillermo Alberto Revelo Obando cuanto haya recibido del erario público o de entidades en que tenga parte principal el Estado, desde cuando se haga efectivo el pago de la pensión, salvo que se trate de emolumentos que por expresa autorización legal pueden devengar los docentes
conjuntamente con la pensión de jubilación. El Fondo Prestacional del Magisterio y Empleados de la Educación de Nariño dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 177 ibídem. Cópiese, notifíquese y cúmplase y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase al Tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala en sesión del día siete (7) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993).
