CE - CESEC5EXP1997N1645PD 20240314084633

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA

Santafé de Bogotá, D.C., julio treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y siete (1997) Consejero Ponente: Doctor Luis Eduardo Jaramillo Mejía Referencia : Expediente No. 1645 Actor : Manuel Alfonso Hernández Murillo ELECTORAL UNICA INSTANCIA Cumplido el trámite previsto en los artículos 232 y siguientes del ce.A., procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia. ANTECEDENTES l.-l LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS Actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública electoral, el actor de la referencia demandó la nulidad del Decreto No. 2033 de 6 de noviembre de 1996, por medio del cual el Gobiemo Nacional nombró provisionalmente a la señora Carmiña Bemal Ardila en el cargo de Vicecónsul, Grado ocupacional 1 EX, en el Consulado General de Colombia en París. En la relación de hechos el actor sostiene que, por mandato constitucional y legal, los cargos del Ministerio de Relaciones Exteriores EXPEDIENTE 1645 son de carrera salvo aquellos que expresamente la ley señale como de libre nombramiento y remoción; que el cargo de Vicecónsul es de los que por su naturaleza y determinación general y legal pertenecen a la carrera diplomática y consular y deberá ser desempeñado por fimcionarios inscritos y escalafonados; que la demandada no había ingresado, mediante el procedimiento establecido por la ley, a la carrera diplomática y consular y por consiguiente no estaba inscrita ni escalafonada; que en el Ministerio

el procedimiento establecido por la ley, a la carrera diplomática y consular y por consiguiente no estaba inscrita ni escalafonada; que en el Ministerio de Relaciones Exteriores existían fimcionarios escalafonados tardíamente en la categoría de Tercer Secretario, puesto que no se les inscribió dentro de los dos meses siguientes a la terminación del período de prueba (arts. / 19 y 20 D. 10/92); que dichos funcionarios podían ser nombrados en el cargo para el que se designó a la demandante, citando por vía de ejemplo a los señores Raúl Rincón, Enrique Celis, Mauricio Saquero y Francisco ( González, quienes en la fecha del acto administrativo demandado, habían sido evaluados satisfactoriamente por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular y tenían más de doce meses de haber terminado el periodo de prueba. Como normas violadas con el acto impugnado, la demanda cita las siguientes: artículos 2,4, 6, 83,123,125 de la Constitución Nacional y, 4 ,5 ,6 ,9 ,10, 11, 12, 13, 19, 20 y 21 del Decreto 10 de 1992. Al fundamentar el concepto de violación, el actor sostiene que, en desarrollo de los principios constitucionales señalados en los artículo 125, en armonía con el 123, 2, 4, 6 y 83 de la Carta Fundamental, el gobiemo dictó el Decreto 10 de 1992, Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular de Colombia, en él se determina que, por norma general, los cargos del Ministerio de Relaciones Exteriores son de 2 EXPEDIENTE 1645

norma general, los cargos del Ministerio de Relaciones Exteriores son de 2 EXPEDIENTE 1645 carrera y solo por vía excepcional, los citados en el artículo 5° son de libre nombramiento y remoción; que la Carrera Diplomática y Consular es la particular del Ministerio de Relaciones Exteriores y los capítulos III y siguientes regulan sus diferentes aspectos; que la demandada no cumplió con el procedimiento de ingreso y no pertenece ni está escalafonada en la Carrera Diplomática y Consular (arts. 13 y s.s. D. 10/92); que los mencionados señores Raúl Rincón, Enrique Celis, Mauricio Baquero y Francisco González concluyeron el período de prueba los días 15 de julio, 29 de agosto, 30 de agosto y 1° de septiembre de 1996 respectivamente y el 18 de octubre de 1996 fueron evaluados satisfactoriamente por la / Comisión de Personal, sin embargo, su inscripción solo se produjo el 18 de noviembre de 1996; que al no inscribir, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que el funcionario concluyó el periodo de prueba, I la administración creó las condiciones para justificar un nombramiento provisional y que de haberse cumplido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 del Decreto Ley 10 de 1992, respetando el derecho de los citados I funcionarios, el decreto demandado no tendría justificación jurídica, ya que el Estatuto de Carrera Diplomática y Consular solo permite el nombramiento provisional en cargos de carrera, de personas que sin pertenecer a ella cumplan los requisitos para el cargo y siempre que no exista personal escalafonado en la respectiva categoría (art. 6° D. 10/92).

2. -1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

exista personal escalafonado en la respectiva categoría (art. 6° D. 10/92). 2. -1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA I La doctora Carmiña Bemal Ardila constituyó apoderado (fl. 39), quien al contestar la demanda (fls. 40 - 45) manifestó oponerse a la i pretensión del actor; admitió algunos hechos de otros dijo no constarle y al exponer la razones de la defensa sostuvo que el acto administrativo de 3 nombramiento, como manifestación de la actividad estatal en cumplimiento de la fimción administrativa, se presume expedido por el órgano o autoridad competente, en cumplimiento de una norma superior, de acuerdo con los requisitos de forma o procedimiento preestablecidos, por una causa o razón suficiente y para el fin previsto en la ley, luego, en el sub - judice concierne al demandante demostrar las irregularidades con i efectos anulatorios que predica del acto de nombramiento demandado. Sostuvo además que la Constitución de 1991 introdujo un gran avance en materia de "Carrera Administrativa" al consagrar en el artículo 125 el I principio según el cual, por regla general, los empleos públicos en el i Estado Colombiano son de carrera, excepto los de elección popular, los de I libre nombramiento y remoción y "los demás que determine la ley", es decir los cargos de periodo fijo; que el legislador extraordinario al regular, j en el Decreto 010 de 1992, la llamada "Carrera Diplomática y Consular", señaló de modo expreso los cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores considerados como de libre nombramiento y remoción (art. 5°) y en forma genérica los que corresponden a la Carrera Diplomática y

Exteriores considerados como de libre nombramiento y remoción (art. 5°) y en forma genérica los que corresponden a la Carrera Diplomática y Consular (art. 6°), al servicio administrativo en el exterior (art. 7°) y a la carrera administrativa común u ordinaria (art. 8°); que en relación con los cargos incluidos en aquella carrera dispuso que son "los de categoría i superior a la de Tercer Secretario, inclusive y sus equivalentes en el j •••. servicio interno", los cuales "deberán ser provistos con fimcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular", pero que si "no existiese personal escalafonado en la respectiva categoría, el Gobiemo Nacional podrá proveerlos provisionalmente, con personas que sin pertenecer a la carrera cumplan con los requisitos exigidos para estos í cargos" (art. 6°); que el legislador previene al Ministerio de Relaciones [ i I 4 i EXPEDIENTE 1645 Exteriores para que tome las medidas necesarias y pueda solucionar los problemas que se puedan presentar como consecuencia de la falta de personal escalafonado y evitar nombramientos en provisionalidad; que, conforme a la normatividad vigente y lo que se infiere de la narración del demandante, en fecha en la que se produjo el acto administrativo demandado no existían servidores públicos inscritos en la Carrera Diplomática y Consular, en la categoría necesaria para poder acceder a ese empleo; sostiene además que aunque pudieron ser valederas las informaciones del actor sobre un retardo en el trámite del registro del escalafón y una eventual lesión de los derechos subjetivos de los fimcionarios mencionados en la demanda, es un hecho que junto con la

escalafón y una eventual lesión de los derechos subjetivos de los fimcionarios mencionados en la demanda, es un hecho que junto con la tardanza administrativa para disponer su escalafonamiento, daría lugar al ejercicio de acciones contencioso administrativas subjetivas, individuales, diferentes de la acción de nulidad electoral que ejercitó el actor en esta oportunidad; que ante la falta de candidatos escalafonados en la respectiva categoría, el nominador se encontró en situación jurídica de proveer de manera transitoria el cargo, mediante nombramiento en provisionalidad de aquella persona que reuniendo los requisitos legales y sin estar inscrita en la carrera, se consideró más apta o conveniente para la mejor prestación del servicio consular, escogencia que recayó en la doctora Bemal Ardila. Con argumentos similares a los señalados antes, la apoderada del Ministerio de Relaciones Exteriores contestó la demanda (fls. 63 - 68). 3.-) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Los apoderados de la demandada y del Ministerio de Relaciones Exteriores reiteraron los argumentos expuestos en sus respectivas 5 EXPEDIENTE 1645 contestaciones de demanda y solicitaron se denieguen sus pretensiones (fls. 220 - 222, 223 - 226), pues consideran que las aseveraciones del actor carecen de sustento fáctico y jurídico, ya que la potestad del nominador se ejerció adecuadamente (art. 6° D. 10/92), lo cual corrobora el acervo probatorio, pues no se acreditó que para la fecha en que se expidió el acto demandado existieran funcionarios escalafonados en la categoría de Tercer Secretario, en el servicio diplomático, ni de

expidió el acto demandado existieran funcionarios escalafonados en la categoría de Tercer Secretario, en el servicio diplomático, ni de vicecónsul, en el servicio consular y la abogada Bemal Ardila satisfacía los requisitos para desempeñar el cargo. 4.-1 EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Décima Delegada ante el Consejo de Estado solicita se despachen desfavorablemente las pretensiones del actor (fls. 230 - 241). La Procuradora delegada considera que, de acuerdo con las pmebas allegadas al proceso, el Gobiemo Nacional podía hacer uso de la excepción consagrada en el artículo 6° del Decreto 10 de 1992, pues para el 6 de noviembre de 1996 no existía personal escalafonado disponible para ser nombrado; en relación con la demora, por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, en la inscripción de los señores Raúl Rincón, Enrique Celis, Mauricio Baquero y Francisco González dijo que la diligencia referida se llevó a cabo dentro del término pmdencial para el cumplimiento del respectivo trámite, sin que se observen demoras injustificadas o arbitrarias por parte de la administración, pero de llegar a presentarse darían lugar a sanciones o acciones diferentes de la de nulidad del nombramiento. '

EXPEDIENTE 1645

CONSIDERACIONES

\A COMPETENCIA DE LA SALA Y OPORTUNIDAD DE LA ACCIÓN De conformidad con lo establecido en los artículos 128 - 4 y 231 del C.C.A., compete a esta Sala conocer y decidir el presente proceso. La demanda fue presentada por quien la suscribe dentro del término que para

del C.C.A., compete a esta Sala conocer y decidir el presente proceso. La demanda fue presentada por quien la suscribe dentro del término que para el efecto prevé el articulo T de la Ley 14 de 1988. (fl. 9 vto). El actor demanda la nulidad del Decreto No. 2033 de 6 de noviembre de 1996, por medio del cual el Gobiemo Nacional nombró provisionalmente a la doctora Carmiña Bemal Ardila en el cargo de Vicecónsul, Grado Ocupacional 1 Ex, en el Consulado General de Colombia en París (Francia). Del contexto de la demanda se infiere que son dos, en concreto, los motivos por los que el actor considera que el acto acusado viola las normas constitucionales y legales citadas en el libelo. En efecto, de una parte sostiene que el cargo de Vicecónsul pertenece a la Carrera Diplomática y Consular y en consecuencia debe ser desempeñado por funcionario inscrito y escalafonado en ella, lo que no ocurrió en el sub - judice, pues la doctora Carmiña Bemal Ardila, designada mediante el acto impugnado, no se encuentra inscrita ni escalafonada y por tanto no pertenece a la Carrera Diplomática y Consular. EXPEDIENTE 1645 De otra parte, el actor afirma que en el Ministerio de Relaciones Exteriores existían funcionarios de carrera, escalafonados tardíamente en la categoría de Tercer Secretario, que habiendo terminado el período de prueba no fueron inscritos dentro de dos meses siguientes (art. 19 y 20 D. 10/92) y quienes podían ser designados en el cargo para el que fue nombrada la doctora Bemal Ardila, citando como ejemplo el caso de los

10/92) y quienes podían ser designados en el cargo para el que fue nombrada la doctora Bemal Ardila, citando como ejemplo el caso de los señores Raúl Rincón, Enrique Celis, Mauricio Baquero y Francisco González, de quienes - dice - para la fecha en que se expidió el acto demandado (6/11/96) habían sido evaluados satisfactoriamente por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular y tenían más i de dos (2) meses de haber culminado su periodo de pmeba. 2.-) La Sala ha dicho en otras oportunidades que, según el artículo 125 de la Constitución Nacional de 1991, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no hubiese sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El Decreto No. 10 de 3 de enero de 1992 "Orgánico del servicio exterior y de la carrera diplomática y consular", expedido después de que lo fuera la Carta que hoy nos rige, contiene las normas que regulan el servicio exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular (art. 1°). 8 Por su parte, la Ley 27 fechada el 23 de diciembre de 1992, mediante la cual se desarrolla el precitado artículo 125 de la Carta, dispuso en su artículo 2° que los servidores del Estado que presten sus servicios en las entidades y sectores con carreras especiales - v. gr. diplomática y consular - o sistemas específicos de administración de personal, continuarán rigiéndose por las normas vigentes para ellos,

diplomática y consular - o sistemas específicos de administración de personal, continuarán rigiéndose por las normas vigentes para ellos, consagradas en la Constitución y en la ley. Luego entonces, la reglamentación vigente aplicable a la Carrera Diplomática y Consular es la contenida en el Decreto 10 de 1992, con las modificaciones introducidas por el Decreto 2126 de 1992. / El artículo 4° del citado Decreto 10 de 1992 consagra cuatro categorías de cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores, entre los ( que figuran los de ""carrera diplomática y consular" (lit. b), en relación con los cuales el artículo 6° del citado decreto dice: (...) Son cargos de la carrera diplomática y consular los de cateeoría superior a la de tercer secretario, inclusive, v sus equivalentes en el servicio interno, los cuales deberán ser provistos con funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular en los términos del presente decreto. Si no existiese personal escalafonado en la respectiva cateeoría. el Gobiemo Nacional podrá proveerlos provisionalmente, con personas que sin pertenecer a la carrera diplomática y consular, cumplan con los requisitos para estos cargos. Durante el período de provisionalidad el ministro adoptará todas las medidas necesarias para suplir la carencia de personal escalafonado" (negrillas y subrayas de la Sala). Según el artículo 10 del decreto precitado, las siguientes son las categorías de los funcionarios de carrera diplomática y consular: "a) Embajador; "b) Ministro Plenipotenciario; 9 EXPEDIENTE 1645 "c) Ministro Consejero; "d) Consejero; "e) Primer Secretario; "J) Segundo Secretario, y "g) Tercer secretario".

"c) Ministro Consejero; "d) Consejero; "e) Primer Secretario; "J) Segundo Secretario, y "g) Tercer secretario". El artículo 11 ibídem señala las equivalencias entre el servicio diplomático y el servicio consular así: "En el servicio diplomático En el servicio consular "Ministro Plenipotenciario Cónsul general "Ministro Consejero Cónsul general "Consejero Cónsul general "Primer secretario Cónsul de primera "Segundo Secretario Cónsul de segunda "Tercer secretario Vicecónsul El artículo 12 del Decreto aludido establece las equivalencias entre las categorías del escalafón de la carrera, los cargos del servicio exterior y los de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores así: "Categorías en la carrera y cargos del servicio cargos en la planta interna exterior. "Embajador Viceministro, Secretario General, Director General. Ministro Plenipotenciario Director de Protocolo, Director de la Academia, Ministro Plenipotenciario, Subsecretario de Relaciones Exteriores, Subdirector, Jefe de Oficina. "Ministro Consejero Ministro Consejero, Asesor, Subdirector del protocolo. "Consejero y Cónsul General Consejero de Relaciones Exteriores, asesor, "primer Secretario y Cónsul de Primera Primer Secretario de Relaciones Exteriores, profesional especializado. 10 EXPEDIENTE 1645 'Segundo Secretario y Cónsul de segunda Segundo secretario de relaciones exteriores, profesional especializado. Tercer secretario de Relaciones Exteriores, profesional universitario. "Tercer secretario y Vicecónsul

profesional especializado. Tercer secretario de Relaciones Exteriores, profesional universitario. "Tercer secretario y Vicecónsul De las equivalencias establecidas en la última de las normas transcritas, el artículo 76 del Decreto 2150 de 1995 suprimió las de Director General de Protocolo y Director General de la Academia. De acuerdo con los preceptos referidos antes, el cargo de ^ Vicecónsul es de los que pertenecen a la carrera diplomática y consular, pero como en este caso el del Consulado General en París, se proveyó de manera provisional, corresponde determinar si el nombramiento en tal \d obedeció a la condición prevista en el artículo 6° del Decreto 10 de 1992, es decir, si para la fecha en que se expidió el acto demandado, 6 de noviembre de 1996, no existia personal inscrito en la respectiva categoría. El jefe de la Administración de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores envió relación de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular que para el 6 de noviembre de 1996 habían culminado su período de prueba, determinando: la calificación de servicios otorgada por la Comisión de Personal; la fecha de inscripción en el escalafón y señalando los que habían sido nombrados en el exterior (fls. 162-178). 11 De los fimcionarios que figuran en la relación mencionada, tan solo el doctor Carlos Henry Valero Sandobal aparecía en disponibilidad para ser nombrado en la fecha en que se expidió el acto demandado (6/11/96), toda vez que su inscripción en el escalafón se efectuó el 29 de julio de 1996, habiendo sido designado el 30 de diciembre siguiente, como

toda vez que su inscripción en el escalafón se efectuó el 29 de julio de 1996, habiendo sido designado el 30 de diciembre siguiente, como Segundo Secretario en la Embajada de Colombia en Kenia, encargado de funciones consulares en Nairobi. Pero esta última información fue corregida, en el sentido de que dicho nombramiento se efectuó en comisión ( D. 2381 de 30. 12/96) y antes de producirse éste el doctor Valero Sandobal había sido designado, el 5 de noviembre de 1996, en el cargo de Tercer Secretario en la Embajada de Colombia ante el Gobiemo de la República Popular China, designación revocada mediante Decreto 260 de 4 de febrero de 1997. Así entonces, para el momento en que se expidió el acto acusado, el doctor Carlos Valero no estaba en disponibilidad de ser nombrado. Dentro de las pmebas aportadas al proceso obran sendas certificaciones expedidas por el Subsecretario de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores (fl. 192, 207), en las que da cuenta que para el 6 de noviembre de 1996 no existían fimcionarios inscritos en el escalafón de la carrera diplomática y consular, en la categoría de tercer secretario o equivalentes, que habiendo cumplido los requisitos hubiesen podido ser nombrados en el servicio exterior en el cargo de Tercer Secretario o Vicecónsul del Consulado General en París - Francia. Corrobora la anterior certificación, la declaración que bajo juramento y en el mismo sentido rindió el Viceministro de Relaciones 12 Exteriores, encargado de las funciones del Ministro, en la que adicionalmente aclara que para el nombramiento provisional del personal en el servicio exterior se verifica, en la fecha de expedición del

adicionalmente aclara que para el nombramiento provisional del personal en el servicio exterior se verifica, en la fecha de expedición del correspondiente decreto, la existencia de funcionarios inscritos en el escalafón de la carrera diplomática y consular (fl. 202); finalmente informa que el número de cargos diplomáticos en el servicio exterior es mayor que el número de fimcionarios inscritos en las diferentes categorías de la carrera diplomática (fl. 206). Mediante certificación expedida el 23 de enero de 1997 (fl. 51), el ^ Jefe de la División de Administración de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, hace constar que la doctora Carmiña Bemal Ardila j no está inscrita en el escalafón de la carrera diplomática y consular. Las pmebas referidas demuestran que, para el 6 de noviembre de 1996, fecha en la que se expidió el acto demandado, no existía personal escalafonado en la categoría de Tercer Secretario ni sus equivalentes, con el que pudiera proveerse el cargo de Vicecónsul en el Consulado General i de Colombia en París (Francia), luego, el Gobiemo Nacional podía, haciendo uso de la facultad que para el efecto le otorga el artículo 6° de la Ley 10 de 1992, proveer provisionalmente el cargo, con persona que, como la doctora Carmiña Bemal Arévalo no pertenecía a la carrera diplomática y consular. En cuanto a si la nombrada cumplía los requisitos exigidos para el desempeño del cargo de Vicecónsul, es un aspecto al que la Sala no se referirá por cuanto no constituye objeto del litigio. 13 ••I EXPEDIENTE 1645 3.-) No comparte la Sala la afirmación del actor, en el sentido de

referirá por cuanto no constituye objeto del litigio. 13 ••I EXPEDIENTE 1645 3.-) No comparte la Sala la afirmación del actor, en el sentido de que los doctores Raúl Rincón, Enrique Celis, Mauricio Baquero y Francisco González eran funcionarios de carrera y podían ser nombrados en el cargo para el que se designó a la doctora Carmiña Beltrán Arévalo pues, tal como se demostró en el proceso, fue el 18 de noviembre de 1996, después de expedido el acto acusado, que a los funcionarios mencionados se les inscribió en el escalafón de la carrera diplomática y consular en la categoría de tercer secretario (fl. 213). El actor afirma que la administración creó las condiciones para / justificar el nombramiento en provisionalidad, al no inscribir los funcionarios mencionados dentro de los dos (2) meses siguientes a la culminación de su período de prueba. Tal como pasa a demostrase, dicha afirmación fue desvirtuada. En efecto, en respuesta al requerimiento que hiciera esta Sala, mediante auto de julio 11 de 1997 (fl. 252), el Ministerio de Relaciones Exteriores envió relación de los funcionarios que, para el 6 de noviembre de 1996, cumplían con los requisitos en el escalafón de la Carrera Diplomática y Consular, en la categoría de Tercer Secretario. La prueba mencionada demuestra que, mediante Acta No. 337 de octubre 18 de 1996, la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y ! Consular evaluó satisfactoriamente los servicios durante el periodo de I prueba de los siguientes funcionarios: Rincón Ardila Arturo, Baquero Pardo Mauricio; Celis Durán Enrique Antonio y González Francisco

I prueba de los siguientes funcionarios: Rincón Ardila Arturo, Baquero Pardo Mauricio; Celis Durán Enrique Antonio y González Francisco 14 EXPEDIENTE 1645 Alberto; que los mencionados funcionarios inscritos en el escalafón de la Carrera Diplomática y Consular, en la categoría de Tercer Secretario, el 18 de noviembre de 1996, mediante los Decretos Nos. 2086, 2088, 2087 y 2085 respectivamente, esto es dentro del término que para el efecto establece el artículo 19 del Decreto 10 de 1992 que, en lo pertinente expresa: "CumpUdo el período de prueba, la comisión de personal de la carrera diplomática y consular evaluará los resultados del funcionario. Si la evaluación fuere satisfactoria, será inscrito en el escalafón, en la categoría de tercer secretario, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que concluyó el periodo de prueba... ". En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuraduría y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Deniéganse las pretensiones de la demanda. En firme esta providencia, archívese el proceso. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Presidente 15 EXPEDIENTE 1645

OCTAVIO GAUNDO CARRILLO Secretario

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