CE-CE-SEC3-EXP1993-N6995
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-CE-SEC3-EXP1993-N6995
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1993
ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN RESARCITORIA / PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / MINISTERIO PÚBLICO / AGENTE DEL
MINISTERIO PÚBLICO / INTERVENCIÓN DEL AGENTE DEL MINISTERIO
PÚBLICO / ACCIÓN INDEMNIZATORIA / OBJETO DE LA ACCIÓN
INDEMNIZATORIA / INTERÉS EN EL PROCESO
[B]asta recordar que frente al proceso contencioso administrativo los agentes del ministerio público son, por un lado, partes imparciales forzosas no técnicamente principales ni secundarias. y que está justificada su intervención en todos los procesos para la salvaguarda del orden jurídico; y por otro, pueden ser partes demandantes en defensa de los intereses de la Nación o cuando piden la nulidad de los actos administrativos o la nulidad absoluta de los contratos administrativos o privados con cláusula de caducidad (articulo 127 del C.C.A.) Es obvio que este doble carácter tiene alcances y matices diferentes según el papel que asuma. Cuando interviene como parte imparcial (primera hipótesis) el interés de su accionar está orientado exclusivamente a la defensa del ordenamiento jurídico. Por eso entiende que puede conceptuar aun contra los intereses de la entidad pública involucrada como parte principal dentro del proceso. En cambio, cuando formula una demanda, procesalmente su accionar no difiere del que cumple cualquier demandante dentro del proceso. Quien formula una acción indemnizatoria, bien de reparación directa o contractual, actúa movido por un interés de carácter económico; interés que es renunciable porque sólo mira al interés del renunciante al tenor del articulo 15 del C.C.. Razón por la cual se entiende que el demandante
pueda desistir expresamente de su demanda, conciliar, allanar, transigir, etc., y aún conformarse tácitamente con la decisión desfavorable de primera instancia al no apelarla. Hipótesis esta que implica el desistimiento tácito de las pretensiones de la demanda. Tanto para accionar como para recurrir se requiere interés. Al no existir éste no habrá acción y durante el trámite, lo desfavorable que contengan las distintas providencias justificará la interposición de recursos. Si esa desfavorabilidad no se da no procederá el recurso correspondiente. Aplicando esta idea al caso sub - judice se observa: la sociedad demandante, interesada en obtener una indemnización, formuló la demanda, su interés exclusivo, era de sentido meramente económico y, por ende, renunciable (…) La intervención del ministerio público en acciones resarcitorias instauradas por los terceros interesados se entiende mientras subsista dicho interés; subsistencia que se presume durante todo el trámite del proceso. Pero cuando por voluntad del demandante se produce un acto o hecho que inequívocamente demuestre la cesación de ese, interés, no podrá el ministerio público insistir en la culminación del proceso, por carecer de interés económico en las resultas del mismo; y porque no está legitimado para defender los intereses económicos de la parte actora. En el caso sub - judice, la misma defensa del patrimonio público que compete constitucionalmente al señor fiscal apelar, porque la entidad pública habrá sido absuelta de la pretensión indemnizatoria formulada por la parte demandante. Se entienden las ideas precedentes en los contenciosos de resarcimiento, porque en los de simple nulidad
la parte actora no tendrá la libre disposición del proceso (el interés de legalidad no es privado ni negociable) y este deberá culminar siempre en la forma normal u ordinaria, o sea mediante la sentencia. Interés que le permitirá al agente del ministerio público su intervención en todas las etapas del proceso, en forma independiente y no condicionada por la conducta procesal de la parte demandante.
Finalmente se anota: Si pudiera hacerse el estudio de fondo, la sala habría confirmado el fallo apelado, por estar ajustado a la ley.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 127 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 15
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 6995
Actor: FERNÁNDEZ VIÑAS RUSSI & CIA LIMITADA
Demandado: FONDO VIAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia de 20 de junio de 1991, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las súplicas de la demanda.
Súplicas que fueron formuladas en el libelo de 7 de diciembre de 1987 (a folios 78 y ss), así: "A) PRINCIPAL: "Que se declare por esa Honorable Corporación, que el FONDO VIAL DEL
DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, está obligado a cumplir con la obligación de firmar el contrato de adjudicación directa, hecha por esa entidad oficial, a la firma FERNÁNDEZ VIÑAS RUSSI & COMPAÑÍA LIMITADA, cuyo objeto es la INTERVENTORIA DE ESTUDIOS, DISEÑOS Y OBRAS PARA EL PROGRAMA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO". "B) SUBSIDIARIA: En el evento de que no se considere legalmente procedente la condena principal, pido que en forma subsidiaria se condene a las siguientes: "PRIMERA: Declarar que el Fondo Vial del Departamento del Atlántico, está obligado a pagar una indemnización pecuniaria a favor de "FERNÁNDEZ VIÑAS RUSSI & COMPAÑÍA LTDA", por los perjuicios tanto materiales como morales, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, derivados del incumplimiento por parte de la entidad demandada, al negarse en forma deliberada y con detrimento del patrimonio ajeno a firmar el contrato de interventoría de estudios, diseños y obras de acueducto y alcantarillado del Departamento del Atlántico, adjudicado a la firma demandante." "SEGUNDA: Si el valor de los perjuicios incluidos el lucro cesante y el daño emergente no pudiesen establecerse dentro del proceso, se ordene que se tasen mediante incidente posterior de liquidación de que tratan los arts. 178 del C.C.A. y 307 y 308 del C. P. C. En la demanda se narraron, según la síntesis del tribunal, los siguientes hechos:
"1o. El Fondo Vial del Departamento del Atlántico, mediante licitación privada, abrió concurso de méritos para contratar la interventoria de estudios, diseños y obras, para el programa de acueducto y alcantarillado, al cual concurrieron y participaron varias firmas entre esas la firma demandante. Se abrieron 2 concursos de mérito y en ambas oportunidades fue declarado desierto. Por lo tanto se prescindió de éste tal como lo establece el numeral 2 del artículo 43 del Decreto - Ley 222 / 83. En consecuencia a lo anterior el Director de la Entidad demandada, procedió, a presentar a consideración de la Junta, los nombres de tres firmas de reconocida solvencia profesional para adjudicar por vía directa, la interventora de estudios, diseños y obras, la cual recayó en la firma demandante. "2o. - La firma "Fernández Viñas Russi y Cía Ltda", procedió de inmediato a hacer todas las diligencias del caso, sin embargo el Director del Fondo Vial del Departamento del Atlántico somete a una nueva aprobación de la Junta la adjudicación de la interventora referida, siendo nuevamente aprobada y ratificada en beneficio de la firma demandante." "3o. - Nuevamente el Director de la Entidad demandada decide someter el asunto a una nueva revisión de la junta, donde surge la supuesta necesidad de solicitar un nuevo concepto jurídico. Tales conceptos son favorables a la firma demandante, sin embargo el mencionado director continúa eludiendo el cumplimiento del deber de firmar dicho contrato. "4o. - El Fondo Vial del Departamento del Atlántico no ha cumplido con su deber,
no obstante, de haberlo adquirido mediante una tramitación legal, y el de haber agotado todos los trámites extra procesales en vías gubernativas, con miras a obtener por parte de la Administración Departamental la firma del contrato." El a - quo, luego del trámite de rigor, denegó las pretensiones formuladas. De ese fallo se destaca el siguiente aparte, comprensivo de la razón fundamental que tuvo el juzgador para decidir como lo hizo: "Para la Sala, la discusión en el sentido de si hubo o no adjudicación resulta irrelevante y errada, por las siguientes razones: "La adjudicación es el acto administrativo a través del cual la administración selecciona como contratista a quien considera mejor proponente de los que han participado en una licitación o concurso." "La adjudicación es, además, el acto definitivo en el proceso licitatorio o en el concurso de méritos." "En el caso que ahora examinamos, los dos (2) concursos que habían sido abiertos culminaron con sendas declaratorias de desiertos. De manera que no habiendo nuevo concurso el fondo vial departamental se aprestaba a celebrar directamente el contrato. Es decir, sin que pasara por el trámite de concurso." "Como lo que correspondía era la contratación directa, por sustracción de materia no cabía la etapa precontractual en la formación del contrato de consultaría. En efecto, en el Código Fiscal del Departamento del Atlántico ni en el Decreto 222 / 83 hay norma sobre períodos precontractuales en los contratos sujetos a contratación directa." "Sin embargo, como quiera que la entidad pública se abstuvo de celebrar el
contrato después de comunicarle a la demandante que le había sido autorizado y luego de que provocó la renuncia de la sociedad Fernández Viñas Russi de su inscripción en el registro de Constructores, por ser impedimento para celebrar el contrato, la sala encuentra en tal actitud un comportamiento inserio y desleal de la demandada para con la demandante, lo que merece la censura del Tribunal." "Para establecer si el comportamiento aludido es fuente de responsabilidad, en razón de no existir norma específica que regule la materia en el período precontractual, el Tribunal haciendo uso del articulo 8 de la Ley 153 de 1887 que ordena al Juzgador remitirse a las leyes que regulen casos o materias semejantes, encuentra que el C.C. que es norma supletorio, no contiene reglamentación alguna referente al incumplimiento de oferta en el período precontractual." "En cuanto al Código de Comercio que sigue en orden obligatorio de consulta, sus artículos 861 y 863 sí contemplan preceptos sobre el incumplimiento de las ofertas en el período precontractual. No obstante, en razón de que la consultaría es una actividad propia de las profesiones liberales, y éstas son definidas expresamente por el artículo 21 como actos no mercantiles, a la situación que nos ocupa no pueden aplicarse los preceptos primeramente por ser incompatibles." Descontenta la fiscalía del tribunal con el fallo, interpuso apelación. La parte actora guardó silencio. Aquel funcionario en su escrito de sustentación del recurso (a folios 135 y siguientes) insiste en que se deben despachar favorablemente las súplicas de la demanda. De ese memorial se destaca el siguiente aparte:
"En el caso presente, se constata que el Fondo Vial del Atlántico abrió la licitación privada correspondiente a un concurso de méritos para contratar la interventoría de unos estudios de acueducto y alcantarillado. En seguida de acuerdo con el inciso lo del Art. 40 de dicho Decreto 222 de 1983 se cumplió con declarar consecutivamente la deserción de dos concursos convocados para tal fin. Posteriormente se procedió a prescindir de la licitación, como lo permite el Art. 43 del mismo Decreto. Y, por último, según lo contempla el inciso 2o. del Art. 40 del citado Estatuto, se adjudicó directamente el contrato a la firma hoy demandante. Esta adjudicación aparece en copia autenticada a folios 19 y 20 del expediente, mientras que a folios 25 del mismo consta que la firma adjudicatario llena el requisito de renunciar a ser inscritos en el registro de constructores para que en la Secretaria de Obras Públicas Departamentales siga vigente su Registro de Consultores e Interventores. "Así entonces, el Art. 35 del Decreto 222 de 1983 es perfectamente aplicable a este caso, y por tanto, resulte improcedente buscar en codificaciones diferentes del Estatuto Contractual normas que permiten concretar la obligación de perfeccionar el contrato adjudicado por parte del Fondo Vial del Atlántico. No es acertado afirmar que no existe norma específica que defina si el comportamiento de dicha entidad administrativa es fuente de responsabilidad, ya que el contexto de los artículos 35, 40 y 43 del Estatuto Contractual enmarcan claramente los hechos de
la demanda como configurativos de un incumplimiento de adjudicación por parte de la Administración." Por su lado, la apoderada del Fondo Vial Departamental insiste en la confirmación del fallo del tribunal. A folios 140 y ss. figura su escrito, en el cual, a guisa de conclusión final, anota: "Es bajo todo punto de vista aberrante que a una entidad que se ha presentado dos veces a la licitación y han sido rechazadas sus propuestas por inconvenientes resulte adjudicándosela directamente y en base a la misma propuesta ya rechazada, ese hecho si constituiría una irregularidad por decir lo menos y habría dado margen para que las otras firmas que participaron en las dos licitaciones declaradas desiertas en caso de que se hubiese suscrito el contrato, hubiesen demandando a la vez. "En la demanda no se dio cumplimiento al art. 137. No. 4 puesto que no se indican las normas violadas ni se explica el concepto de su violación. "Se debe tener en cuenta que al no existir resolución motivada de adjudicación, ni contrato, no hay ningún vínculo jurídico que obligue al fondo vial departamental a firmar contrato alguno con el demandante." Muestran los autos los siguientes aspectos fácticos: a) Que la sociedad demandante participó en dos concursos de mérito para la interventora de Estudios, Diseños y Obras para el programa de acueducto y alcantarillado del Departamento del Atlántico; concursos que fueron declarados desiertos, por ser inconvenientes para el Fondo Vial Departamental. Decisiones estas que se tomaron con fundamento en el articulo 42 numeral 5 del Decreto 222
de 1983. (Ver fotocopias autenticadas de esos actos de deserción a folios 8 y 9 del cuaderno principal). b) Que la Junta del Fondo Vial Departamental en su sesión del 29 de junio de 1986, fuera de autorizar la segunda declaratoria de deserción, solicitó a su director que recomendara tres firmas de reconocida solvencia profesional para entrar a adjudicar directamente (ver auto a folios 12 y ss). c) Que el director del Fondo, acatando la insinuación anterior, recomendó las firmas Fernández Viñas Russi & Cía. Ltda, Sánchez Cañaveras Ltda. y Regulo Massi y Cía. Ltda. d) Que estudiadas las documentaciones correspondientes a estas sociedades la junta adjudicó el contrato a la firma Fernández el día 3 de julio de 1986 (firma que había intervenido en los dos concursos de mérito anteriores y cuyas propuestas se habían calificado de inconvenientes) por el mismo sistema establecido en los pliegos de condiciones, previa revisión del Director del Fondo Vial Departamental y conforme a la propuesta que para los grupos I y II presentó dicha firma (ver acta a folios 19 y ss). e) Que la sociedad favorecida no fue notificada de esa adjudicación pero se dio por enterada de la misma, mediante comunicaciones de 22 y 25 de julio de 1.986 y septiembre 17 siguiente (a folios 21, 22 y 25). f) Que la Junta Directiva del Fondo, luego de estudios y revisiones de la situación creada en su sesión del 25 de mayo de 1987 y visto el informe de la comisión designada por el gobernador del Departamento para esclarecer puntos
relacionados con la adjudicación hecha a la mencionada firma, decidió consultar con la Contraloría Departamental. Su abogado, el Doctor Antonio Caballero Villa, estimó que la adjudicación no debería revocarse, por los riesgos indemnizatorios que para el Fondo traería la medida (a folio 62). g) Que tal como se narra en la demanda, el contrato no llegó a celebrarse nunca. La parte actora pide que la entidad pública está obligada a cumplir con la obligación de firmar el contrato hecho por adjudicación directa, a la firma Fernández Viñas Russi y Cía. Ltda. (pretensión principal); o en subsidio a indemnizarle los perjuicios causados con esa negativa, estimados en cifra muy superior a los $2.000.000. (7 % del costo total de las obras). Para resolver, se considera: La sentencia del tribunal deberá mantenerse en la forma como fue dictada por el tribunal, pero esta decisión no corresponderá a la revisión de fondo de la misma, sino a la falta de legitimación que para recurrir tenía el agente del ministerio público en las condiciones dadas. Recuérdese que esta acción indemnizatoria de carácter contractual fue instaurada por la sociedad "Fernández Viñas Russi & Cía. Ltda." contra el Fondo Vial del Atlántico y que el a - quo, apartándose del concepto favorable de su fiscal colaborador, denegó las súplicas de la demanda. Pese a esto la actora se conformó con lo así decidido y no interpuso el recurso viable contra la sentencia correspondiente. No sucedió igual con el agente del ministerio público, quien apeló para que en esta segunda instancia se accediera a la indemnización pedida por la
parte demandante. Interpretadas literalmente las normas que gobiernan la actuación del ministerio público dentro de los procesos contencioso - administrativos, ya que es parte en todos, habría que concluir que la apelación interpuesta por el señor fiscal del tribunal es inobjetable. Pero dadas las circunstancias que muestra este proceso, resumidas atrás, habrá que concluir que al conformarse la parte actora con la denegación de las súplicas de su demanda y no apelar, no podía hacerlo el agente del ministerio público, por carencia de interés para recurrir. Para entender este aserto basta recordar que frente al proceso contencioso administrativo los agentes del ministerio público son, por un lado, partes imparciales forzosas no técnicamente principales ni secundarias. y que está justificada su intervención en todos los procesos para la salvaguarda del orden jurídico; y por otro, pueden ser partes demandantes en defensa de los intereses de la Nación o cuando piden la nulidad de los actos administrativos o la nulidad absoluta de los contratos administrativos o privados con cláusula de caducidad (articulo 127 del C.C.A.) Es obvio que este doble carácter tiene alcances y matices diferentes según el papel que asuma. Cuando interviene como parte imparcial (primera hipótesis) el interés de su accionar está orientado exclusivamente a la defensa del ordenamiento jurídico. Por eso entiende que puede conceptuar aun contra los intereses de la entidad pública involucrada como parte principal dentro del proceso. En cambio, cuando formula una demanda, procesalmente su accionar no difiere del que cumple cualquier demandante dentro del proceso.
Quien formula una acción indemnizatoria, bien de reparación directa o contractual, actúa movido por un interés de carácter económico; interés que es renunciable porque sólo mira al interés del renunciante al tenor del articulo 15 del C.C.. Razón por la cual se entiende que el demandante pueda desistir expresamente de su demanda, conciliar, allanar, transigir, etc., y aún conformarse tácitamente con la decisión desfavorable de primera instancia al no apelarla. Hipótesis esta que implica el desistimiento tácito de las pretensiones de la demanda. Tanto para accionar como para recurrir se requiere interés. Al no existir éste no habrá acción y durante el trámite, lo desfavorable que contengan las distintas providencias justificará la interposición de recursos. Si esa desfavorabilidad no se da no procederá el recurso correspondiente. Aplicando esta idea al caso sub - judice se observa: la sociedad demandante, interesada en obtener una indemnización, formuló la demanda, su interés exclusivo, era de sentido meramente económico y, por ende, renunciable. Para confirmar este aserto, se observa: La intervención del ministerio público en acciones resarcitorias instauradas por los terceros interesados se entiende mientras subsista dicho interés; subsistencia que se presume durante todo el trámite del proceso. Pero cuando por voluntad del demandante se produce un acto o hecho que inequívocamente demuestre la cesación de ese, interés, no podrá el ministerio público insistir en la culminación del proceso, por carecer de interés económico en las resultas del mismo; y porque no está legitimado para defender los intereses económicos de la parte actora.
En el caso sub - judice, la misma defensa del patrimonio público que compete constitucionalmente al señor fiscal apelar, porque la entidad pública habrá sido absuelta de la pretensión indemnizatoria formulada por la parte demandante. Se entienden las ideas precedentes en los contenciosos de resarcimiento, porque en los de simple nulidad la parte actora no tendrá la libre disposición del proceso (el interés de legalidad no es privado ni negociable) y este deberá culminar siempre en la forma normal u ordinaria, o sea mediante la sentencia. Interés que le permitirá al agente del ministerio público su intervención en todas las etapas del proceso, en forma independiente y no condicionada por la conducta procesal de la parte demandante.
Finalmente se anota: Si pudiera hacerse el estudio de fondo, la sala habría confirmado el fallo apelado, por estar ajustado a la ley.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: No prospera la apelación interpuesta por el señor fiscal del tribunal por carencia de interés para recurrir. Expídanse las copias para su cumplimiento Cópiese, notifíquese y devuélvase Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día trece (13) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993).
