CE - CESEC5EXP1995N1429pd 0 20240715115839669

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero Ponente Dr. LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA Santafé de Bogotá D.C., octubre veinte (10) de mil novecientos noventa y cinco (1995).-

Referencia: Expediente No. 1429

Actor : MARINA GOMEZ VERA ÉLiiCimáL^^i-^liSmM^SMMmSM Decide La SaLa el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de La actor a contra La sentencia que declaró no probadas Las excepciones y denegó las supl i cas de La demsn-Ja.

ANTECEDENTES LA ACCION Y^SUS. EUND AMENTOS_ La señora Marina Gómez Vera obrando en su propio nombre solicitó al Tribunal Administrativo del Magdalena^ declarar La nulidad del acto administrativo contenido en el acta No. 04 de enero 8 de 1995^ por el cual el Concejo del Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta^ eligió al Dr. Javier Rengifo Cuello como Contralor de ese Distrito por un periodo de tres años^ que se inició en enero de 1995. fip. 1429. Áctor : KWIU mi ñU Solicitó igualmente se ordene investigar a los miembros del Concejo Distrital de Santa Marta^ que efectuaron la elección sin sujetarse al mandato constitucional y legal y di sponer se realice nuevamente la elección. Se aduce que el Dr. Rengifo Cuello el 1 de junio de 1993^ suscribió como abogado un contrato de prestación de servicios profesionales^ con el Instituto de Desarrollo Urbano y

suscribió como abogado un contrato de prestación de servicios profesionales^ con el Instituto de Desarrollo Urbano y Valorización INDUVAL del prec i tado Distrito^ para representar a esta entidad como parte civil en un proceso penal. Los honorarios se pactaron en un millón de pesos ($1.000.000.00) m/cte^ pagaderos en varios contados a partir de la legalización del contrato y presentación de la demanda de parte civil; el último pago seria a la finalización de la audiencia pública o última actuación procesal. La ejecución del contrato comprendió los primeros meses de 1994 y en uno de éstos se le canceló al Dr. Rengifo la suma final de acuerdo a lo pactado. "No obstante^ habiendo ejecutado el citado contrato durante el año en que hizo su inscripción como aspirante a la Contralor ia Distrital ( 1994 ) y dentro del año inmediatamente anterior a su elección y al inicio del periodo respectivo, el Concejo del Distrito de Santa Marta, procedió a elegirlo como ftp. 1429. Áctor : miHÁ mi YEXÁ Contralor en sesión celebrada el día 8 de enero de 1995, según consta en acta No. 04 de esa fecha ..." NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION La acc ionante cita en este capitulo los artículos 163 Literal c); 95 numeral 5 y 36 de la ley 136 de 1994, 84 y 228 del ce. A. Señala que por la ley se establecieron las inhábil idades para ser elegido Contralor de los Distritos o Municipios, consagrándose entre éstas las señaladas en el articulo 95 en lo que sea aplicable y esta norma en su numeral 5 precisó que no

consagrándose entre éstas las señaladas en el articulo 95 en lo que sea aplicable y esta norma en su numeral 5 precisó que no podía ser elegido quien "Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con ent idades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por si, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio". Explica que el cumplimiento del contrato se prolongó durante Los primeros meses de 1994, o sea, durante el año anterior a la elección y que al ser aplicable esta norma a los Contralores, el Dr. Rengifo no podia ser elegido por cobijarlo la inhabilidad ya que además, se le dio posesión en el cargo. Estima por tanto 3 lip. 1429. Áctor : miMÁ mi ñÁÁ infr ingidas Las citadas disposiciones. Al corregir la demanda ( f l s. 72 y s.s. ), indica que el 22 de junio de 1993, el mismo Dr. Rengifo celebró otro contrato de similares caracteristicas con la Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano S.A. "METROAGUA S.A.", por la suma de veintidós millones cuatrocientos cincuenta mil pesos ($22.450.000.00), el cual le fue pagado pero no ha sido ejecutado en su totalidad, por ello afirma que para la fecha de la elección se hallaba inhabilitado, puesto que la calidad del contrato subsiste hasta el total cumplimiento del contrato. Cita como violada la misma preceptiva legal del caso anterior.

contrato subsiste hasta el total cumplimiento del contrato. Cita como violada la misma preceptiva legal del caso anterior. En auto de febrero 22 de 1995 (fls. 66 y s.s. cdno. No. 2), se admitió La demanda y se decretó la suspensión provisional del \acto acusado, decisión que fue revocada por esta Corporación al -esoLver recurso de apelación ( fls. 106 s.s cdno. 2 ). \ CONTESTACION DE LA DEMANDA ( fls. 10) y s.s. ! \ EL apoderado del señor Rengifo Cuello dentro del término de jación en l ista se opuso a las pretensiones de la demanda, ^ fíalando que su mandante dentro del año anterior a su elección Eip. 1429. Áctor : mUÍÁ mi YEIÁ como Contralor de Santa Marta, o sea entre el 8 de enero de 1994 al 8 de enero de 1995, ni intervino ni celebró contrato por si o por interpuesta persona en interés propio o ajeno con ningún genero de entidad de derecho público en Colombia, pues los celebrados con INDUVAL y METROAGUA S.A., datan de fechas no comprendidas dentro de dicho año. Con el claro propósito de enervar las pretensiones de nulidad electoral, según afirma, propuso como excepciones de fondo las de "INEPTITUD EORMAL DE LA DEMANDA" Y "AUSENCIA DE

CAUSA LEGAL DE NULIDAD ELECTORAL EN EL CASO".

Dice respecto a la primera que en el capitulo correspondiente no hay una relación precisa, clara y enumerada de los hechos, simplemente se trae una narración sin clasificación, enumeración ni orden, por tanto estima que tal

correspondiente no hay una relación precisa, clara y enumerada de los hechos, simplemente se trae una narración sin clasificación, enumeración ni orden, por tanto estima que tal oresupuesto se omitió y torna en inepta la demanda. De la segunda, afirma que para la prosperidad de la Pretensión de nulidad, es indispensable que la misma se plantee m debida forma y se base en hechos reales, con suficiente \emostración probatoria. No puede prosperar si se apoya en arraciones e interpretaciones subjetivas desprovistas del rigor ientifico que en estos casos se exige. 5 LA SENTENCIA APELADA ( fls. ]]9 y s.s. ¡ La profirió el Tribunal Administrativo del Magdalena el 6 de julio de 1995 ( fls. 559 y s.s. ) y trata inic Talmente el tema de las excepciones, considerando que los requ i s i tos exigidos por los articulos 157 numeral 5 y 4 del C.C.A. y 75 numeral 6 del C. de P.C., se cumplen en el presente caso, pues la exposición de los hecfios está debidamente ordenada en la demanda, como también en ésta se indican las normas violadas y se expresa el concepto de violación, razones por las cuales desestima la excepción de Inepta Demanda. En cuanto a la denominada ausencia de causa legal de nul idad electoral, concluye que no se trata de una excepción propiamente ficha, ya que no se contrapone un hecho impeditivo o ex t i n t i vo yue excluya los efectos jurídicos del derecho alegado por el Tctor y por lo mismo la pretensión. Se trata tan solo de una legación u oposición a Lo afirmado en la demanda.

EL FONDO DEL ASUNTO

Tctor y por lo mismo la pretensión. Se trata tan solo de una legación u oposición a Lo afirmado en la demanda. EL FONDO DEL ASUNTO Señala el Tribunal que lo primero a determinar es la ormatividad aplicable al caso en materia de inhabilidades, si a vigente cuando se celebraron los contratos o la expedida con osterioridad. 6 Eip. 1429. Áctor : HÁXIIU mi VEIÁ AL respecto se pregunta si en La materia especifica de •inhabilidades, entre ellas las de Contralor Municipal y Distrital "Si puede aplicarse la nueva ley 136 a quienes antes de expedirse esta y conforme al régimen legal entonces v i gente, quedaron hábil itados para aspirar a un cargo de elección, bien sea popular o por una Corporación Públ ica?. La api icación retroactiva de la ley, no atenta, en este caso contra el derecho constitucional fundamental a ser elegido, que consagra el articulo 40 numeral 1 de la Carta Politica el cual ya se ¡encontraba consolidado bajo la normatividad anterior?". No cabe duda concluye que la solución debe ser en favor de la i r r e t roac t i V i dad de la ley a fin de no concul car el nencionado derecho, o sea, que la normatividad aplicable es la codificada en el D. 1333 de 1986 y normas que lo hubieran lodificado hasta el mes de junio de 1993 en que se celebraron os contratos y como en dicha normatividad no se establecen inhabilidades para los Contralores Distritales y Municipales en •elación con contratos, el Dr. Rengifo Cuello no estaba inhabilitado para ser electo Contralor de Santa Marta. Avanzando en su estudio, considera el A-quo que en la

inhabilitado para ser electo Contralor de Santa Marta. Avanzando en su estudio, considera el A-quo que en la lipótesis de ser la ley 136 de 1994 y normas subsiguientes las \pLicables al caso, por haberse citado equivocadamente el i irticulo 163 ibidem y no el articulo 9 de la ley 177 de 1994 que o modificó, la cita que de aquellas se hace en la demanda queda 7 Eip. ¡429. Áctor : ÁÁXIHÁ mi YFIÁ sin piso, y esa incorrección impide La confrontación con el acto acusado y como consecuencia La negación de Las pretensiones. Finalmente respecto a la causal de nul idad invocado expresa que sobre el articulo 95 numeral 5 de la ley 136 de 1994 existen dos interpretaciones. Una que acoge lo estrictamente l iteral de las palabras y dice que la inhábil idad se presenta cuando el contrato se suscribe durante el año anterior a la elección, o inscripción en el caso del Alcalde. La otra que relaciona La causa de inhabilidad no solo con el momento de suscripción o firma ile l contrato, sino con su ejecución y cumpl imiento, de tal manera que si el contrato se ejecuta o cumple dentro del año anterior a la elección, o inscripción, hay inhábil idad. En el fallo se acoge esta segunda tesis como "fin normalizador de la norma". Se sostiene que es precisamente durante el desarrollo, ejecución y cumpl imiento del contrato, cuando el contratista puede ejercer alguna presión o influencia con miras a su pos ter ior designación o elección. 8 EL RECURSO DE APELACION Mediante apoderado la demandante impugnó la sentencia (ti.

con miras a su pos ter ior designación o elección. 8 EL RECURSO DE APELACION Mediante apoderado la demandante impugnó la sentencia (ti. 352), posteriormente constituyó nuevo mandatario ( fl. 361 ) y éste a folios 36 2 y s.s., sustentó el recurso de apelación, recordando que en diversos fallos esta sección con el criterio juridico de la ley retrospectiva, ha estimado que las normas de la ley 136 de 1994, se api ican para las elecciones ver i f i cadas el 30 de octubre de 1994, por haber estado rigiendo para la fecha de inscripción de los candidatos y, además, porque al momento de dictar sentencia se api ican las leyes vigentes en razón de la purga de ilegalidad. No resulta lógica para el distinguido apoderado la interpretación que sobre las disposiciones invocadas hace el Tribunal . Afirma que el demandante señaló las normas que considera rioladas, espec i f i camente el articulo 95 de la ley 136 de 1994 f si esta es la norma aplicable conforme al articulo 9 de la ley ¡77 de 1994 que modificó el articulo 163 de aquélla, no hubo el equivocado señalamiento de normas en la demanda. Dice finalmente no compar t i r la tesis de ejecución y umpl imiento del contrato acogida por el A-quo, debido a que el onsejo de Estado distingue entre la celebración y la ejecución. 9 [ip. ¡42?. Áctor : miHÁ mil YEXÁ para concluir que la inhabilidad solo se refiere a la primera, asi deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

para concluir que la inhabilidad solo se refiere a la primera, asi deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. El apoderado de la parte demandada ( fls. 369 y s.s. ) alega de conclusión re i ter ando los planteamientos hechos en el escrito de contestación a la demanda; al comentar las motivaciones del fallo indica que el tercer criterio en este vertido, es más en ejercicio de orden intelectual que de efectos juridicos prácticos: "La sentencia asimila el concepto de ley de ser causal de nulidad la CELEBRACION de un contrato dentro del año ¡anterior a la elección o inscripción en el caso de alcaldes, no al momento de su suscripción, sino al desarrollo de su ITER hasta su terminación y luego de terminado inicia el año de { jnhabil idad". i CONCEPTO DE LA PROCURADURIA Luego de transcribir el articulo 163 literal c) de la ley 36 de 1994 y el articulo 95 numeral 5 ibidem, normas citadas n la demanda, la Procuradora Novena Delegada señala que antes e la Constitución de 1991, no existia régimen de inhabilidades pra los Contralores Municipales y Distritales el que vino a ttablecerse en el articulo Z7Z inciso 7 de la Constitución, rnon del cual se deduce que solo existe el régimen de habilidades para dichos funcionarios, impuesto por el \ns t i tuyen te, "pues éste no le defirió a la ley la 10 (ip. 1429. Áctor : MIM mil mÁ reglamentación de otras causales de inhabilidad. El legislador mediante el articulo 763 de la ley 136 de 1994,

reglamentación de otras causales de inhabilidad. El legislador mediante el articulo 763 de la ley 136 de 1994, estableció en sus literales a, b y c, tres nuevas prohibiciones para ser elegido Contralor, sin estar facultado para ello, contraviniendo el prec i tado articulo 272 inciso 7". El concepto que concluye solicitando por estas razones la confirmación de la sentencia, se apoya en el fallo dictado por esta sección el 15 de sept iembre de 1995 en el expediente No. 1387. CONSIDERACIONES La Ineptitud de la Demanda por falta de los requisitos formales, constituye excepción previa al tenor del articulo 97 numeral 7 del C. de P.C., por esta razón no es aducible en los procesos administrativos debido a que el capitulo II , titulo XIX del C.C.A., que regula Lo atinente a este medio de defensa, en el articulo 164, solo autoriza las excepciones de fondo, sin que la norma dada su claridad pueda interpretarse con alcance distinto. No obstante ello, mirada la inquietud como una simple irreguLari dad procesaL, contrariamente a lo alegado se encuentra que la demanda cumple con los presupues tos del articulo 137 del C.C.A., y especialmente los señalados en los numerales 3 y 4 pues no solo indica, en forma separada, los hechos u omisiones que sirven de fundamento a la acción, sino que se citan las normas violadas y se expresa el concepto de violación. 1 1 [tp. N29. Áctor : miHÁ mil mÁ En cuanto a La de fondo por "Ausencia de causal Legal de nulidad electoral" los hechos en que se sustenta constituyen el

En cuanto a La de fondo por "Ausencia de causal Legal de nulidad electoral" los hechos en que se sustenta constituyen el estudio de fondo, que seguidamente emprende la Sala. Mediante este proceso elec de nul idad del acto por Administrativo del Magdalena Cuello como Contralor del Histórico de Santa Marta. oral, se persigue la declar ator i a medio del cual, el Tribunal declaró al señor Javier Rengifo Distrito Tur i st ico Cultural e Las razones aducidas en la demanda, consisten en que el 1 y 22 de junio de 1995, el señor Rengifo celebró contratos de prestación de servicios profesionales con el Instituto Distrital de Des arrollo Urbano y Valorización "IN D U VAL" y la Compañi a de Acueducto y Al cantar illa do Metropol itana S.A. "METROAGUA S.A. ", respectivamente, contratos que, en cuanto al primero solo vino a ejecutarse en los meses iniciales de 1994 y el segundo, a juicio del actor, está todavia en ejecución a pesar de haber sido totalmente caneelado. Por estos hechos estima quebrantados básicamente los articulos 163 literal c) y 95 numeral 5 de la ley 136 de 1994, que establecen: ARTICULO 163. Inhabilidades: No podrá ser elegido Contralor quien: ( ... ) c) Este incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el articulo 95 y parágrafo de esta ley en lo que sea aplicable. ARTICULO 95. Inhabilidades: No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: ( ... )

5. Durante el año anterior a su inscr ipc ión haya intervenido en la

alcalde quien: ( ... )

5. Durante el año anterior a su inscr ipc ión haya intervenido en la celebración de contratos con ent idades públ i cas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por si, o por interpues ta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentral izado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Respecto a estas causales de inhabilidad y su aplicación a los Contralores Distritales o Municipales, como bien lo advierte en su concepto la distinguida colaboradora del Ministerio Público, ya la Sala tuvo oportunidad de examinar el punto llegando a la conclusión, de que dada su incompatibilidad con la Car ta Pol i t i ca son inaplicables a tales fune ionari os públ i eos dichas causales. La Sala en proveido de sept iembre 15 de 1995. Exp. 1387, di jó : El articulo 272 de la Constitución Nacional regula lo atinente a las contralor ias departamentales, distr itales y municipales y en su inciso séptimo consagra una inhábil idad general, según la cual, no podrán ser elegidos para cualquiera de los cargos mencionados quienes durante el año inmediatamente anterior a la techa de elección, hubieren ocupado cargos del orden departamental, distrital o municipal, en la respectiva circunscripción territorial, exceptuando,el ejercicio de la docencia. La ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el tune ionamiento de los municipios, constituye el desarrollo legal de algunos principios y fundamentos que La Carta Politica de 1991 consagró para las entidades

constituye el desarrollo legal de algunos principios y fundamentos que La Carta Politica de 1991 consagró para las entidades municipales; dicha ley, al referirse a los hechos que constituyen inhábil idad para ser elegido contralor municipal consagró, en el literal e) de su articulo 163, una concerniente al ejercicio de cargos públicos previo a la elección y que es concordante con la inhabilidad consagrada en la carta fundamental ( art. 272 inc. 13 (tp. U29. Áctor : MtlIÁ SOfíl mÁ penúltimo ). En efecto, el precepto legal en cuestión dispuso que no podrá ser elegido contralor municipal quien "durante el último año haya ocupado cargo públ ico del orden departamental, distrital o municipal sal vo la docencia". ( subraya y resalta la Sala ). Dicho literal fue derogado por el articulo 9 de la ley 177 de diciembre 28 de 1994, norma que dejó vigentes los tres primeros literales del articulo 163 de la Ley 136 de 1994, que hacen relación a las inhábil idades para ser elegido contralor, consistentes en que haya sido Contralor o Auditor de la Contralor ia Municipal en todo o en parte del periodo inmediatamente anterior, como titular o como encargado; haya sido miembro de los Tr ibunales que hagan la postulación o del concejo que deba hacer la elección, dentro de los tres ( 3 ) años anter iores; y este incurso dentro de las inhábil idades señaladas en el articulo 95 y parágrafo de esta ley, en lo que sea aplicable. Teniendo en cuenta que el articulo 272 en su inciso penúlt imo, al

ley, en lo que sea aplicable. Teniendo en cuenta que el articulo 272 en su inciso penúlt imo, al señalar la inhábil idad general para ocupar los cargos a que se hizo mención antes, no autoriza al legislador para señalar otras causales de inhabilidadpara dichos func ionar ios, autor ización que si la dió el constituyente en el inciso sexto al señalar las calidades para ser elegido Contralor Departamental, Distrital o Municipal, al decir "y las demás calidades que establezca la ley", se debe concluir que al ser dicha norma constitucional de carácter "cerrado", no permite que por ley se creen nuevas causales de inhábil idad para los funcionarios mencionados del control fiscal. Lo anterior trae como consecuenc ia que el articulo 163 de la ley 136 de 1994 es violatorio del articulo 272 inci so penúltimo de la Constitución Nacional, y por ello y con fundamento en lo dispuesto en el articulo 4 de La C.N., haciendo uso de la excepc ión de inconstitucional idad la Corporación considera inaplicable dicha norma legal. De acuerdo al anterior criterio jurisprudencial, es claro que las disposiciones citadas en el libelo introductorio como transgredidas, no tienen api icación en este caso y en esas condiciones, resulta irrelevante cualquier análisis que pretendiera hacerse al respecto, en razón de que son las inhábil idades constitucionales o legales las que, probadas, conducen al pronunciamiento de nulidad del acto demandado. 14 (tp. 1429. Áctor : /USIU (Wd dXÁ Compartiendo eL concepto de La Procuraduría Delegada, son estas razones y no las expuestas por el Tribunal, las que llevan

Compartiendo eL concepto de La Procuraduría Delegada, son estas razones y no las expuestas por el Tribunal, las que llevan a confirmar la sentencia, en su numeral 2 y revocarlo en el 1. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, de acuerdo con la Procuradora Delegada, adm i n i s tr ando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO : Revócase el numeral 1 de la sentencia proferida el 6 de julio de 1995, en cuanto declaró no probadas las excepciones propuestas y en su lugar no cabe resolver sobre las mismas por las razones expuestas.

SEGUNDO : Confirmase el fallo en su numeral 2 de l a parte resolutiva, mediante el cual se negaron las súplicas de la demanda.

En firme el fallo devuélvase el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del diecinueve (19) de octubre de mil novecientos noventa y ci neo ( 1995).- 75 (ip. 1429. Áctor : ñÁXIKÁ mi mÁ

OCTAVIO GALINDO CARRILLO Secretar io