CE - CESEC5EXP1997N1669PD 20240215190610

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

CONSEJERO PONENTE Dr. LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Santafé de Bogotá, D.C., mayo quince (15) de mil novecientos noventa y siete (1997).

Referencia : Expediente No. 1669

ELECTORAL SEGUNDA INSTANCIA Actor : RAFAEL ENRIQUE KERGUELEN DURANGO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en tiempo contra la sentencia inhibitoria proferida en este proceso. ANTECEDENTES LA ACCION Y SUS FUNDAMENTOS El ciudadano Rafael Enrique Kerguelen Durango obrando en nombre propio, formuló ante el Tribunal Administrativo de Córdoba las siguientes peticiones: r "IT/-7 Que es nulo, absolutamente, el acto electoral del honorable concejo municipal de Montería, por medio del cual fue elegido como Segundo Vicepresidente de la Mesa Directiva el señor José Francisco Navarro Marrugo, para el período comprendido entre marzo 1 hasta diciembre 31 de 1996. Que como consecuencia de la nulidad solicitada, se declare que dicha elección no produce efecto alguno y se proceda a una nueva con observancia de la ley. Según la demanda, el concejo municipal de Montería basado en el articulo 31 de la ley 136 de 1994 expidió el acuerdo 022 del 15 de septiembre del mismo año. El 9 de diciembre de 1995 la citada Corporación en sesión plenaría y por mayoría de diez (10) concejales, eligió dignatarios de su mesa directiva, entre éllos, como Segundo Vicepresidente al señor José Francisco Navarro Marrugo.

directiva, entre éllos, como Segundo Vicepresidente al señor José Francisco Navarro Marrugo. El orden del día correspondiente a dicha sesión, no fue publicado ni dado a conocer con anticipación a los concejales como lo ordena el artículo 7 parágrafo 3 del mentado acuerdo. La citación a los concejales para ese acto no se hizo con tres (3) días de antelación, ni se señaló el día y tipo de elección a realizar como lo ordena el artículo 43 parágrafo, numerales 1, 3 y 4 y el artículo 56 del 2 r

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CONCEJO MONTERÍA mismo acuerdo, norma esta según la cual la fecha para la elección debe fijarse por medio de proposición escrita y aprobada en sesión pública. Finalmente se argumenta que la elección no fue incluida en el orden del día tal como lo establece el artículo 7 numeral 3 del citado reglamento. Se indican como violadas, además de las anteriores disposiciones, los artículos 5, 54 y 64 de dicho acuerdo, el artículo 2 del C.C.A. y los artículos 6 y 29 de la C.N. En el texto de la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto impugnado. La medida fiie decretada por el A-quo y por virtud de apelación, fue revocada en segunda instancia. El demandado (fl. 162 y s.s.) actuando directamente, manifiesta que por falta de fundamentos jurídicos deben negarse las pretensiones de la demanda. La tesis que sostiene el Tribunal para inhibirse de decidir las pretensiones de la demanda, consiste en que el acuerdo 022 se dictó el 5 de septiembre de 1994, o sea con posterioridad a la ley 136 de junio 2 de

pretensiones de la demanda, consiste en que el acuerdo 022 se dictó el 5 de septiembre de 1994, o sea con posterioridad a la ley 136 de junio 2 de 1994 y por tal razón, debió ser sancionado por el alcalde y publicado en el respectivo diario o gaceta o emisora local. Aduce que el requisito de la sanción se cumplió (fl. 103 vto), pero en cuanto a la publicación no se

LA SENTENCIA APELADA 3 r

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CONCEJO MONTERÍA allegó la prueba de haberse realizado, estimando que esta omisión impide deducir de la confrontación la manifiesta transgresión de alguna de las disposiciones invocadas ya que no existe en el expediente certeza jurídica sobre la vigencia del acuerdo. LA APELACION En el acto de notificación personal (fl. 78) el Procurador 33 en lo judicial interpuso recurso de apelación contra la sentencia; al sustentarlo a folios 92 y s.s., sostiene: "Si bien es cierto que el artículo 81 de la ley 136 de 1994, señala que los acuerdos municipales deben ser publicados en el respectivo diario o gaceta o emisora local o regional, sin embargo la omisión de este requisito no afecta en nada la validez del acto cuando en la formación del mismo se han observado o cumplido las condiciones legales para su nacimiento. En este sentido, como quiera que la falta de publicación de un acto administrativo de carácter general no tiene envergadura de causal de nulidad, entonces el efecto o consecuencia que genera la omisión de su publicación es la inoponibilidad del mismo a los particulares, o en otras

nulidad, entonces el efecto o consecuencia que genera la omisión de su publicación es la inoponibilidad del mismo a los particulares, o en otras palabras, la falta de obligatoriedad para los mismos. Pero la situación por el mismo motivo es sustancialmente diferente cuando nos referimos a la administración, puesto que para ella el acto si es oponible o de obligatorio cumplimiento en razón a que ella lo proyectó, lo discutió, lo aprobó, lo expidió o profirió y por lo tanto lo conoce en su alfa y omega. (sic) que es lo que hace eficaz el acto juridico-administrativo". 3 El recurrente cita en apoyo de sus apreciaciones la sentencia de mayo 30 de 1988 radicado bajo el número 1125 de la sección cuarta con ponencia del Dr. Hernán Aldana Duque. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Décima Delegada ante esta Corporación no comparte la decisión del Tribunal y estima, que en el caso sub-exámine se debe decidir de fondo efectuándose el control de legalidad del acto impugnado por cuanto la preceptiva del artículo 141 del C.C.A., no impone al actor la obligación de probar la publicidad de la norma de carácter legal, solo le impone la carga de "acompañar el texto legal que las contenga, debidamente autenticadas". Señala que la exigencia de la constancia de la publicación resulta excediendo el marco de la ley. Con fundamento en la sentencia ya citada de la sección cuarta, concluye que el acuerdo 022 de septiembre 5 de 1994, es un acto válido que por razón de la no publicación es inoponible frente a terceros, pero no puede ser desconocido por el Concejo Municipal de Montería quien lo

que por razón de la no publicación es inoponible frente a terceros, pero no puede ser desconocido por el Concejo Municipal de Montería quien lo emitió. Estima que por no haberse incluido en el orden del día correspondiente a la sesión del 9 de diciembre de 1995 la elección de dignatarios del concejo municipal de Montería, se violó el artículo 7 numeral 3 parágrafo 3 del acuerdo. 5 r

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CONCEJO MONTERÍA También lo considera infringido en sus artículos 43 y 56 al no efectuarse la citación en los términos que estas normas de manera armónica establecen y solicita se revoque la decisión apelada y en defecto se declare la nulidad deprecada. CONSIDERACIONES El asunto que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, hace relación a la demanda de nulidad del acto de elección del concejal José Francisco Navarro Marrugo como Segundo Vicepresidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Montería, para el período comprendido entre el primero de marzo y el 31 de diciembre de 1996. La acusación se basa en la inobservancia de normas reguladoras de esa elección, contenidas en el "acuerdo 022 de 1994" o reglamento de la citada Corporación. El Tribunal al proferir sentencia centró su estudio en el "acuerdo" resaltando el hecho de que si bien ñie sancionado por el alcalde, no se allegó al expediente la prueba de su publicación conforme lo establece el artículo 81 de la ley 136 de 1994, considerando que tal omisión no permitía deducir de la confrontación la violación alegada dada la falta de certeza jurídica sobre su vigencia.

permitía deducir de la confrontación la violación alegada dada la falta de certeza jurídica sobre su vigencia. El apelante disiente del anterior criterio y estima, que la omisión del requisito de publicación no afecta la validez del acto cuando en su formación se han cumplido las condiciones legales para su nacimiento y 6 r 1

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CONCEJO MONTERÍA no constituyendo causal de nulidad, la consecuencia que genera la omisión es su inoponibilidad a los particulares. Agrega que la situación es distinta para la administración, pues para ella el acto si es de obligatorio cumplimiento en razón de que fue quien lo expidió y por lo tanto lo conoce, este es el sentido de la jurisprudencia a la que se acoge y que también invoca la representante del ministerio público. Planteada así la controversia jurídica debe la Sala, en primer término, precisar que de conformidad con el artículo 81 de la ley 136 de 1994 sobre organización y funcionamiento de los municipios, los acuerdos de los concejos una vez sancionados, deben ser publicados en el respectivo diario o emisora regional, dentro de los diez (10) días siguientes a su sanción, y siendo éste el último requisito para su integración, una vez satisfecho empiezan a regir y produce efectos jurídicos, si falta no les es oponible a los particulares como claramente lo prevé el artículo 43 del C.C.A., norma cuyo supuesto dio lugar a la jurisprudencia invocada por el recurrente y la agencia del ministerio público. El formalismo legal de publicidad es desarrollo del principio consagrado en el artículo 1 de la ley 57 de 1985 que establece: "La

público. El formalismo legal de publicidad es desarrollo del principio consagrado en el artículo 1 de la ley 57 de 1985 que establece: "La nación, los departamentos y los municipios incluirán en sus respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión deba conocer para informarse sobre el manejo de los asuntos públicos y para ejercer eficaz control sobre la r

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C ONCEJO MONTERÍA conducta de las autoridades y los demás que según la ley deban publicarse para que produzcan efectos jurídicos." Principio plasmado en el artículo 379 del decreto 1333 de 1986 o Código de Régimen Municipal anterior. Ajuicio de la Sala los actos administrativos que dictan los concejos para la realización de su trabajo, se denominan reglamentos, la ley no les da categoría de acuerdo ni autoriza expresamente su expedición mediante éstos, por ello no requieren ser sancionados ni publicados conforme a las previsiones de los artículos 76 y 81 de la ley 136 de 1994. Lo anterior tiene fiindamento en lo señalado en el artículo 72 del Decreto 1333 de 1986, norma que forma parte del Título IV, capítulo I de dicha codificación, ubicación diferente a la de las normas que en dicho decreto regulan lo relativo a los acuerdos que se encuentran en el título V (arts. 104y S.S.). Además cabe resaltar que el artículo 34 del decreto 1222 de 1986 Código de Régimen Departamental, regula el punto en la forma anotada, al decir: "Los actos que dictan las asambleas departamentales para arreglar

Código de Régimen Departamental, regula el punto en la forma anotada, al decir: "Los actos que dictan las asambleas departamentales para arreglar el curso de su trabajo y que se denominan reglamentos, sufi^en solo dos debates: el primero general, y el segundo en los términos indicados por la ley para el segundo debate de los proyectos de ordenanza y no necesita de sanción ejecutiva". 8 EXPEDIENTE No. 1669 CONCEJO MONTERÍA El principio consagrado en esta norma departamental tiene el mismo sentido y alcance de la norma municipal, pues ambas se expiden para regular las actividades a desarrollar en el ámbito interno de dichas corporaciones de representación popular, y es razonable que para su validez y eficacia, esos actos reglamentarios no requieran de tales requisitos de forma pues dada la materia que tratan carecería de sentido práctico someterlos a sanción del ejecutivo y a un conocimiento que ya tienen los miembros de las corporaciones, a quienes de consiguiente les son oponibles. Ahora bien, si ante la falta de procedimiento - que no existe en la ley 136 de 1994 - para la expedición de su reglamento por parte del concejo municipal, se tramita por el señalado en la misma ley para el acuerdo, no resulta válido alegar que la omisión de su publicación le impida producir efectos jurídicos respecto a quienes intervinieron en su creación. Cabe anotar que la falta de publicación de un acto administrativo, o su falta de prueba, no es constitutivo de un presupuesto procesal que impida fallar en el fondo el proceso. Como elemento probatorio que es, podrá tener como consecuencia una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda.

impida fallar en el fondo el proceso. Como elemento probatorio que es, podrá tener como consecuencia una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda. Consecuente con las anteriores consideraciones, procede la Sala al examen de los cargos formulados. 9 1

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CONCEJO MONTERÍA Del reglamento interno del concejo de Montería se aducen violadas las siguientes normas: Artículo 5 parágrafo 1 que dice "ELECCION DE LA MESA DIRECTIVA: El concejo procederá a la elección de un presidente y del primer y segundo vicepresidentes separadamente para un período de un (I) año, por mayoría de votos. PARAGRAFO 1: Las minorías tendrán participación en la primera vicepresidencia del concejo, a través del partido o movimiento político mayoritario entre las minorías. Ni en los hechos de la demanda ni en el capítulo pertinente se dice en qué sentido el acto de elección viola este precepto o sea que sobre este punto no hay tema de estudio. Artículo 7 numeral 3. Parágrafo 3. Que expresa: "ORDEN DEL DIA" En cada sesión del concejo y sus comisiones se someterá a consideración un orden del día elaborado en la siguiente forma: Parágrafo 3. La mesa directiva del concejo publicará el orden del día de cada sesión y lo dará a conocer con anticipación a los concejales. Se explica que el orden del día de la sesión correspondiente al 9 de diciembre de 1995, en la que se eligió segundo vicepresidente no fue publicado como lo ordena la anterior disposición. (...) 10 r

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publicado como lo ordena la anterior disposición. (...) 10 r

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CONCEJO MONTERÍA Del artículo 7 del reglamento y de su parágrafo 3 resulta claro que para cada sesión del concejo de Montería se debe someter a consideración de sus miembros un orden del día, que debe ser publipado por la mesa directiva con anticipación. No aparece en el proceso prueba de que tal requisito de forma se haya cumplido para la sesión del 9 de diciembre de 1995, respecto a la elección de mesa directiva, por el contrario del acta 167 levantada en esa fecha, se desprende que fue mediante una proposición espontánea presentada por uno de los concejales (fl. 9) que se procedió a esa elección, sorprendiendo a los asistentes y asi haya sido discutida y aprobada por mayoría de votos, la decisión no se ajustó a un requisito previo de obligatorio cumplimiento, por ello considera la Sala que en la elección del segundo vicepresidente del concejo de Montería se transgredió la regla del artículo 7 y el Parágrafo 3, más no en su numeral 3 dado que este se refiere a elección o invitación de funcionarios que no es el caso de los dignatarios de la mesa directiva. Artículo 43 Parágrafo único numerales 1, 3 y 4 que se refiere a citaciones y dice: PARAGRAFO: Las citaciones deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. Efectuarse con tres (3) días calendario como mínimo de antelación al evento de la citación.

2. (...)

3. La proposición de citación deberá presentarse por escrito.

II r

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2. (...)

3. La proposición de citación deberá presentarse por escrito.

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4. Deberá señalarse previamente el día para el cual se está citando al correspondiente evento".

Encuentra la Sala que la anterior disposición regula lo atinente a las CITACIONES para los casos que allí se contemplan y sí bien entre estos no se menciona la elección de mesa directiva del concejo, es entendióle que dicha norma debe aplicarse de manera armónica con el artículo 56 y al no efectuarse la citación para la realización de dicho acto con tres días de antelación conforme ellas establecen, es evidente que se ha incurrido en su violación, aún más, ambas normas exigen que se debe indicar el día del evento a realizar, requisito también incumplido. El artículo 56 Parágrafo 2 exige para todo cargo de elección de concejo, se indique mediante proposición aprobada en una sesión pública, cuando se va a realizar y una vez aprobado ello, para la sesión en que deba realizarse tal elección, se CITARA por escrito a los concejales con la advertencia de cuales dignatarios se trata de elegir, o sea que además del requisito de la citación, esta disposición prevé otros que también se echan de menos, lo que hace mas marcada su transgresión. Artículo 54 parágrafos 2 y 3. Trata sobre la EXPLICACIÓN DEL VOTO Y SU ESCRUTINIO. Se invocan estas disposiciones pero no se dice cual es el sentido de su violación, omisión que impide examen alguno al respecto. 12 EXPEDIENTE No. 1669 CONCEJO MONTERÍA Igual consideración cabe hacer respecto al artículo 64 numeral 5

al respecto. 12 EXPEDIENTE No. 1669 CONCEJO MONTERÍA Igual consideración cabe hacer respecto al artículo 64 numeral 5 del acuerdo; artículo 2 del C.C.A. y el artículo 6 de la Constitución Nacional. La violación directa de los artículos 7 Parágrafo 3; 43 Parágrafo único numerales 1, 3 y 4 y 56 Parágrafo 2 del Acuerdo 022 de 1994 del concejo de Montería conducen a la violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, de acuerdo con la Procuradora Delegada administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. Revócase la sentencia inhibitoria proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba. En su lugar se declara la nulidad del acto de elección del segundo vicepresidente de la Mesa Directiva del Concejo de Córdoba, realizado en sesión plenaría del 9 de diciembre de 1995. En firme la decisión, devuélvase el expediente. Comuniqúese la decisjóp a las autoridades correspondientes. FALLA

MAMÓ ALAMO MENDEZ

Presidente

13 OCTAVIO GALINDO CARRILLO Secretario

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