CE - CESEC5EXP1997N1659PD 20240314110949

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Santafé de Bogotá D.C., Agosto catorce (14) de mil novecientos noventa y siete (1.997).-

/CONSEJERO PONENTE: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

REF: EXPEDIENTE No.16S9 \: JORGE IGNACIO SALCEDO GALÁN £1 ciudadano Jorge Ignacio Salcedo Galán, en nombre propio y en ejercicio de la acción pública electoral, demandó la nulidad del Decreto 2399 de diciembre 30 de 1.996, por medio del cual el Gobierno Nacional nombró provisionalmente a la señora Marcela Riaño Mendoza en el cargo de Tercer Secretario, Grado Ocupacional 1 EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de México.- Como sustento de lo antes señalado narró los siguientes hechos: 1.- El Gobierno Nacional, mediante Decreto 2399 de 30 de diciembre de 1.996, nombró a Marcela Riaño Mendoza, en provisionalidad, en el cargo de Tercer Secretario, Grado Ocupacional 1 EX, en la Embajada Colombiana ante el Gobierno de México.- Aduce que anexa fotocopia de dicho acto administrativo, pero que no se certificó la fecha de su notificación y publicación.- 2.- El Decreto 2399 de 1.996 es acto de nombramiento de autoridad consultar, facultad exclusiva del Presidente de la República según lo dispuesto en el Art. 189, numeral 2° de la Constitución Política y en él se ordena su publicación, lo cual afirma bajo la gravedad del juramento no se ha realizado ni en el Diario Oficial ni en la Gaceta del Ministerio de Relaciones Exteriores.- Considera que

cual afirma bajo la gravedad del juramento no se ha realizado ni en el Diario Oficial ni en la Gaceta del Ministerio de Relaciones Exteriores.- Considera que si los actos de nombramiento no se dan a conocer a terceros no es posible ejercer la acción electoral dentro del término de 20 días hábiles, y que sólo ^conoció de la existencia del acto demandado el 10 de febrero del año en curso.- Z - Por mandato constitucional y legal los cargos del Ministerio de Relaciones (Exteriores son de carrera, salvo los que expresamente se señalen como de ilibre nombramiento y remoción.-

4. - El cargo de Tercer Secretario es de carrera diplomática y consular, y deberá ser desempeñado por funcionarios inscritos y escalafonados en la

carrera.- La señora Marcela Riaño Mendoza no pertenece a la carrera, esto es, no ha ingresado mediante el procedimiento establecido en la ley y por tanto, no está inscrita ni escalafonada.- 5. - En el Ministerio de Relaciones Exteriores existen algunos funcionarios de Carrera Diplomática y Consular escalafonados tardíamente en la categoría de Tercer Secretario, desconociéndose el plazo de los dos meses siguientes a la terminación del período de prueba para la inscripción mediante Decreto : Ejecutivo ( Artículos 19 y 20 del Decreto Ley 10 de 1.992 ), quienes podían ser —"T nombrados en el cargo para el cual fue designada la señora Marcela Riaño Mendoza.- Entre ellos se cuentan los señores Olga Cielo Molina, Alicia Alfaro Castillo, Pablo Rebolledo Scholss, Pilar Vargas Alvarez, Vilma Esperanza Avila

Garzón y Jairo Abadía.- 6.- Dichos funcionarios a 30 de diciembre de 1.996 ya habían sido evaluados satisfactoriamente por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular y tenían más de dos meses de haber terminado el período de prueba; además, en la planta del Ministerio pueden existir otros funcionarios de carrera que tenían derecho al nombramiento en el cargo de Tercer Secretario para la /fecha de expedición del decreto.- Cita como normas violadas los Arts. 2, 4, 6, 83, 123 y 125 de la Constitución Política; 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 19, 20 y 21 del Decreto Ley 10 de 1.992.- El concepto de violación lo desarrolla de la siguiente forma: i i 1.- El Art. 125 de la Constitución Política señala que los empleos en órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales o los demás que determine la ley y el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso se ¡efectuará previo cumplimiento de los requisitos previstos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.- El Art. 123 ibídem define cuales son los servidores públicos, señalando que están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista en la misma Constitución, en la ley y el reglamento; los Arts. 2, 4, 6 y 83 de la Carta consagran la categoría jerárquica de la Constitución, la obligación de acatarla por nacionales y extranjeros, y los deberes y responsabilidades de las

autoridades en el ejercicio de sus funciones.- 2.- En desarrollo de los principios consagrados en los artículos citados, el Gobierno expidió el Decreto Ley 10 de 1.992, orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular el cual, en concordancia con el Art. 125 de la Carta Política, determina por norma general que los cargos del Ministerio de Relaciones Exteriores son de carrera y solamente por vía excepcional los citados en el Art. 5° son de libre nombramiento y remoción.- /Considera que del simple cotejo de los hechos que fundamentan esta acción ¡con las normas que regulan la materia resulta palmaria la violación de la ley, en primer lugar porque la señora Marcela Riaño Mendoza no ha cumplido con jel procedimiento de ingreso, no pertenece y no está escalafonada en la I Carrera Diplomática y Consular como lo disponen los artículos 13 y siguientes jdel Decreto Ley 10 de 1.992.- En segundo término, el Ministerio de Relaciones i Exteriores no dio cumplimiento a lo previsto en el Art. 19 ibídem, pues los señores Olga Cielo Molina, Alicia Alfaro Castillo, Pablo Rebolledo Scholss, Pilar Vargas Alvarez, Vilma Esperanza Avila Garzón y Jairo Abadía habían concluido el período de prueba y fueron evaluados satisfactoriamente por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular para la fecha del Decreto 2399 de 1.996, no obstante lo cual su inscripción se produjo sólo el 20 de enero de 1.997.- En tercer lugar, al omitir la administración la inscripción mediante Decreto Ejecutivo dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que el funcionario concluyó el período de prueba, creó condiciones para

mediante Decreto Ejecutivo dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que el funcionario concluyó el período de prueba, creó condiciones para justificar el nombramiento provisional como si no existiese personal escalafonado en la respectiva categoría, pues el Art. 6° del Decreto en cita solo permite el nombramiento provisional en cargos de carrera a personas que sin pertenecer a ella cumplan los requisitos exigidos siempre que no exista personal escalafonado en la categoría respectiva.- II.- Contestación de la demanda.- Mediante mandataria judicial el Ministerio de Relaciones contestó la demanda, para oponerse a las pretensiones.- Manifiesta que no es cierto que con el nombramiento provisional hecho a la señora Marcela Riaño Mendoza mediante Decreto 2399 de 30 de diciembre de /1.996 se hayan infringido las normas de orden constitucional y legal i enunciadas por el demandante.- El Art. 125 de la Constitución Política señaló ¡como regla general el régimen de carrera y exceptuó los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los que determine la ley.- A su vez, el Art. 130 ibídem extendió el carácter especial de las carreras con estatutos que constituyen una forma especial de í administración de personal, con existencia autónoma de la denominada carrera administrativa general.- Acorde con lo dicho, el Decreto 10 de 1.992 constituye el Estatuto Especial de la Carrera Diplomática y Consular y del Servicio Exterior del que se deduce, contrario a lo afirmando en la demanda, que el nombramiento hecho a Marcela Riaño Mendoza no es irregular por no haber ingresado a la Carrera Diplomática y Consular, pues fue provisional y con fundamento en la excepción contenida en el Art. 6° ibídem.-

haber ingresado a la Carrera Diplomática y Consular, pues fue provisional y con fundamento en la excepción contenida en el Art. 6° ibídem.- Además, tampoco corresponde a la realidad que la administración hubiera ¡inscrito tardíamente a algunos funcionarios en la categoría de Tercer f Secretario del Escalafón de la Carrera Diplomática y Consular, desconociendo í el plazo de los dos meses siguientes a la terminación del período de prueba 3^ previsto en la norma, pues el cumplimiento total de los trámites de un funcionario aspirante a ingresar a la carrera se efectúa en forma independiente de las circunstancias que tiene el nominador para proveer las necesidades del servicio en un momento dado o en determinada fecha.- En caso de que a 30 de diciembre de 1.996 hubieren aspirantes a la carrera que no habían obtenido su inscripción mediante Decreto Ejecutivo, no era circunstancia para que el nominador no pudiera ejercer las posibilidades que le da el Art. 6° del Decreto 10 de 1.992, pues además, según lo dispuesto en el Art. 20 una vez inscrito el funcionario como tercer secretario puede ser designado en el servicio exterior dentro del año siguiente.- El curador ad-litem de la señora Marcela Riaño Mendoza, contestó la demanda con oposición a la pretensión de nulidad del Decreto 2399 de 1.996.- Considera que no se configura ninguna de las causales de nulidad contempladas en el Art. 84 del Código Contencioso Administrativo, pues el señor Presidente de la República es el nominador en los términos del Art. 189-

|2 de la Constitución Política, y que no existe violación a los Arts. 4 al 13, 19, ;20 y 21 del Decreto 10 de 1.992, pues por el acto demandado se nombró a un funcionario con el carácter de provisionalidad, lo cual hace que esté por fuera de este decreto, porque pueden existir cargos de carrera ocupados por funcionarios de libre nombramiento y remoción, pero no lo contrario.- 111.- Alegatos de conclusión.- 1.- Del Curador Ad-lltem.- Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.- Aduce Jque el actor en el transcurso de la etapa probatoria no logró demostrar el quebrantamiento de las disposiciones que considera violadas con la expedición del acto administrativo demandado.- 2. - De la apoderada del Ministerio de Relaciones Exteriores.- Sostiene que el nombramiento de la señora Marcela Riaño Mendoza en el cargo de Tercer Secretario, Grado Ocupacional 1 EX en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de México fue legal, es decir, de conformidad con lo previsto en el Art. 6" del Decreto 10 de 1.992.- Aduce que en el plenario existen constancias de la Subsecretaría de Recursos Humanos mediante las /cuales se certifica que para el 30 de diciembre de 1.996 no había ningún i funcionario escalafonado en la categoría de Tercer Secretario de Relaciones Exteriores que hubiese podido ser elegido.- Además, los funcionarios mencionados en la demanda fueron inscritos en el escalafón de la carrera como Terceros Secretarios de Relaciones Exteriores el 20 de enero de 1.997, no siendo elegibles en el cargo para el cual se designó a la señora Marcela I Riaño Mendoza.- 3. - El Concepto del Ministerio Público.-

no siendo elegibles en el cargo para el cual se designó a la señora Marcela I Riaño Mendoza.- 3. - El Concepto del Ministerio Público.- La señora Procuradora Décima Delegada en lo contencioso solicita decretar la caducidad de la acción y abstenerse del análisis del fondo de la litis.- Al respecto aduce que de conformidad con el Art. 28 de la Ley 78 de 1.986, subrogado por el Art. 7 de la Ley 14 de 1.988, la acción electoral caduca en veinte (20) días contados a partir del día siguiente a aquel en el cual se I notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata.- En el presente caso, , el acto cuya nulidad se demanda fue expedido el 30 de diciembre de 1.996, y I I i I dado que no se requiere su publicación según lo previsto en el Art. 95 del Decreto 2150 de 1.995 por ser un acto condición de carácter particular y concreto la caducidad opera a partir del 13 de enero del año en curso, y que entre esta fecha y la de presentación de la demanda, febrero 11 de 1.997 transcurrieron más de 20 días, por lo cual se concluye que operó el fenómeno jurídico de la caducidad y como consecuencia directa se genera la extinción del derecho a la acción por vencimiento del término concedido para ello.- CONSIDERACIONES / Encontrándose el presente asunto de única instancia en estado de proferir sentencia, observa la Sala que existe causal de improcedibilidad de la acción,

que impide adoptar decisión de fondo.- (En efecto, pretende el actor la declaratoria de nulidad del Decreto 2399 de ¡diciembre 30 de 1.996, por medio del cual el Gobierno Nacional nombró en provisionalidad a la señora Marcela Riaño Mendoza en el cargo de Tercer Secretario, Grado Ocupacional 1 EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de México.- Sostiene que el Decreto 2399 de 1.996 es acto de nombramiento de autoridad consular, que de acuerdo a lo previsto en el Art. 189-2 de la Constitución Política es facultad exclusiva del Presidente de la República y que requiere publicación, trámite que no se ha realizado ni en el Diario Oficial ni en la Gaceta del Ministerio de Relaciones Exteriores.- Manifiesta que si dicho acto no se da a conocer a terceros no es posible ejercer la acción electoral dentro ! del término de 20 días y que él, como interesado, conoció de su existencia sólo ¡ el 10 de febrero del año en curso.-Pero, con relación a este argumento, anota la Sala que los actos administrativos de carácter particular y concreto no requieren publicación, conforme lo dispone el parágrafo del Art. 95 del Decreto 2150 de 1.995, por lo que su no publicación, pese a que erróneamente hubiera sido ordenada, no incide para nada en su eficacia.- Y con relación a la falta de notificación personal del decreto 2399 de 1.996 ( diciembre 30 ), también observa la Corporación que ese requisito no es pertinente tratándose de un acto de 'nombramiento como el acusado, por cuanto es de aquellos que no ponen término a una actuación administrativa (Art. 44 del C.C.A. ).- /

'nombramiento como el acusado, por cuanto es de aquellos que no ponen término a una actuación administrativa (Art. 44 del C.C.A. ).- / En cambio, de conformidad con el Art. 28 de la Ley 78 de 1.986, subrogado jpor el Art. 7° de la Ley 14 de 1.988, la acción electoral caduca en veinte (20) ¡días contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente |el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el ¡nombramiento de cuya nulidad se trata.- Por ello no asiste razón al Idemandante, pues la norma citada establece que la demanda por medio de la cual se pretenda la nulidad de un acto de nombramiento debe ser instaurada dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a aquel en el cual se lo haya expedido, so pena de que la acción resulte improcedente por caducidad.- Por tanto, en el asunto sub-exámine operó el fenómeno jurídico de la caducidad, pues el acto de nombramiento fue expedido el 30 de diciembre de 1.996 y la demanda se presentó ante la Corporación el 11 de febrero siguiente, r lando ya habían transcurrido los veinte días previstos en la norma, contados partir del 13 de enero del cursante año.-10 Siendo así, en pleno acuerdo con el concepto de la señora Procuradora Décima Delegada en lo contencioso, la Sala se releva del estudio de fondo de la cuestión y decretará la caducidad de la acción.- En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Estancia.- En firme el presente proveído, archívese el expediente.-

Administrativo, Sección Quinta Estancia.- En firme el presente proveído, archívese el expediente.- íópiese, notifíquese y cúmplase.- Esta providencia fue leída y estudiada por la Sala en sesión de la fecha.- RESUELVE: peclárase la caducidad de la acción electoral en el presente asunto de única OCTAVIO GALINDO CARRILLO Secretario