CE - CESEC5EXP1997N1662PD 20240314142116

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA

i Santafé de Bogotá, D.C., agosto catorce (14) de mil novecientos noventa y siete (1997). Consejero Ponente Dr. LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Referencia : Expediente No. 1662

Actor : MARCO MARIN VELEZ ^ ELECTORAL UNICA INSTANCIA : Decide la Sala mediante proveído de fondo, las pretensiones de la i • • / demanda en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES LA ACCION Y SUS FUNDAMENTOS ' El Dr. Marco Marín Velez, obrando en su calidad de agente del Ministerio Público, Procurador Judicial 37 en Asuntos Administrativos, en el departamento de Risaralda, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad de la Resolución número 00095 del 28 de enero de 1997, por la cual el Director General del Sena, nombró al Dr. Juan José Baena Restrepo como Director Regional de esa entidad en Risaralda. EXPEDIENTE 1662 Aduce que el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Trabajo, que fue reestructurado mediante la ley 119 de 1994, de la cual la H. Corte Constitucional declaro INEXEQUIBLE la expresión "LIBRE" del inciso primero del artículo 20 e igualmente, el numeral 2 del artículo 19 y el inciso 1 del artículo 21 normas estas que en su orden disponen: "Son ftmciones de los consejos regionales. Presentar al Director Regional una tema para el nombramiento del director regional. Los directores regionales serán seleccionados de temas que presenten al director general, los consejos regionales respectivos"

nombramiento del director regional. Los directores regionales serán seleccionados de temas que presenten al director general, los consejos regionales respectivos" Por razón de la INEXEQUIBILIDAD para la Corte, la interpretación del artículo 305 numeral 13 de la constitución, demanda la consideración de los siguientes supuestos materiales y jurídicos: "El Director, Gerente, Presidente o Jefe del respectivo establecimiento público nacional debe elaborar unas temas (dos o más) de aspirantes a ocupar el cargo de gerente o jefe seccional de la entidad en el departamento. Las Temas deben ser remitidas al gobemador del departamento, para su consideración. De las temas en cuestión el gobemador debe "escoger" a la persona que a su juicio debe ser nombrada en el referido cargo. La persona escogida por el gobemador deberá ser designada por el nominador, esto es, por el director, gerente, presidente o jefe del respectivo 2 EXPEDIENTE 1662 establecimiento para llenar la vacante del aludido cargo existente a nivel seccional (fl. 13)". Basado en estos supuestos el demandante pide la nulidad del acto administrativo por el cual, el director general del SENA nombró al Dr. Juan José Baena Restrepo como director de la Regional de Risaralda al estimar que el nombrado no fue escogido por el señor Gobernador, a quien no se le enviaron las temas, por lo tanto el nombramiento se hizo en forma libre con violación del artículo 305 numeral 13 de la Constitución Nacional y vulneración de lo dispuesto en la sentencia No. C-295/95 de la Corte Constitucional, la que i según las voces del artículo 21 del decreto 2067 de 1991, es de obligatorio acatamiento.

i según las voces del artículo 21 del decreto 2067 de 1991, es de obligatorio acatamiento. i Con la demanda se solicito la suspensión provisional del acto impugnado, medida que fue denegada en auto visto a folios 35 y s.s. í ' CONTESTACION DE LA DEMANDA i i De este derecho hizo uso el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, entidad que mediante apoderado contestó la demanda (fls. 87 y s.s.), \o ser ciertos los hechos pero oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones del actor. Considera que el acto de nombramiento cuestionado está ceñido a la ley, pues en su expedición no se vulneró la norma constitucional invocada, considerando que esta para su aplicación requiere de 3 _____ __ ^ — — EXPEDIENTE 1662 SU desarrollo legal, afirmación que respalda en jurisprudencia de la Corporación. El demandante antes del correspondiente traslado presentó memorial (fl. 104 y s.s.) alegando de fondo, recalcando que las sentencias de la Corte Constitucional tienen el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y particulares por ello resulta violada por el acto enjuiciado dado que la jurisprudencia asimila también esta forma de violación como transgresión a la ley como lo expresa el Dr. Carlos Betancur Jaramillo, en su obra Derecho Procesal Administrativo 4^ edición página 216. De otro lado, reiterando lo dicho al contestar la demanda la apoderada del SENA presentó escrito de alegación (fl. 121 y s.s.).

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

del SENA presentó escrito de alegación (fl. 121 y s.s.). CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Décima Delegada al emitir concepto de fondo, llega a la conclusión de que la falta de desarrollo legal del artículo 305 numeral 13 de íá constitución nacional, no es óbice para aplicar la disposición. Los planteamientos que la llevan a la formación del anterior criterio, son los siguientes: "El ordenamiento constitucional vigente consagra el carácter vmculante y normativo de la norma superior, enunciando que se deriva de lo dispuesto en el artículo 4 constitucional, empero, no lo es menos que el mismo 4 ~ EXPEDIENTE 1662 no opera en forma directa en todos los casos, solo en aquellos en que la proposición jurídica es completa v no se reserva al legislador el desarrollo del enunciado, es dable aplicar este principio. En efecto la normatividad superior ha tenido a bien reservar a la competencia del legislador el desarrollo de algunos de sus postulados, utilizando para ello las expresiones de acuerdo a la ley, según la ley o con sujeción a la ley, eventos en los cuales es requisito -sine qua nonel desarrollo legal de la norma constitucional. En el caso en examen, el numeral 13 del artículo 305 de la Carta está condicionado en su aplicación a la expedición de una ley por el órgano legislativo, la cual deberá desarrollar los parámetros establecidos en la carta y que deberán referirse a los aspectos que puntualizara la H. Corte Constitucional en la sentencia C-295/95". Pregunta la distinguida colaboradora del Ministerio Público que significado debe tener la expresión que utiliza el constituyente "de acuerdo a la

en la sentencia C-295/95". Pregunta la distinguida colaboradora del Ministerio Público que significado debe tener la expresión que utiliza el constituyente "de acuerdo a la ley" en el contexto del numeral 13 del artículo 305: ¿acaso una norma de carácter general que regule todos y cada uno de los casos?, o de la propia e individual de cada uno de los establecimientos públicos ? Su opinión se inclina por este último interrogante, puesto que la ley a que alude el ordenamiento constitucional, no debe entenderse en sentido general para todos los establecimientos públicos, sino la propia para cada uno de ellos, no siendo asi la norma constitucional en tanto no sea objeto de desarrollo legal general, jamás tendría aplicación, desconociéndose su carácter normativo y vinculante. EXPEDIENTE 1662 Considera que su tesis, encaminada a la aplicación directa de la norma constitucional y al reconocimiento de su poder vmculante y normativo, es congruente con lo expresado por la H. Corte Constitucional siendo el artículo 305 numeral 13 de la Carta para estos efectos un imperativo que no puede ser desatendido por los nominadores y que se complementa con lo dispuesto en el inciso final del artículo 20 de la ley 119 de 1994, donde se consagran los requisitos que exige el cargo de Director Regional. En síntesis estima que la norma superior es perfectamente aplicable al caso sin necesidad de reglamentación legal, por cuanto, el procedimiento para el nombramiento del Director Regional del SENA en Risaralda, está determinado por la Constitución Política en forma completa. La reglamentación se refiere a aspectos distintos al procedimiento de postulación, escogencia y nombramiento. Solicita finalmente que con fundamento en lo anterior se despachen

se refiere a aspectos distintos al procedimiento de postulación, escogencia y nombramiento. Solicita finalmente que con fundamento en lo anterior se despachen "desfavorablemente" las pretensión (sic) del actor. CONSroERACIONES El Procurador Judicial 37 en asuntos administrativos ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, demandó ante esta Corporación la nulidad de la resolución número 00095 del 28 de enero de 1997, por la cual, el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA nombró al Dr. Juan José Baena Restrepo como Director Regional de la misma entidad en Risaralda. 6 EXPEDIENTE 1662 Según la demanda con la expedición del acto se violó el artículo 305 numeral 13 de la Constitución Nacional, que señala como una de las atribuciones del gobernador: "Escoger de las temas enviadas por el Jefe Nacional respectivo, los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento, de acuerdo con la ley". En opinión del actor al proveer dicho cargo el Director General del SENA no envió las temas al señor Gobemador de Risaralda para que este escogiera la persona que debía ser nombrada, sino que procedió a nombrarla directamente, en forma libre, ignorando no solo el canon constitucional que contempla el mandato imperativo, sino también la sentencia número C-295 del 6 de julio de 1995, mediante la cual la H. Corte Constitucional declaró inexequible la expresión "libre" del inciso primero del artículo 20 de la ley 119 de 1994, por la cual se reestmctura el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA,

se deroga el decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones, con la advertencia de que los Directores Regionales del SENA son de hbre remoción del Director General e igualmente, declaró inexequible el numeral 2 del artículo 19 y el inciso 1 del artículo 21 de la misma ley, determinándose de manera consecuente y mediante precisas pautas el procedimiento a seguir para tales nombramientos, todo lo cual fue pretermitido de manera olímpica por el nominador. De otra parte, la Procuradora Décima Delegada estima que el artículo 305 numeral 13 de la Carta por ser vmculante y normativa no requiere de desarrollo legal para su aplicación, y este aspecto no es excusa para su 7 inobservancia que, de darse como en el presente caso, genera nulidad del acto que asi se expida. Los argumentos en que se sustenta la pretensión de nulidad del acto acusado y el concepto del Ministerio Público, si bien fijan puntos de vista respetables, la Sala no los prohija por las siguientes razones: La escogencia o selección de los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional, es atribución propia del gobemador y a ella debe proceder con fundamento en las temas que al respecto debe enviar el jefe nacional respectivo. Estos son los emmciados que dejó plasmados el constituyente del 91 en el artículo 305 numeral 13 de la Carta Política como principios rectores del procedimiento a seguir para el nombramiento de tales servidores públicos, puesto que su reglamentación la misma constitución la defirió a la ley, y hasta que esta se expida, dicho precepto no opera porque sus principios no han sido desarrollados en cumplimiento de la condición constitucional.

que esta se expida, dicho precepto no opera porque sus principios no han sido desarrollados en cumplimiento de la condición constitucional. Este criterio que es el sostenido por la Sala en similar estudio, parte de un supuesto lógico - jurídico ya advertido por eminentes constitucionalistas de que si la norma por disponerlo el constituyente debe ser reglamentada, hasta tanto lo sea no produce efectos jurídicos. Por las mismas razones su fiierza vinculante - aspecto sobre el cual hace recaer la Procuradora Delegada la violación directa de la normasolo se produce desde el momento en que se hace operable por virtud de la ley. 8 Como dice el Dr. Luis Carlos Sáchica en su obra Nuevo Constitucionalismo Colombiano décima edición pág. 105, si la constitución es, por esencia dialéctica, dinámica, parcial, inconclusa, no definitiva, su interpretación no puede hacerse con criterio dogmático, distinguiendo en concreto tres casos: "el de las normas de efecto directo, inmediato y pleno, que no requieren desarrollo posterior alguno, por su carácter absoluto, diáfano y complejo; el de las normas con efecto condicionado por ellas mismas mediante la referencia expresa a su posterior desarrollo legal que posterga su vigencia hasta la expedición del reglamento que las perfecciona, y el de las normas de efecto indirecto, mas no condicional, pues, aunque no exigen desarrollo legal por ser perfecta y acabada su enunciación es indubitable su obligatoriedad solo producen efecto al dárseles aplicación en actos particulares". De las tres hipótesis anteriores en el presente caso se da la segunda, dado que el numeral 13 del artículo 305 de la C.N., es de efecto condicionado a

De las tres hipótesis anteriores en el presente caso se da la segunda, dado que el numeral 13 del artículo 305 de la C.N., es de efecto condicionado a la ley, y siendo así este mandato constitucional no admite la interpretación que le dan el demandante y el ministerio público en el sentido de que no requiere reglamentación para su aplicación así ella misma lo exprese, premisa equívoca bajo la cual se alega su violación. Ahora bien, a manera de interrogante plantea la distinguida Procuradora Delegada, que si la ley reglamentaria debe ser de carácter general que regule todos los casos, o la propia e individual de cada uno de los establecimientos públicos de orden nacional. La Sala comparte el criterio de la fimcionaria en el sentido de que la ley puede ser la dictada con relación a cada uno de los establecimientos públicos del orden nacional, pero siempre y cuando sea compatible con la constitución. En el caso sub-examine la ley 119 de 1994 sobre reestructuración del SENA, si bien fue dictada con posterioridad a la Carta del 91, no es compatible con el artículo 305 - 13 de la C.N., por desconocer flagrantemente la atribución del Gobemador de escoger a los gerentes o jefes seccionales del SENA y la del funcionario encargado de enviar las temas, desconocimiento que llevó a la INEXEQUroiLIDAD de esas disposiciones. También se afirma en la demanda que el nombramiento producido por la resolución No, 00095 del 28 de enero de 1997, vulneró lo dispuesto en la sentencia No. C-295/95, emitida por la H. Corte Constitucional, el día 6 de

julio de 1995, la que según las voces del artículo 21 del decreto 2067 de 1991, es de obligatorio acatamiento, por lo que dicha disposición también resulta infringida ostensiblemente. Se indica que en el fallo la Corte Constitucional determinó el procedimiento para el nombramiento de los directores regionales del SENA y éste fue pretermitido por el Director General al nombrar motu proprio el director en la regional de Risaralda, desacatando el fallo. Según lo prescrito en el artículo 21 del decreto 2067 de 1991: "Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares". 10 EXPEDIENTE 1662 Obsérvese que la disposición refiere de manera general a la sentencia, sin precisar el alcance de los diferentes aspectos que esta contempla, labor que ha realizado la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia. Una de las mas recientes fue vertida el 5 de febrero de 1996 en el expediente C-037 y dice al respecto: "... Solo será de obligatorio cumplimiento, es decir, únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto hace a la parte motiva, como lo establece la norma, esta solo constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general; solo tendrán fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva, en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de

resolutiva, en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella". Perspectiva jurisprudencial que aparece plasmada en el artículo 48 de la ley 270 de 1996 estatutaria de la justicia, que es del siguiente tenor: "Artículo

48. ALCANCE DE LAS SENTENCIAS EN EL EJERCICIO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control

constitucional tienen el siguiente efecto:

1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, solo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga ommes en su parte resolutiva. La parte motiva 11 EXPEDIENTE 1662 constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general".

El demandante al formular el precedente cargo no indica de manera específica, cuál de los tres aspectos que involucra la sentencia de acuerdo con la Constitución, la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional es el que, a su juicio, considera transgredido por el acto administrativo acusado, se limita a transcribir el artículo 21 del decreto 2067 de 1991 y el segmento de la parte motiva, mediante el cual la Corte hace algunas precisiones en relación con el sentido y alcance del artículo 305-13 de la Carta y concluir declarando la

motiva, mediante el cual la Corte hace algunas precisiones en relación con el sentido y alcance del artículo 305-13 de la Carta y concluir declarando la inexequibilidad de las normas de la ley 119 de 1994 que eran contrarias, alegando únicamente que las pautas trazadas por la alta corporación fueron inobservadas al momento de expedirse el acto, siendo de obligatorio cumplimiento según el artículo 21 citado. En el entendimiento de que ese segmento resaltado de la parte motiva del fallo, es el que estima el actor infiingido, su forma de presentación no permite ejercer debidamente el control de legalidad del acto, para que este se cumpla conforme a la ley, se debe no solo invocar la norma de rango superior que se considera vulnerada, sino también explicar el concepto de violación. Esta labor que es carga procesal del actor no puede ser ejercida oficiosamente por el juez administrativo, dada la condición rogada de la justicia administrativa. En el sub-lite, como bien se puede apreciar, el actor invoca como infiingido im aspecto de la sentencia C-295/95 de la Corte Constitucional. 12 EXPEDIENTE 1662 Consecuentemente estima violado el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991 al señalar que la sentencia tiene valor de cosa juzgada constitucional y es de obligatorio cumplimiento, pero no explica el alcance y el sentido de la infracción o sea el concepto de la violación. "Esta exigencia de cita de las disposiciones violadas y del concepto de violación fuera de ser legal ha sido objeto de delimitación por parte del Consejo de Estado, organismo que en forma reiterada ha sostenido que en el proceso contencioso administrativo no se da un control general de legalidad y que el

de Estado, organismo que en forma reiterada ha sostenido que en el proceso contencioso administrativo no se da un control general de legalidad y que el juzgador no tendrá que analizar sino los motivos de violación alegados por el actor y las normas que este mismo estime como vulneradas". Comentario del Dr. Carlos Betancur Jaramillo en su obra Derecho Procesal Administrativo Tercera Edición, pág. 163. Alegar simplemente la pretermisión de la sentencia y hacer derivar de esa omisión el incumplimiento de una norma no da al juzgador los elementos de juicio requeridos para un análisis que conduzca a establecer si en verdad el orden jurídico ha sido quebrantado, máxime si se tiene en cuenta que los distintos aspectos de la sentencia de la Corte Constitucional, tienen un alcance distinto en cuanto a su obligatoriedad, constituyendo la parte motiva criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación general de las normas de derecho, aspecto que desde luego no obliga. Las anteriores consideraciones conducen a la improsperidad de los cargos y a la negación de las pretensiones. 13 mPEDIENTET662 / En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Nieganse las pretensiones de la demanda. En firme la sentencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

OCTAVIO GAUNDO CARRILLO

Secretario 14