CE-CE-SEC5-EXP2003-NAP146-2003

ACCIÓN POPULAR - Excepción de inconstitucionalidad: naturaleza / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Naturaleza. Presupuestos para su aplicación / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSNaturaleza. Inspección y vigilancia. Competencia de la jurisdicción / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Control y vigilancia de empresas prestadoras de servicios públicos. Reducción de capital / SERVICIO PÚBLICO - Régimen aplicable a entidades prestadoras del servicio. Reducción de capital / EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Superintendencia competente para autorizar reducción de capital / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Funciones. Reducción de capital de sociedades La Constitución es norma de normas, dice el artículo 4.º de la Constitución, de manera que en todo caso de incompatibilidad entre esta y la ley u otra norma jurídica deben aplicarse preferentemente las disposiciones constitucionales; pero la aplicación preferente de la Constitución no es propiamente, una excepción. En lo relativo a la naturaleza de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la ley 142 de julio de 1994, dispuso, en el artículo 17, que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos y que las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado; y en el artículo 32, que salvo disposición constitucional o legal en contrario, la constitución, los actos de todas las empresas de servicios

públicos y los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en la misma ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, regla que se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. Mediante el artículo 76 de la referida ley 142 de 1994 fue creada la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con personalidad jurídica, autonomía administrativa y patrimonial; y en el artículo 79 fue establecido que las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realizaran actividades que las hiciera sujeto de aplicación de la misma ley, estarán sometidas al control y vigilancia de esa Superintendencia. Así, pues, en cuanto a la función de utilidad común que cumplen las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, independientemente si su naturaleza es pública, privada o mixta, están sujetas al control, vigilancia e inspección de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad que puede ordenar la reducción simplemente nominal del capital social sin necesidad de recurrir a la asamblea o a la aceptación de los acreedores, en el evento de que haya tomado posesión de una empresa de esa naturaleza y si encuentra que ha perdido parte de su capital, lo cual no es el caso de las empresas demandadas. Y en tanto las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios se constituyen como sociedades por acciones o adopten la

forma de empresas industriales o comerciales del Estado se rigen, en lo pertinente a su funcionamiento, por las normas del Código de Comercio. Como resulta de lo establecido en los artículos 145 y 159 del Código de Comercio, en el artículo 86, numeral 7, de la ley 222 de 1995, y en el artículo 2.º, numeral 20, del decreto 1.080 de 1996, a la Superintendencia de Sociedades le corresponde autorizar a las sociedades la disminución del capital o la reforma de los estatutos, así como “autorizar la disminución del capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes”. Por tanto, a la Superintendencia de Sociedades no le son ajenas esas competencias, ni se trata de atribuciones que otorga el artículo 370 de la Constitución a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sino de funciones diferentes y determinadas, que confiere la ley a aquel organismo para el cumplimiento de fines distintos que, por lo mismo, no son contrarias al ordenamiento constitucional, como tampoco serían los actos que en ejercicio de sus funciones expidiera la Superintendencia de Sociedades. ACCIÓN POPULAR - Reducción de capital de la Empresa de Energía de Bogotá. Inexistencia de violación del derecho al patrimonio público / DERECHO AL PATRIMONIO PÚBLICO - Inexistencia de violación. Reducción de capital de la Empresa de Energía de Bogotá / EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ - Reducción de capital. Inexistencia de violación del derecho al patrimonio público Mediante el ejercicio de la acción popular el Defensor del Pueblo solicitó se

protegieran los derechos e intereses colectivos al patrimonio público, entre otros, que estima amenazados y vulnerados por la descapitalización de la Empresa de Energía de Bogotá S.A., E.S.P., y de sus filiales Codensa S.A., E.S.P., y Emgesa S.A., E.S.P.. En síntesis, ocurrió, que previo convenio celebrado entre la Empresa de Energía de Bogotá, el Distrito Capital y la Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Minas y Energía y Departamento Nacional de Planeación–, la referida Empresa, constituida como establecimiento público del orden distrital, fue transformada en empresa industrial y comercial del Estado mediante el Acuerdo 1° de 1996 y finalmente en sociedad por acciones mediante la escritura pública 610 otorgada el 3 de junio de 1996 en la Notaría Veintiocho del Círculo de Santa Fe de Bogotá; y que se reestructuró como un holding, con una matriz, la Empresa de Energía de Bogotá S.A., E.S.P., encargada de la transmisión del fluido eléctrico y dos subsidiarias, Emgesa S.A., E.S.P., generadora de energía, y Codensa S.A., E.S.P., distribuidora y comercializadora; posteriormente se abrió una licitación para su capitalización, en donde las sumas capitalizadas correspondían a 48,5% de las filiales y 11% de la matriz, cuyos ganadores fueron los consorcios Capital Energía S. A. y Luz de Bogotá S. A. de propiedad mayoritaria de la sociedad Endesa; y el 27 de octubre de 1997 capitalizaron a la Empresa en $2,7 billones, con lo cual quedó esta

última como socio mayoritario de Emgesa y Codensa. Las proposiciones aprobadas por la asamblea extraordinaria de accionistas no tenían la calidad de autorizaciones propiamente dichas, para reducir el capital de la Empresa, sino de consenso entre los accionistas para adelantar ese proceso; y no hubo, como se afirma, reducción de capital que la Empresa no tenía, ya que una parte del capital suscrito y pagado que podía reducirse, esto es, $414.287’970.000, provendría de recursos propios y la otra parte, correspondiente a la suma de $774.960’560.000, se condicionó al recibo efectivo del reembolso de aportes que recibiría la Empresa producto de las reducciones de capital de sus filiales Emgesa y Codensa, reducciones que, además, estaban sujetas a la autorización de la Superintendencia de Sociedades y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Comercio. Las afirmaciones en el sentido de que la Empresa de Energía de Bogotá no cuenta con ingresos significativos, pues al Distrito Capital solo le quedaron acciones de lo que antes eran activos y que con la descapitalización no se afectó la participación accionaria del consorcio extranjero que adquirió parte de las mismas ni el control operativo que recibió, ocurre que es resultado de la transformación y capitalización de la Empresa en los términos acordados por quienes participaron en ese proceso, y no pueden atribuirse a la reducción de capital que se llevó a cabo por los accionistas de las empresas demandadas. Ahora que si no se cumplieron los objetivos que dieron lugar a la capitalización, que habrían sido

incumplidos, pero ese hecho no indica que con ello hubiera sido afectado el patrimonio público. ACCIÓN POPULAR - Reducción de capital de la Empresa de Energía de Bogotá. Inexistencia de violación del derecho al acceso a los servicios públicos / DERECHO AL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOSInexistencia de vulneración. Reducción de capital de la Empresa de Energía de Bogotá / EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ - Reducción de capital. Inexistencia de vulneración del derecho al acceso a los servicios públicos La segunda censura es la violación de los derechos a acceder a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, básicamente porque las empresas demandadas, así descapitalizadas, que actualmente tienen un mercado de siete y medio millones de personas que habitan en el Distrito Capital, en el departamento de Cundinamarca y algunos municipios de Boyacá y Meta, no van a poder atender la demanda futura. A la pregunta que formuló el Tribunal sobre si existe algún riesgo para garantizar la continuidad en la prestación del servicio público hacia el futuro, esto es, con posterioridad al año 2002, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respondió en el sentido de que con la reducción de capital aprobada por los accionistas de Codensa no se vería afectada la eficiente prestación de los servicios públicos de distribución y comercialización en el área actual de influencia de esa empresa; que con la reducción de capital aprobada por los accionistas de Emgesa no se vería afectada la operación de las plantas generadoras de energía existentes dentro de los parámetros de vida útil correspondientes; y que con la reducción de capital

aprobada por los accionistas de la Empresa de Energía de Bogotá no se vería afectada la eficiente prestación del servicio público de transmisión nacional de energía. Contra la afirmación en el sentido de que la casa matriz no tiene ingresos significativos, sino únicamente la infraestructura, es decir, las torres y líneas de transmisión por las que Codensa y Emgesa le pagan arriendo, pero su rentabilidad es limitada, en el Informe de control fiscal realizado por la Contraloría de Bogotá D. C., Unidad de Control de Recursos Energéticos, período enero a diciembre de 1999, consta que la Empresa de Energía de Bogotá presenta inversiones permanente y que la Empresa fundamenta su estructura económica en los recursos que se generen por el rendimiento de las inversiones permanentes y en menor proporción por su capacidad productiva en actividades de transmisión de energía y el Centro Regional del Despacho. Y no está probado que la reducción del capital social de las empresas demandadas guarda relación con el índice de cobertura y mejora en la calidad del servicio, que si ha podido afectarse lo ha sido por otros factores de diversa índole. Así se desprende, entre otras muchas pruebas, de los informes de control fiscal de la Contraloría de Bogotá D. C., Unidad de Control Recursos Energéticos, relacionados con el período de enero a diciembre de 1999. Con base en lo anterior, ha de concluirse, como el Tribunal, que no está probada la vulneración o amenaza del derecho colectivo invocado. ACCIÓN POPULAR - Inexistencia de violación de derecho de los consumidores. Reducción de capital de la empresa de Energía de Bogotá /

DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES - Inexistencia de violación. Reducción de capital de la Empresa de Energía de Bogotá / SERVICIO DE ENERGÍA - Aumento tarifario: límites y control / EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ - Límites al aumento de tarifa. Controles para la buena prestación del servicio La tercera censura es la violación de los derechos de consumidores y usuarios, que se funda en que se va a afectar la calidad del servicio al ser atendido por empresas sin capital para las inversiones que demanda el mantenimiento, mejoramiento y expansión de la infraestructura del servicio. En cuanto a la alegación, en el sentido de que se van a incrementar las tarifas para financiar el mantenimiento y expansión del servicio, no es suficiente esa apreciación, de suyo razonable, para concluir que existe una amenaza de derechos colectivos, como los de los consumidores y usuarios. Al respecto se señala que el artículo 367 de la Constitución prevé que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos; y que mediante la ley 142 de 1.994 fue establecido, en el artículo 88, que al fijar sus tarifas las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada o vigilada, o un régimen de libertad, pero que en todo caso las empresas deben ceñirse a las fórmulas que

periódicamente defina la respectiva comisión reguladora para fijar sus tarifas, la cual podrá establecer límites máximos y mínimos, de acuerdo con los estudios de costos, de obligatorio cumplimiento por parte de esas empresas. Por tanto, si advertido un aumento tarifario no se ciñe a los límites fijados y, en general, a los criterios de eficiencia económica, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia que señala el artículo 87 de la ley, es deber del Estado corregir su propia deficiencia de no ofrecer a los usuarios un servicio público cuyos costos no puedan asumir. DERECHO AL AMBIENTE SANO - Inexistencia de violación. Obligación de la Empresa de Energía de Bogotá de prevenir daño ambiental / EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ - Inexistencia de violación del derecho al ambiente sano La cuarta acusación es la violación del derecho a gozar de un ambiente sano, porque las empresas demandadas han sido objeto de múltiples investigaciones y sanciones por parte de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR), entidad que ha requerido en varias oportunidades a la Empresa de Energía de Bogotá para que rehabilite el daño ambiental ocasionado en el embalse de El Muña. Y que la Empresa ha incumplido esos requerimientos y menos lo va a hacer ahora que está descapitalizada, afirmación que se sustenta a partir de la resolución 316 de 30 de enero de 1997 expedida por la CAR, por medio de la cual hizo unas exigencias a la Empresa de Energía de Bogotá. Se advierte que mediante la referida resolución la CAR exigió a la Empresa de

Energía de Bogotá allegara en un plazo no mayor de 30 días con destino al expediente 5297 la información y documentación solicitada en las resoluciones 2053 de 1993 y 966 de 1995, así como los aspectos ejecutados (batimetría y determinación del grado de sedimentación), evaluación del régimen hidráulico, plan y alternativas para el manejo, remoción y disposición de la vegetación acuática y recuperación de la cantera en el embalse de El Muña; e informes de avances trimestrales que contengan metodología, programación, estado y resultados de los programas de mitigación que se están llevando a cabo como son: aislamiento, control de insectos y roedores y educación ambiental, por lo que se considera que la acusación que se hace en la demanda no cuenta con sustento probatorio, pues con esa resolución no se demuestra que la Empresa hubiese incumplido las exigencias que le hizo la CAR. Y no se deduce de las pruebas allegadas al expediente una violación al derecho a un ambiente sano por parte de Codensa.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Dr. Reinaldo Chavarro

Buriticá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil tres (2003)

Radicación número: AP-146

Actor: DEFENSOR DEL PUEBLO Demandado: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ SA ESP Y OTROS Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 21 de septiembre de 2.000, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, Subsección A, denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano José Fernando Castro Caycedo, Defensor del Pueblo, obrando en ejercicio de la acción popular, presentó demanda contra la Empresa de Energía de Bogotá S. A., E. S. P., Codensa S. A., E. S. P., y Emgesa S. A., E. S. P., y pretende se protejan los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al patrimonio público, al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna y los derechos de los usuarios del servicio de energía y de otros servicios públicos domiciliarios, señalados en el artículo 4.º, literales a, e, j y n, de la ley 472 de 1.998, que dijo amenazados y vulnerados con la descapitalización de esas sociedades.

Ha pedido el demandante se protejan esos derechos y que, para ello, se ordene la suspensión inmediata del proceso de descapitalización y no se continúe haciendo el reintegro de aportes a los socios, si tal proceso no hubiera concluido; que, asimismo, se ordene que, en el plazo que se estime prudente, la Empresa de Energía de Bogotá S. A., E. S. P., Codensa S. A., E. S. P., y Emgesa S. A., E.

S. P., obtengan de sus socios el reembolso de las sumas que estos recibieron por razón de la descapitalización, debidamente indexadas, con el fin de restituir las cosas a su estado anterior, y que se reconozca y ordene el pago del incentivo en la cantidad de 150 salarios mínimos mensuales legales o en la que se considere

apropiada, que será destinado al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos. Señaló el demandante los siguientes hechos:

1. La antigua Empresa de Energía de Bogotá fue objeto de transformación y de capitalización, y luego fue descapitalizada.

En 1.995 se celebró un convenio entre el Gobierno Nacional, el Distrito Capital y la Empresa, con el fin de emprender acciones necesarias para lograr el saneamiento financiero de esta última, transformarla en sociedad por acciones, capitalizarla, reestructurarla, refinanciar su deuda y tomar otras medidas necesarias de gestión y mejoramiento, para vincular capital privado y racionalizar el esquema de las tarifas del servicio. El Concejo de Santa Fe de Bogotá, mediante el acuerdo 1 de 12 de enero de 1.996, autorizó la transformación de la Empresa en sociedad por acciones y la vinculación hasta de un 49% de capital privado en la sociedad transformada; el 31 de mayo de 1.996 se suscribió el acta de transformación para la creación de la nueva sociedad anónima, y el 23 de octubre de 1.997, siguiendo los términos del Acuerdo Marco de Inversión (MIA) y una vez confirmados los pagos realizados por los inversionistas, fue transformada la Empresa.

2. Fueron, entonces, dos los procesos que se realizaron: la transformación o escisión en tres sociedades nuevas y la capitalización.

3. La transformación de la Empresa de Energía de Bogotá se hizo escindiéndola en tres sociedades diferentes o especializadas, una de las cuales sería la matriz, o holding, y las otras dos sus filiales o subsidiarias, así: Empresa de Energía de Bogotá S. A., E. S. P., matriz, que se ocupa de la transmisión del fluido eléctrico;

Emgesa S. A., E. S. P., filial, que se encarga de la generación de energía, y Codensa S. A., E. S. P., que se ocupa de la distribución y comercialización de la energía.

4. La capitalización significa que a las tres nuevas sociedades se inyectaron $2,7 billones (US$2.177 millones) en octubre de 1.997, provenientes de la inversión que realizó un consorcio extranjero a cambio de acciones en las nuevas sociedades. Así, las sociedades Capital Energía S. A. y Luz de Bogotá S. A., de capital extranjero, adquirieron el 11% de la Empresa de Energía de Bogotá, el 48,4% de Codensa y el 48,4% de Emgesa, y obtuvieron el control operativo de estas dos últimas sociedades.

5. Con la transformación y la capitalización referidas, esas sociedades, que conforman un conglomerado, quedaron con la siguiente composición de capital:

EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ

Socio Participación Bogotá, Distrito Capital 81,5% Nación, Ministerio de Hacienda y 7,3% Crédito Público Capital Energía. 5,5% Luz de Bogotá 5,5% Otros accionistas 0,2%

EMGESA

Socio Participación Empresa de Energía de Bogotá 51,5% Capital Energía 48,4% Otros accionistas 0,1% CODENSA Socio Participación Empresa de Energía de Bogotá 51,5% Luz de Bogotá 48,4% Otros accionistas 0,1%

6. Los recursos de la capitalización se distribuyeron entre las tres sociedades,

así:

CODEN EMGES E. E. B. TOTAL SA A (US$ (US$

(US$ (US$ miles) miles) miles) miles) Luz de Bogotá 1.085 141 1.226 Capital 810 141 951 Energía Total 1.085 810 282 2.177 capitalizació n

7. Como resultado de la transformación y capitalización referidas al Distrito Capital solo le quedaron acciones, y así lo que antes eran activos –como represas, plantas de generación, inmuebles, infraestructura física y demás– fueron trasladados a la Empresa de Energía de Bogotá, a Codensa y a Emgesa.

Estas dos últimas sociedades son las más importantes para efectos de la prestación del servicio de energía, pues la Empresa de Energía de Bogotá es sobre todo un holding financiero, y el consorcio tiene el control operativo, o sea, toma todas las decisiones relacionadas con la prestación misma del servicio y celebra todos los contratos de las empresas; y en el comercio el hecho de no tener el control operativo castiga en un 30% el valor de las acciones.

8. Los propósitos que se fijaron a la capitalización fueron, básicamente, los

siguientes: a. Pagar la deuda interna y externa de la antigua Empresa; b. Financiar el mantenimiento y expansión del sistema para asegurar la adecuada prestación del servicio; c. Propiciar la interacción del recurso eléctrico con recursos energéticos alternativos, como el gas natural y la energía solar, y d. Realizar inversiones en sociedades encargadas de otros servicios públicos o que utilicen la infraestructura de la Empresa de Energía de Bogotá y sus filiales.

9. Con los recursos de la capitalización se pagó parte de la altísima deuda que tenía la Empresa, US$1.600 millones en 1.997, primero de los propósitos señalados; pero no se pagó en su totalidad, porque según los estados financieros cortados en 31 de diciembre de 1.998 la deuda total de las tres sociedades del conglomerado ascendía a la suma de $393.248 millones, según el informe anual de gerencia de la Empresa de Energía de Bogotá, en que se indicó que ello significaba un descenso del 53%, pues un año antes era de $842.338 millones.

10. Según el oficio 442 de 15 de septiembre de 1.998 de la Contraloría Distrital, para que Emgesa pueda pagar la suma correspondiente a su descapitalización, que vale $566.000 millones, tiene que endeudarse en $424.830 millones de pesos, esto es, en un 75% de aquella cantidad; y si esto es así, al pasivo de $393.248 millones de finales de 1.998 habrá que sumarle este nuevo crédito, con lo cual la deuda total del conglomerado ascenderá a la suma de $818.078 millones, lo que permite colegir que el primer propósito de la capitalización se cumplió solo parcialmente.

11. La financiación y el mantenimiento y expansión del sistema, segundo propósito de la capitalización, requiere una inversión muy alta, y es indispensable, pues de lo contrario en el corto plazo habrá restricciones en el servicio, y existe un atraso apreciable en las inversiones requeridas en las áreas de distribución y transmisión.

12. La Empresa de Energía de Bogotá, Codensa y Emgesa cubren el Distrito

Capital y 94 municipios cercanos, que comprenden un área de 14.000 kilómetros cuadrados donde habitan más de siete millones de personas, lo cual representa cerca del 25% de la demanda nacional, y con un crecimiento anual de cerca de 300.000 habitantes, lo que significa que para el año 2.003 habrá un millón más de nuevos usuarios, y que el segundo de los propósitos de la capitalización tampoco se ha cumplido, pues no hay nuevas inversiones para atender las necesidades futuras.

13. Nada ha habido acerca de la interacción del recurso eléctrico con nuevos recursos energéticos, pues ni la Empresa de Energía de Bogotá ni Emgesa ni Codensa han hecho inversiones en gas natural o en energía solar.

14. No se ha cumplido tampoco el último de los propósitos de la capitalización, cual fue invertir en otros servicios públicos domiciliarios, como telecomunicaciones y agua potable, si sobraban recursos y una vez cumplidos los propósitos anteriores.

15. El conglomerado habría podido participar como inversionista local en la privatización de la Empresa de Teléfonos de Bogotá y garantizar así mejores condiciones para la venta de esta, sin embargo de lo cual se prefirió descapitalizar, y se estudia ahora la alternativa de que sean las Empresas Públicas de Medellín las que hagan las veces de inversionista local.

16. Otro servicio al que habría podido vincularse el conglomerado eléctrico es el de acueducto, porque si sobraban recursos habría podido proponer la construcción de Chingaza II por el sistema de concesión, que si no se empieza a

construir ahora habrá racionamiento de agua a partir de 2.006, y no se ha podido empezar a construir, porque la administración distrital alega carencia de recursos.

17. Sin embargo de que no se cumplió ninguno de los propósitos oficiales de la capitalización, poco después, en los meses de febrero y marzo de 1.998, la asamblea general de accionistas de Codensa aprobó una reducción de capital o descapitalización por casi $1 billón, y la de Emgesa aprobó una reducción de capital por más de $0,5 billón.

18. Las decisiones anteriores no produjeron efectos, porque no fueron aprobadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social como exige el artículo 145 del Código de Comercio, pues mediante las resoluciones 1.049 de 24 de abril y 1.490 de 12 de junio, ambas de 1.998, el Ministerio decidió no autorizar la reducción del capital de Codensa ni de Emgesa.

19. La Superintendencia de Sociedades no autorizó tampoco la descapitalización, y es así que en oficio de 16 de septiembre de 1.998 dirigido por el Superintendente al Procurador General de la Nación dijo que “las peticiones aludidas fueron negadas por cuanto no llenaban los requisitos legales para el efecto (artículos 145 del Código de Comercio y 29 del decreto 2.649 de 1.993)”.

20. En sesión de 30 de septiembre de 1.998, según consta en el acta 21 correspondiente a la misma, la asamblea general de accionistas de la Empresa de Energía de Bogotá aprobó una reducción de capital por valor de $1,189 billón,

desagregados así: $415 mil millones saldrían de recursos propios de la Empresa, y el resto, $774 mil millones, de sus dos filiales, Codensa y Emgesa.

21. La cantidad de $1,189 billón correspondía al máximo posible de descapitalización permitido por el artículo 145 del Código de Comercio, según el cual una vez realizada la reducción, el activo –que era de $4,7 billones y quedó en $2,8 billones después de la descapitalización– ha de representar por lo menos el doble del pasivo externo –que era de $796.000 millones.

22. De ese $1,189 billón de la Empresa de Energía de Bogotá tocó a cada socio la suma correspondiente a su participación, de suerte que al Distrito Capital le tocó el 81,5% –es decir, $970 mil millones– y al consorcio extranjero, sumadas las sociedades Luz de Bogotá S. A. y Capital Energía S. A., un 11% –o sea, $860 mil millones.

23. En la referida acta 21 se dice que la Empresa de Energía de Bogotá se descapitalizaba porque las reducciones de capital de Codensa y Emgesa ya habían sido autorizadas, lo que no era cierto, ya que las descapitalizaciones de febrero y marzo no fueron aprobadas a mediados de 1.998 por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y la Superintendencia de Sociedades, de suerte que expiraron, y era indispensable que la descapitalización de las filiales fuese previa a la de la Empresa de Energía de Bogotá, y no lo fueron, porque solo el 9 y el 19 de noviembre del mismo año las filiales procedieron a ordenar de nuevo las reducciones de capital.

24. En otros términos, la asamblea de la Empresa de Energía de Bogotá autorizó reducir un capital que para entonces no tenía y cuya conformación era una mera expectativa y no una suma cierta que pudiera considerarse excedente o sobrante, y dispuso de una suma que aún no se tenía en caja y cuya obtención era incierta, en la medida en que su consolidación dependía de otras personas jurídicas y de las autorizaciones de la Superintendencia de Sociedades y del

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

25. Entre las consideraciones de la propuesta de reducción de capital de la Empresa de Energía de Bogotá se indicó simplemente que no se afectarían los derechos de los acreedores ni los de sus trabajadores, pero nada se dijo del servicio público a cargo de la Empresa ni sobre su continuidad, ni de los derechos de los usuarios, ni de la solidez de la Empresa.

26. En el acta 21 correspondiente a la sesión de 30 de septiembre de 1.998 de la asamblea de la Empresa de Energía de Bogotá no hay constancia de que el tema de la descapitalización hubiera sido debatido, ni se anexó documento que acreditase el estudio y la conveniencia de la operación, sus repercusiones económicas y su impacto en el servicio público, los derechos de los usuarios y la solidez de la Empresa, con lo cual se atentó contra los principios constitucionales de transparencia y publicidad que deben orientar toda gestión administrativa.

27. El 9 de noviembre de 1.998 la asamblea de accionistas de Codensa aprobó una reducción de capital por valor de $937.895,21 millones, que ha debido ser previa a la de la Empresa de Energía de Bogotá, según se dijo.

28. El 19 de los mismos la asamblea de Emgesa aprobó igualmente una reducción de capital por valor de $566.440 millones que, como en el caso anterior, debió ser previa a la de la Empresa de Energía de Bogotá.

29. La suma de estas dos cantidades asciende a $1’504.335,21 millones, y de este monto correspondió el 51,5% –o sea,