CE - CESEC5EXP1995N1420pd 0 20240714160107208

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SALA DE LO CONTENCIOSO ADHINISTRATIVO

CONSEJO D E ESTADO SECCION QUINTA Santafé de Bogotá, O.C. seis (6) de octubre de Bil novecientos noventa y cinco (1995). OTfQSEJE^ ¡FtownnE; WTiDm OTiw m uk mmmm m mmmsF¥ FVocede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 5 de Julio de 1995. por la que el Tribunal Administrativo de Córdoba denegó las súplicas de la demanda, mediante la cual se solicitó la nulidad de la elección como Alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento del señor José Joaquín Ortiz Montoya, para el período constitucional 1995-1997. El demandante de la referencia obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter elector-al, elevó ante el Tribunal Administrativo las siguientes peticiones: Se declare nula la elección del Alcalde municipal del San Andrés de Sotavento, Córdoba, por el período 1.995-1.997, contenida en el acta parcial de escrutinio No. E 26 A6 del 1 y 2 de noviembre de 1.994, se ordene la cancelación de la respectiva credencial y la práctica de un nuevo escrutinio con exclusión de los votos depositados en favor del citado señor.

REFERENCIA: Expediente No. 1420

ACTOR: ALBERTO CHEITO MALO A P E L A C I O M 6 E M T E M C I A

REFERENCIA: Expediente No. 1420

ACTOR: ALBERTO CHEITO MALO A P E L A C I O M 6 E M T E M C I A A M r E C E D E M T E 6 EXP. 1420. ACTOR: ALBERTO CHEITO HALO ALEAR. APELACION SENTEHCIA. 2

Los hechos narrados en el libelo se resumen así: 1. - Entre los candidatos inscritos para las elecciones por la Alcaldía de San Andrés de Sotavento figuraron José Joaquín Ortiz Montoya por el movimiento Mayorías Liberales, correspondiéndole el tarJetón 51 y el ahora demandante. 2. - Por acta parcial de escrutinios de lo. de noviembre de 1.994, se declaró elegido alcalde a José Joaquín Ortiz Montoya. 3. - Para las elecciones del concejo municipal de San Andrés de Sotavento se inscribieron 32 candidatos, entre los cuales figuró Víctor Darío Fet^nández F. por el partido liberal colombianoMipoly correspondiéndole el No. 322. 4. - El señor Fernández resultó elegido como concejal por el partido liberal colombiano. 5. - El elegido como alcalde está casado con Alba Luz Fernández Fernández, hija de Francisco Bolívar Fernández y Gilma Fernández. 6. - El señor Víctor Darío Fernández Fernández elegido concejal es hermano legítimo de la señora Alba Luz Fernández Fernández. 7. - El señor José Joaquín Orriz Montoya fue inscrito el 25 de agosto de 1.994 por Ricardo Alean Díaz, Janio Martínez Polo, EXP. 1420. ACTOR: ALBERTO CHEITO HALO ALEAN. APELACION SENTENCIA. 3

Próspero Ramón Paternina Tobio y Carmen Alicia Covo de Gechen, y fue avalado para su inscripción por el senador liberal Juan Manuel López delegado por los representantes legales del partido liberal mediante poder otorgado por los Directores adjuntos del partido liberal colombiano Dr. Juan. Guillermo Angel Mejla, Alvaro Benedetti Vargas. Yolima Espinosa Vera y Piedad Córdoba de Castro, por el cual delegan la facultad de avalar la inscripción conforme al Art. 9o. de la Ley 130 de 1.994. 8.- Por su parte, Víctor Darío Fernández Fernández fue inscrito como candidato al concejo por los señores Jerónimo Padilla Ayala y Mary Luz Reyes López por el partido liberal colombiano -Mipol, la inscripción fue avalada por el senador Salomón Nader Nader, según facultad otorgada por los representantes legales del partido senador Juan Guillermo Angel Mejía, Alvaro Benedetti Vargas, Yolima Espinosa Vera y Piedad Córdoba de Castro para los efectos del Art. 9o. de la ley 130 de 1.994. Considera que el Art. 95-9 de la ley 136 de 1.994 fue violado por cuanto entre el alcalde y el concejal elegidos hay afinidad en segundo grado y los dos fueron avalados por el partido liberal colombiano mediante delegación realizada por poder general, amplio y suficiente en un caso recibido por Juan Manuel López para que avalara al alcalde quien queda incurso en la inhabilidad alegada y en el otro al senador Salomón Máder guien avaló al concejal. 3

EXP. K02. ACTOR: SERSIO DUQOE FERHAHOEZ. APELACION SENTENCIA. 4

avaló al concejal. 3

EXP. K02. ACTOR: SERSIO DUQOE FERHAHOEZ. APELACION SENTENCIA. 4

Contencioso Administrativo de lo. de diciembre de 1.993, Exp. AC-632, Consejero Ponente Dr. Miguel Viana Patiño, sobre la interpuesta persona, manifiesta que la norma tiene una cobertura tal, que casos como el de autos quedan comprendidos en ella. Mediante auto fechado el 28 de noviembre de 1.994, el Tribunal Administrativo del Risaralda ordenó individualizar en la demanda el acto acusado. La parte actora manifestó que en el Capítulo II fundamentos de hecho, numeral 2, de la demanda individualizó el acto acusado pero que, conforme a lo ordenado manifiesta que se trata del acta No. E-26-AG que acompañó con el libelo. En el mismo escrito agrega a los hechos inicialmente relatados, el consistente en que el señor César Augusto Franco Arbeláez se escudó en Variedades FEBAL para contratar con el municipio con antelación al término de inhabilidad porque antes se había inscrito como candidato a la Cámara de Representantes sin éxito i por lo que luego se inscribió para la alcaldía. Por auto del 12 de diciembre de 1.994 el Tribunal admitió la demanda y la adición. Por auto del 13 de enero de 1.995 el Tribunal admitió al corrección de la demanda en el sentido de aceptar como prueba el documento allegado. Así las cosas, concluye, la elección del alcalde no reúne las condiciones legales por estc'r incurso en una inhabilidad del Art. 95-9 de la ley 136 de 1.994 según lo establece el Art. 228 del C. C. A.

Art. 95-9 de la ley 136 de 1.994 según lo establece el Art. 228 del C. C. A. En el mismo escrito, se solicitó la suspensión provisional del acto acusado. Mediante auto fechado el 2 de diciembre de 1.994, el Tribunal Administrativo de Córdoba resolvió admitir la demanda y denegar la suspensión provisional del acto acusado, decisión que apelada fue confirmada por providencia de esta Sección del 2 de febrero de 1.995. El elegido se presentó al Juicio por intermedio de apoderado, para oponerse a las pretensiones de la demanda. En relación con los hechos, manifestó que son ciertos los relatados bajo los números 1 a 5, 7 y 8, parcialmente cierto el quinto porque no está legalmente demostrado pues que Alba Luz F-erriández sea hija de Francisco Bolívar y Gilma Fernández, no se prueba con partida de matrimonio sino con registro civil de nacimiento o partida de bautismo según el caso, respecto del hecho 6 no le consta, ni está probado. Como razones de la defensa expone que el parentesco no fue debidamente demostrado, porque el documento allegado no sirve para tales efectos y el término para allegarlo precluyó. 3

EXP. 1420. ACTOR: ALBERTO CHEITO HALO ALEAH.: APELACION SENTENCIA.

Pero, continúa, aunque tal parentesco estuviera probado, no existiría inhabilidad porque el señor Ortiz fue inscrito como perteneciente al Movimiento Mayorías Liberales reconocido por Resolución 002209 del 21 de diciembre de 1.992, expedida por la

perteneciente al Movimiento Mayorías Liberales reconocido por Resolución 002209 del 21 de diciembre de 1.992, expedida por la Gobernación de Córdoba, que está revestida de la presunción de legalidad, mientras la Justicia administrativa no declare la nulidad. El hecho de que no sea el Consejo Nacional Electoral el que concedió la personería no le quita existencia. Es sabido, anota que dentro de los partidos existen tendencias antagónicas con líderes propios y aspirantes, ignorarlo es marginarse de la realidad sociológica nacional. Por memorial presentado extemporáneamente, la parte actora, por intermedio de apoderado corrigió la demanda, solicitud que fue denegada por Auto del 25 de enero de 1.995. Solicitada la reposición y en subsidio la apelación.de la providencia, fueron oenegados ambos recursos por improcedentes por auto del 10 de febrero de 1.995. Decretadas las pruebas por auto del 24 de febrero do 1.995 se suplicó la providencia, recurso denegado por la Sala de Decisión por auto del 22 de marzo de 1.995. Las partes alegaron de conclusión. EXP. 1420. ACTOR: ALBERTO CHEITO HALO ALEAN. APELACION SENTENCIA. 7 LA BEMTEMCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Córdoba, por sentencia del 5 de Julio de 1995, denegó las súplicas de la demanda, con base en los siguientes fundamentos: Aunque considera que el par-entesco no fue debidamente demostrado, pero si la inscripción por el mismo partido o movimiento político, el elegido no qiieda incurso en la inhabilidad porque según la causal invocada debe demostrarse que

movimiento político, el elegido no qiieda incurso en la inhabilidad porque según la causal invocada debe demostrarse que antes de la inscripción del alcalde un pariente había hecho lo propio para aspirar a su elección al concejo municipal. Explica que si es el alcalde quien se inscribe en primer lugar no está inhabilitado, lo que no sucede si previamente se inscribe el pariente porque en este caso se sabe que hay inhabilidad. De no ser así. habría la posibilidad de que ele mala fe se le creara una inhabilidad sobreviniente a quien inicialmenté no estaba incurso en ella, lo que chocarla, explica el Tribunal, con la lógica Jurídica. La anterior decisión se produjo con el salvamento de voto de uno de los magistrados que discrepó respecto a la denegación de tener en cuenta unas pruebas allegadas con la corrección extemporánea de la demanda y no dictar auto para mejor proveeien relación con el aspecto del parentesco que de esa manera hubiera quedado plenamente demostrado. El fundamento de la J discrepancia consiste en que en su concepto el conductor del proceso puede decretar pruebas de oficio para el esclarecimiento de la verdad y antes de fallar para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda. Sostiene que la investigación de los hechos no solo está a cargo de las partes, porque el Juez tiene poderes en esa investigación y más en procesos instaurados mediante acción pública de nulidad, en los cuales debe prevalecer el derecho sustancial y más en este caso en el cual lo solicitó el actor. Considera de otra parte, que la interphetación del Tribunal del art. 95-9 de la ley 135 de 1.994 va en contravía del sentido literal y al contenido gramatical de la norma.

art. 95-9 de la ley 135 de 1.994 va en contravía del sentido literal y al contenido gramatical de la norma. Considera que al disponer la necesidad del aval, defiere a los dirigentes de los partidos políticos la responsabilidad de evitar la inhabilidad. EL RECURSO DE APELACION La parte actora apeló la anterior decisión con base en los argumentos expuestos en el salvamento de voto en relación con el aspecto probatorio, con el agregado de que con los documentos aportados se probó el parentesco, por cuanto en el caso de la señora Alba Luz Fernández Fernández la prueba era la partida de bautismo. EXP. 1420, ACTOR: ALBERTO CHEITO HALO ALEAH. APELACION SENTENCIA. 9 Afirma que no se pueden seguir dictando sentencias con argumentos formalistas evitando ir al fondo del asunto y al aspecto sustancial del derecho porque se viola el principio constitucional que pregona que debe prevalecer siempre el derecho sustancial como elemento para alcanzar la Justicia material. El procedimiento no puede convertirse en excusa para eludir el fallo y negar el derecho impetrado. En relación con la interpretación de la norma, estima que la inhabilidad es para el segundo de los inscritos porque no podría afirmarse que quien se inscribe en primer lugar quede inhabilitado por una inscripción posterior. COMGEPTO DEL MIMIDTERIO PUBLICO La Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso solicita que se confirme la sentencia apelada, por los siguientes motivos: Aunque, al igual que el Tribunal, considera que el parentesco no se demostró plenamente porque los documentos allegados en oportunidad no lo prueban y que aparece demostrado que los dos

no se demostró plenamente porque los documentos allegados en oportunidad no lo prueban y que aparece demostrado que los dos candidatos se inscribieron por el mismo partido político, tales circunstancias las considera intrascendentes frente al hecho demostrado de que el aspirante a la alcaldía se inscribió con anterioridad al candidato al concejo, por lo cual, la EXP. 1420, ACTOR: ALBERTO CHEITO HALO ALEAN. APELACION SENTENCIA. 10 inscripción de este último no puede afectar la del primero. En tales condiciones no se produce la inhabilidad para el elegido. C O M S I D E fí A C I O M E S COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación conforme a lo previsto en el Art. 29 de la ley 78 de 1.986. EL FONDO DEL NEGOCIO El cargo propuesto en el presente caso es la inhabilidad del señor José Joaquín Ortiz Montoya para ser Alcalde de San Andrés de Sotavento por estar incurso en la causal prevista en el Art. 95-9 de la ley 136 de 1.994 porque, se alega, al estar casado con doña Alba Luz Fernández Fernández es cuñado del señor Víctor Darío Fernández Fernández quien a su vez se postuló corno candidato al concejo municipal por el mismo partido o movimiento político que el primero.

Dice la disposición invocada: "Art. 95: A'o podrá ser elegido ni designado alcalde guien: EXP. 1420. ACTOR: ALBERTO CHEITO HALO ALEAH. APELACION SENTENCIA. 11 9) Esté vinculado por matrimonio, unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil

1. Esté vinculado por matrimonio, unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con personas que se hubieren inscrito por el mismo partido o movimiento para la elección de miembros del concejo municipal respectivo".

Comienza la Sala por examinar la norma desde el punto de vista gi-amatical y textual, por cuanto es aspecto que se plasma en el salvamento de voto y debe ser analizado. El enunciado de la norma transcrita es negativo en el sentido de que no podrá ser elegido o designado alcalde; utiliza el verbo en futuro tanto en referencia a la elección como a la designación y no hace mención a la inscripción como candidato a Alcalde. El numeral transcrito, por su parte, establece la causal para quien esté vinculado en la forma prevista en la norma con personas que "se hubieren inscrito" por el mismo partido o movimiento para la elección de miembros del respectivo concejo municipal. El legislador utiliza el subjuntivo, en tiempo presente para indicar la vinculación del alcalde con determinadas personas que están en los grados allí previstos y en futuro para señalar la inscripción de los vinculados con el Alcalde. En este aparte tampoco se menciona la inscripción del Alcalde. EXP. 1420. ACTOR: ALBERTO CHEITO HALO ALEAN. APELACION SENTENCIA. 12 ^De lo anterior se puede deducir: - La interpretación exclusivamente gramatical no puede incluir el aspecto de la inscripción del candidato a la Alcaldía, porque el texto no lo trae y nada en el mismo hace suponerla. Es un elemento extraño al texto mismo. - La interpretación gramatical del párrafo estarla referida, si

el texto no lo trae y nada en el mismo hace suponerla. Es un elemento extraño al texto mismo. - La interpretación gramatical del párrafo estarla referida, si se analiza desde el punto de vista de los tiempos en la conjugación de los verbos, como lo hace el salvamento de voto, al hecho de que debe existir primero, por ser presente del subjuntivo, la vinculación por parentesco en los grados y con posterioridad a tal vinculación, por ser futuro del subjuntivo, la inscripción de la candidatura de las personas vinculadas con quien aparece en el enunciado de la disposición, esto es. el Alcalde. - La interpretación exclusivamente gramatical no puede ir más allá del texto, al referirse a la inscripción de la candidatura del Alcalde que no aparece en ninguno de los párrafos de la disposición, para efectuar el análisis respectivo. - Por no existir uno de los extremos de la comparación dentro del texto, no puede llegarse a la deducción a que llega el salvamento de voto. De otra parte, el salvamento de voto no analiza qué sucede en EXP. 1420. ACTOR: ALBERTO CHEITO HALO ALEAH. APELACION SENTEHCIA. 13 el segundo caso, es decir en la designación del Alcalde, pero dentro de la misma explicación gramatical llevarla a decir que designada una persona como alcalde resultaría incursa en la inhabilidad si con posterioridad a tal designación se inscribe una persona vinculada en los términos que establece la norma, como aspirante al concejo por el mismo partido político del alcalde. El análisis debe dirigirse a la interpretación de la norma para desentrañar su sentido. Ahora bien, por tratarse de una disposición que establece una

alcalde. El análisis debe dirigirse a la interpretación de la norma para desentrañar su sentido. Ahora bien, por tratarse de una disposición que establece una excepción, en este caso a la regla general de poder ser elegido, la interpretación de la causal debe ser restrictiva, conforme lo ordenan los principios de interpretación de las disposiciones de la naturaleza indicada. Debe resaltarse, en primer término que el legislador' pretendía que no hubiera parientes dentro de los grados indicados que se desempeñaran como concejales y como alcaldes de un mismo municipio en representación del mismo partido político. Es claro que quien se inscribe como candidato a alcalde de un municipio antes que un pariente lo haga por él mismo partido o movimiento político, corno candidato al concejo del municipio correspondiente, tiene la seguridad de que no está inhabilitado para hacerlo. Lo contrario sucede cuando lo hace con EXP. 1420. ACTOR: ALBERTO CHEITO HALO ALEAH. APELACION SENTENCIA. posterioridad a la inscripción del candidato al concejo. 14 No puede pensarse que quien se inscriba con la seguridad de no estar incurso en una inhabilidad deba quedar pendiente hasta el momento del cierre de las inscripciones para saber si una posterior causó la ocurrencia de la causal y por lo mismo quedó inhabilitado. Ahora bien, no puede haber inscripción simultánea de candidaturas,- siempre existe una diferencia, por lo menos en la hora aunque se efectúen en el mismo día, por lo que no puede pensarse que los candidatos se pongan de acuerdo pai-a inscribirse a un mismo tiempo. Asi las cosas, no considera la Sala que esa inscripción hecha con anterioridad a la del pariente derive en inhabilidad para

inscribirse a un mismo tiempo. Asi las cosas, no considera la Sala que esa inscripción hecha con anterioridad a la del pariente derive en inhabilidad para ser elegido por el hecho de que un pariente se inscriba posteriormente al Concejo, porque la última de las inscripciones, es decir, la que lo inhabilita, no depende de la voluntad del candidato a la alcaldía sino de un tercero: la inhabilidad depende de hechos o actos anteriores a la inscripción del candidato; así, si hay una inscripción anterior existe la inhabilidad, pero no se ve como puede afectarse la primera si la otra inscripción es posterior. La interpretación deja a salvo la imposibilidad de que por inadvertencia o mala fe alguien provoque la inhabilidad del primer inscrito con una inscripción posterior. El aspecto de la designación queda a salvo porque no hay acto previo de inscripción y es claro que si el alcalde es designado antes de que haya una inscripción al concejo por parte de un pariente no se genera la inhabilidad en estudio, como ya se dijo. En conclusión la Sala comparte la interpretación que al respecto hace la parte' apelante. Añora bien, en el presente caso se allegan como pruebas las actas de inscripción tanto del candidato que resultó elegido como Alcalde, como del que resultó elegido como Concejal. En efecto, a folio 14 aparece el acta de solicitud y constancia de aceptación e inscripción como candidato a la Alcaldía de San Andrés de Sotavento, Córdoba, el señor José Joaquín Ortiz Montoya con el No. 51 por el Movimiento de Mayorías Liberales, de fecha 25-08-94 a las 3:00 p.m. con número de radicación 601

Montoya con el No. 51 por el Movimiento de Mayorías Liberales, de fecha 25-08-94 a las 3:00 p.m. con número de radicación 601 y constancia de presentación de aval. A folio 17 aparece el acta de solicitud y constancia de aceptación e inscripción como candidato al Concejo de San Andrés de Sotavento, Córdova, el señor Víctor Darío Fernández Fernández, con el No. 322 por el partido liberal colombiano, de fecha 25-08-94 a las 4:00 p.m. con número de radicación 206 EXP. 1420. ACTOR: ALBERTO CHEITO HALO ALEAH. APELACION SENTENCIA. 16 y constancia de presentación de aval. A folio 11 aparece la hoja 4 del Acta PArcial de Escrutinios de votos para el Concejo de San Andrés de Sotavento, formulario E26, de 30 de octubre de 1.994. en el cual consta que entre los concejales que se declaran elegidos por el periodo 1.995-1.997 está Fernández Fernández Víctor Darío. A folio 20 aparece el acta parcial de escrutinio municipal de votos para alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento, en la cual consta que se declara elegido alcalde al señor José Joaquín Ortiz Montoya para el período 1.995-1.997. Conforme a los documentos anteriores se deduce clar-amente que el señor José Joaquín Ortiz Montoya se inscribió el 25 de agosto de 1.994 a las 3:00 p.m. y el señor Víctor Darío Fernández

Fernández, el mismo 25 de agosto de 1.994 pero a las 4:00 p.m. En consecuencia, como cuando se inscribió el señor José Joaquín Ortiz Montoya no se había inscrito nadie en las condiciones señaladas en la norma, la inscripción del señor Víctor Darío Fernández Fernández, una hora posterior no produce la inhabilidad alegada de quien resultó elegido como Alcalde. En tales condiciones, comparte la Sala la conclusión a la cual llegó el Tribunal y las consideraciones correspondientes en el sentido de considerar que la inhabilidad se produce cuando el aspirante a la alcaldía inscribe su candidatura con EXP. 1420. ACTOR: ALBERTO CHEITO HALO ALEAH. APELACION SENTENCIA. 17 posterioridad a la inscripción como aspirante al concejo de alguien que tenga con el candidato a alcalde, la vinculación prevista en la disposición. En relación con el punto del aval que se toca también en el sentido de que corresponde a los partidos políticos el control para no otorgar avales a parientes, para la Sala no es de recibo porque no se establece una restricción precisa en tal sentido, ni la disposición de la inhabilidad da pie para hacer tal interpretación. Así las cosas, el cargo debe ser despachado desfavorablemente, sin que haya necesidad de estudiar los demás aspectos discutidos. porque no habría incidencia alguna en la decisión puesto que para la prosperidad de las pretensiones era necesario que se dieran todos los presupuestos de la norma que se invoca como causal de la inhabilidad del elegido y en el presente, como ya se vio, se demostró que el analizado no se cumplió. Así las cosas para la Sala las pretensiones de la demanda deben

ya se vio, se demostró que el analizado no se cumplió. Así las cosas para la Sala las pretensiones de la demanda deben recibir despacho desfavorable por lo cual es del caso confirmar la providencia del Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuraduría y de acuerdo con él, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A: 1. - Confírmase la sentencia de 5 de Julio de 1.995. dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba.' 2. - En firme esta providencia, envíese al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en sesión de fecha

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

EXP. 1420. ACTOR: ALBERTO CHEITO HALO ALEAH. APELACION SEHíEKCIA.