CE-CONSULTA- 11001-03-06-000-2021-00092-00(2469)

CONCEPTO / CONGLOMERADO DE EMPRESAS / GRUPO

BICENTENARIO / SUJETOS DEL SISTEMA FINANCIERO / SISTEMA

FINANCIERO / ENTIDAD PÚBLICA / SOCIEDAD POR ACCIONES / SOCIEDAD

DE ECONOMÍA MIXTA / CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / SOCIEDAD HOLDING / PROCESO DE CAPITALIZACIÓN – Naturaleza y funciones del Grupo Bicentenario En ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 1955, el presidente de la República dispuso la creación del Grupo Bicentenario, mediante el Decreto Ley 2111 de 2019 (…) La creación del conglomerado financiero tiene por objeto agrupar en una misma red institucional a las 18 instituciones en las que el Gobierno nacional tiene participación accionaria y que están sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, o que realizan actividades conexas al servicio financiero. Teniendo en cuenta el valor de la propiedad accionaria y la importancia de las entidades, el conglomerado aspira a constituirse como el tercer grupo financiero más grande del país. El artículo segundo del Decreto 2111 de 2019 establece que el objeto del Grupo Bicentenario consiste en fungir como matriz o controlante de las entidades que integran la Rama Ejecutiva del orden nacional y están sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, o que desarrollan actividades conexas al servicio financiero público. Sobre el particular, resulta oportuno anotar que, de conformidad con el artículo 260 del Código de Comercio, la situación de control tiene por objeto concentrar el poder de decisión de varias sociedades en un único centro. La Sala observa que esta disposición

esclarece los siguientes asuntos: i) el origen del capital social inicial del Grupo Bicentenario, ii) la entidad que capitaliza a la matriz financiera y iii) el procedimiento para la realización efectiva de la capitalización. En cuanto a lo primero, la norma señala que el capital social inicial tiene dos fuentes: los recursos provenientes de la escisión de entidades públicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, o que desarrollen actividades conexas a este sector, y los aportes en dinero o en especie que se realicen. Segundo, la disposición establece que la capitalización será realizada por la Nación, para lo cual habrá de utilizar las acciones de las entidades a las que se ha hecho repetida alusión. En tercer lugar, en lo que se refiere al procedimiento para llevar a cabo la capitalización, el precepto indica que las acciones originadas en la capitalización serán emitidas a nombre y a favor de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

FUENTE FORMAL: LEY 1955 DE 2019 - ARTÍCULO 331 / DECRETO LEY 2111

DE 2019

SOCIEDAD HOLDING / CAPITALIZACIÓN DE LA EMPRESA / GRUPO

BICENTENARIO / PROCESO DE CAPITALIZACIÓN / ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS / FACULTADES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS / VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO - El artículo 3 del Decreto 2111 de 2019 y el artículo 8 de los estatutos del Grupo Bicentenario son las normas vigentes que regulan el proceso de capitalización y que otorgan a la Asamblea de Accionistas la facultad de establecer la metodología de valoración

[L]a Sala concluye que el artículo 1 del Decreto 492 de 2020 dispuso medidas encaminadas a agilizar y facilitar la conformación del Grupo Bicentenario, y a fortalecerlo. Específicamente, ordenó que la propiedad de las empresas pertenecientes a la Rama Ejecutiva del orden nacional sometidas a vigilancia de la Superintendencia Financiera, o que realizaran actividades conexas al sistema financiero fuese registrada y vinculada a nombre de la Nación – Ministerio de Hacienda. Autorizó, además -una vez hecho el mencionado registrola realización del aporte de la citada propiedad accionaria al Grupo Bicentenario, de acuerdo con el valor intrínseco de las acciones de las respectivas entidades. Finalmente, la disposición precisó que todos los registros y procedimientos necesarios para llevar a cabo esta operación debían realizarse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia del decreto. (…) La Sala encuentra oportuno resaltar que, de conformidad con los pronunciamientos de la Superintendencia, la sencillez de esta metodología es una de sus características más relevantes. Se entiende, entonces, que haya sido elegida por el Gobierno para agilizar el proceso de capitalización del Grupo Bicentenario, como condición para la puesta en marcha de las estrategias de crédito que, a través de este conglomerado, se pretende ofrecer para aliviar la crisis social y económica generada por la pandemia. [L]a evolución del régimen jurídico aplicable a la capitalización del Grupo Bicentenario ha tenido las siguientes etapas: i) Al momento de la creación de la sociedad, el Decreto Ley 2111 de 2019 previó que el capital inicial de la sociedad estuviese integrado «por

los recursos producto de la escisión de entidades públicas que ejerzan actividades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia y/o que desarrollen actividades conexas al servicio financiero público, o por los aportes en dinero o en especie de la nación o de organismos o entidades que integren la Rama Ejecutiva del Poder Público» (artículo 3). Conviene anotar que, según lo establecido en el artículo 8 de los estatutos del Grupo Bicentenario, el avalúo del pago en especie de acciones suscritas luego del acto de la constitución de la sociedad debe ser determinado por la Asamblea de Accionistas, que puede delegar dicha función en la Junta Directiva. Según se indica en el siguiente apartado de este concepto, la disposición estatutaria autoriza que «sean recibidas al valor contable del patrimonio o al fijado de acuerdo con una metodología de amplia utilización». ii) La aprobación del Decreto 492 de 2020 produjo un cambio transitorio en las reglas de capitalización de la sociedad. Con arreglo al artículo 1, durante los seis meses siguientes a su entrada en vigencia, la estimación de los aportes que habrían de ingresar al holding financiero debía hacerse según su valor intrínseco. iii) Una vez expirado el término previsto en el artículo 1 del Decreto 492 de 2020, las normas transitorias perdieron vigencia, y la recobró la normativa que fue suspendida por el decreto legislativo. En consecuencia, luego del paréntesis que supuso la entrada en vigor del Decreto 492, recuperó su vigencia el artículo 3 del Decreto 2111 de 2019 y el artículo 8 de los estatutos del Grupo Bicentenario.

Estas disposiciones son los textos normativos actualmente vigentes, que regulan el proceso de capitalización y que otorgan a la Asamblea de Accionistas la facultad de establecer la metodología de valoración que estime apropiada.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2111 DE 2019 / DECRETO LEY 491 DE 2020 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exequibilidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-200 de 2020.

SOCIEDAD HOLDING / CAPITALIZACIÓN / GRUPO

BICENTENARIO / CAPITALIZACIÓN DE LA EMPRESA / SOCIEDAD DE

ECONOMÍA MIXTA / ESTATUTOS DE SOCIEDAD DE ECONOMÍA

MIXTA / ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS / FACULTADES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS / DECISIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS / APORTES EN ESPECIE – Capitalización de la sociedad Grupo Bicentenario S.A.S. a través de aportes en especie de acciones de las entidades financieras públicas [L]as sociedades por acciones simplificadas se regulan, en primer lugar, por la Ley 1258 de 2012 (debiéndose entender, claro está, que se refiere a las normas de carácter imperativo o de «orden público» contenidas en dicha ley, y no a las meramente supletivas de la voluntad de los socios); en segundo lugar, por los estatutos de la respectiva compañía; en tercer lugar, por las disposiciones del Código de Comercio que rigen para las sociedades anónimas, y, finalmente, por las normas del mismo código que regulan las sociedades, en general. Sin perjuicio

de lo anterior, debe tenerse en cuenta que, en el caso particular del Grupo Bicentenario, dicha institución, como sociedad de economía mixta y, por lo tanto, entidad pública descentralizada, está sujeta, en primer lugar, a las reglas especiales que determinaron su nacimiento y organización, como son el artículo 331 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto Ley 2111 de 2019. La aplicación de estas disposiciones, por lo tanto, debe anteponerse a la Ley 1258 de 2012. Ahora bien, en punto a la capitalización de la sociedad Grupo Bicentenario, se encuentra, en primer lugar, el artículo 3 del Decreto 2111 de 2019, que dispone, de manera expresa, que «[l]a nación podrá capitalizar la Sociedad Grupo Bicentenario con acciones de propiedad de organismos o entidades que integren la Rama Ejecutiva del orden nacional vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia o que desarrollen actividades conexas al servicio financiero público». Como se ve, la disposición permite que el aporte que realice la Nación al holding financiero se haga en especie, valga decir, mediante acciones, y precisa cuáles son las entidades de la Rama Ejecutiva cuya propiedad se compromete en esta operación. (…) Dado que tanto la competencia como la forma de valorar las acciones que sean aportadas a la sociedad Grupo Bicentenario S.A.S. se encuentran previstas en el Decreto 2111 de 2019 y en los estatutos de dicha compañía, no resulta necesario acudir a las normas legales que regulan las sociedades por acciones simplificadas (Ley 1258 de 2012), ni, menos aún, a las normas generales del Código de Comercio. Reconocida la facultad que tiene la

Asamblea General en la materia, conviene recordar que, en cualquier caso, la organización societaria tiene una indeclinable obligación de tener en cuenta y proteger los intereses de los accionistas minoritarios. Así lo exigen el ordenamiento jurídico colombiano y los principios del gobierno corporativo. La facultad de tomar decisiones valiéndose de la mayoría establecida en los estatutos o en las normas legales no otorga patente de corso al accionista mayoritario para abusar de la preminencia que pueda tener, debido a su aporte accionario. Así se infiere de los postulados que, en la actualidad, rigen la adecuada gobernanza de las sociedades, según los postulados del gobierno corporativo. Por último, la Sala estima necesario anotar que, cualquiera que sea la metodología elegida por la Asamblea General de Accionistas, en ningún caso se debe producir un deterioro del patrimonio público. Esto es así porque, al disponer la capitalización del Grupo Bicentenario, el Estado no está enajenando las acciones de las entidades financieras, ni está limitando los derechos que ejerce sobre ellas. El aludido ejercicio de capitalización supone únicamente el traslado de la propiedad accionaria, de una entidad pública a otra, por lo que no ocurre mengua alguna del haber público.

FUENTE FORMAL: LEY 1258 DE 2012 / LEY 1955 DE 2019 - ARTÍCULO 331 /

DECRETO LEY 2111 DE 2019

SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / NATURALEZA DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / RÉGIMEN

JURÍDICO DE LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA – Naturaleza jurídica de la Fiduprevisora, Fiduagraria y Fiducoldex El Legislador, en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, define a las sociedades de economía mixta como «organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley». (…) Esta Sala ha explicado que la naturaleza mixta proviene de la composición de capital -estatal y particular-, de manera que no pueda afirmarse que sea de propiedad privada o pública, pues en ella concurren uno y otro sector para el desarrollo de unas determinadas actividades industriales o comerciales, independientemente del monto de los aportes estatales o de la proporción de estos en el capital de la sociedad. (…) En punto a la precisa ubicación de las sociedades de economía mixta en la estructura del Estado, se encuentra la ya aludida Ley 489 de 1998, cuyo artículo 38 establece la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, y prevé que está conformada por los sectores central y descentralizado por servicios. Dentro de este último, incluye a las sociedades de economía mixta (…). [E]s claro que Fiduprevisora, Fiduagraria y Fiducoldex son sociedades de economía mixta. En tal virtud, son entidades descentralizadas del orden nacional y, por ende, órganos que integran la Rama Ejecutiva del Poder

Público, de conformidad con lo previsto en la Ley 489 de 1998.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 - ARTÍCULO 150

NUMERAL 7 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO

97

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza de las sociedades de economía mixta, ver: Corte Constitucional, sentencia C-736 de 2007.

ACUERDO DE FUSIÓN DE SOCIEDAD / FUSIÓN DE SOCIEDAD / EFECTOS DE LA FUSIÓN DE SOCIEDAD / PROCESO DE FUSIÓN DE SOCIEDAD / FUSIÓN POR CREACIÓN – Cuando se absorbe el patrimonio de dos o más instituciones para formar una nueva sociedad / FUSIÓN POR ABSORCIÓN - Cuando la sociedad absorbente preexiste a la fusión, se habla de fusión por absorción o incorporación En sentido jurídico societario, significa la unión entre sociedades, de manera que solo subsiste una persona jurídica que absorbe los patrimonios de las otras compañías participantes en la operación. Es, pues, un acto jurídico corporativo mediante el cual una sociedad que se extingue transmite el total de su patrimonio (activo y pasivo) a otra preexistente, o de nueva creación (…). En punto de nuestro ordenamiento jurídico, la fusión, de acuerdo con el Código de Comercio, implica una reforma al contrato social, que el artículo 172 describe así (…) De dicho texto, se desprende la existencia de dos tipos de fusión societaria: i) fusión por creación y ii) fusión por absorción. En la fusión por creación, dice la doctrina

especializada, dos o más compañías se extinguen, sin liquidarse, con el propósito de crear una nueva sociedad que recibe el patrimonio de las compañías fusionadas. El acto de constitución de esta nueva compañía es la misma determinación de las Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios de las sociedades fusionadas elevada a escritura pública y posteriormente inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio. En la fusión por absorción, una o más sociedades se extinguen, para transferir en bloque sus patrimonios a otra sociedad ya existente, que subsiste como persona jurídica. Se aprovecha la infraestructura de una sociedad ya creada, que sirve como receptora de los patrimonios que se transfieren por efecto de la operación. La aportación patrimonial de las sociedades fusionadas se hace mediante un incremento del capital social o suscrito de la sociedad absorbente. (…) Entonces, en síntesis, cuando la sociedad absorbente preexiste a la fusión, se habla de fusión por absorción o incorporación. Cuando se absorbe el patrimonio de dos o más instituciones para formar una nueva sociedad, se habla del fenómeno de la fusión por creación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 410 DE 1971 - ARTÍCULO 172

ACUERDO DE FUSIÓN DE SOCIEDAD / FUSIÓN DE SOCIEDAD / FUSIÓN DE LA ENTIDAD FINANCIERA / EFECTOS DE LA FUSIÓN DE LA ENTIDAD FINANCIERA / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO - La fusión de las instituciones financieras o entidades aseguradoras vigiladas por la Superintendencia Financiera se rige por las normas especiales

contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero De conformidad con el artículo 55 del EOSF, la fusión de las instituciones financieras o entidades aseguradoras vigiladas por la Superintendencia Financiera se rige por las normas especiales contenidas en el mismo estatuto y, «en lo no previsto», por las demás normas especiales, el Código de Comercio y la Ley 79 de 1988, según el caso. (…) El procedimiento -que se resume a continuaciónexige que los representantes legales de las entidades interesadas den aviso de la fusión a la Superintendencia Financiera. Se efectúa el aviso si ya se ha aprobado el compromiso por las respectivas asambleas, o procederá de manera anticipada, expresando la intención de fusión, cuando menos con tres meses de antelación a la reunión de los órganos correspondientes. (…) El artículo 58 ibidem otorga a la Superintendencia Financiera la facultad de objetar la fusión dentro de los términos allí establecidos, para lo cual se tipifican cinco causales taxativas. Si la Superintendencia no se pronuncia dentro del término, opera el silencio administrativo positivo, y las entidades pueden proseguir con la fusión. (…) El artículo 60 del Estatuto Orgánico regula el procedimiento de formalización y los efectos de la fusión, estableciendo que la fusión, una vez surtidos los trámites que deben adelantarse ante la Superintendencia Financiera, se formaliza con la correspondiente escritura pública, que debe registrarse en la cámara de comercio. (…) El numeral 3 del artículo establece los efectos patrimoniales de la fusión, una

vez formalizada: a. La entidad absorbente o la nueva adquiere de pleno derecho la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones de las entidades disueltas, sin necesidad de trámite adicional alguno. (…) b. La participación en filiales, inversiones y oficinas que posea la entidad disuelta ingresará al patrimonio de la absorbente, o de la nueva, para lo cual no se necesitarán autorizaciones especiales. c. Los negocios fiduciarios, los pagarés, las garantías y otras seguridades otorgadas o recibidas por las entidades disueltas, se entenderán otorgados o recibidos por la entidad absorbente, o la nueva, sin que sea necesario trámite o reconocimiento alguno. (…) A partir del día en que expire el término para objetar, o desde la declaración de que no existe objeción, la entidad absorbida o incorporada podrá, previo aviso al público y una vez informada la Superintendencia, ofrecer directamente los servicios de la entidad absorbente que resulten compatibles con su naturaleza, aunque todavía no se haya perfeccionado la fusión. Establece el artículo 61 iusdem que, cuando el Estado posea directa o indirectamente más del 95% de la propiedad de todas las entidades participantes en el proceso de fusión, no se aplicará lo dispuesto en el artículo 58, es decir, lo atinente a la facultad de objeción de la Superintendencia Financiera. Finalmente, el artículo 62 establece los derechos de los accionistas minoritarios, consistentes en la solicitud de estudios independientes y en el derecho de retiro, si no están de acuerdo con la nueva relación de intercambio que resulte del estudio técnico.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 663 DE 1993 - ARTÍCULO 55 / DECRETO

LEY 663 DE 1993 - ARTÍCULO 58 / DECRETO LEY 663 DE 1993 - ARTÍCULO 60 / DECRETO LEY 663 DE 1993 - ARTÍCULO 61 / DECRETO LEY 663 DE 1993ARTÍCULO 62

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fusión de sociedades en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ver: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 25 de junio de 2021 y del 26 de febrero de 2015, radicados 2009-00210 y 200900211

FUSIÓN DE ENTIDAD ESTATAL / FUSIÓN DE SOCIEDAD / FUSIÓN DE LA

ENTIDAD FINANCIERA / SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / COMPETENCIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / GRUPO BICENTENARIO - Para fusionar entidades financieras públicas o con participación mayoritaria del Estado se debe proferir previamente una ley, un decreto basado en facultades extraordinarias o que el Presidente de la República ordene iniciar el proceso de fusión en desarrollo de la facultad prevista en el artículo 189 numeral 15 de la Constitución Política [L]a jurisprudencia constitucional señala, con base en las normas pertinentes de la Carta Política, especialmente, los artículos 150, numerales 7 y 10, y 189, numeral 15, que existen tres instrumentos jurídicos mediante los cuales puede ordenarse la fusión de organismos y entidades públicas pertenecientes a la Rama Ejecutiva del orden nacional: i) una ley ordinaria expedida por el Congreso de la República; ii)

una ley de facultades extraordinarias, seguida del ejercicio de estas, por parte del presidente de la República, mediante la expedición de un decreto con fuerza de ley, y iii) un decreto «reglamentario» dictado por el presidente, en desarrollo de su atribución constitucional permanente prevista en el artículo 189, numeral 15, y con sujeción a la ley que regule la materia (Ley 790 de 2002). Al integrar esta jurisprudencia con la del Consejo de Estado, contenida en las sentencias citadas previamente, debe entenderse que estas tres alternativas resultan aplicables a la fusión de cualesquiera entidades u organismos públicos, siempre que formen parte de la Rama Ejecutiva en el orden nacional, independientemente de su naturaleza jurídica específica (establecimiento público, unidad administrativa especial, sociedad de economía mixta, etc.), de las actividades que constituyan su objeto y del régimen jurídico que les sea aplicable (derecho público, derecho privado o ambos). Ahora bien, de la lectura del artículo 2 de la Ley 790 de 2002, se observa: i) resulta evidente que desarrolla el artículo 189, numeral 15, de la Constitución Política; ii) reafirma la competencia del presidente de la República para disponer la fusión de entidades u organismos administrativos del orden nacional; iii) establece las causales para que el presidente pueda disponer la fusión, y iv) prevé que, en el caso de las entidades financieras públicas, deben atenderse «los principios establecidos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero». Así, es claro que, en el caso de las entidades públicas de carácter

financiero (sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera), es necesario armonizar o compatibilizar las reglas sobre la fusión de entidades públicas, contenidas en las normas constitucionales citadas y en la Ley 790 de 1992, con las reglas y los principios establecidos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para la fusión de esta clase de instituciones. (…) En esa medida, la fusión de esta clase de entidades no puede hacerse por fuera de las competencias y los mecanismos establecidos constitucionalmente para la fusión de entidades y organismos públicos y, en particular, de la potestad que el artículo 189, numeral 15, de la Carta otorga al presidente de la República, como «Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa», la cual, según la jurisprudencia, debe ejercerse mediante la expedición de decretos. (…) En todo caso, cuando se trata de entidades públicas de carácter financiero, de aquellas que define el EOSF, sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera, es necesario dar cumplimiento, también, a los principios establecidos en dicho Estatuto, tal como lo preceptúa el artículo 2 de la Ley 790 de 2002. Dado que tales principios no están señalados y definidos, de esta manera, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino que se encuentran dispersos y desarrollados en las instituciones jurídicas y normas que contiene dicha codificación, la Sala entiende que la remisión ordenada por el artículo 2, literal f, de la Ley 790, ha de

entenderse hecha a las disposiciones del EOSF que resulten aplicables y, en particular, a las que establecen el procedimiento y las reglas para la fusión de entidades financieras. (…) [A] juicio de la Sala, la forma de armonizar, por una parte, las competencias y mecanismos constitucionales y legales para la fusión de entidades públicas y, por otra parte, los principios y las normas sobre fusión de instituciones financieras consiste, en este caso, en que el presidente de la República, en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 189, numeral 15, superior, ordene, mediante decreto, el proceso de fusión de las sociedades fiduciarias mencionadas, y que dicho proceso se cumpla con sujeción a las reglas previstas en el EOSF.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 - ARTÍCULO 150

NUMERAL 10 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 - ARTÍCULO 150 NUMERAL 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 - ARTÍCULO 189 NUMERAL 15 / LEY 790 DE 2002

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la conexidad entre el artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 790 de 2002, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-044 de 2006. Sobre la potestad del Presidente de la República para hacer uso de las facultades que le confiere el artículo 189 de la Constitución Política para suprimir o fusionar sociedades de economía mixta, ver: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 12 de septiembre de 2002,

Expediente 6933.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejera ponente: ANA MARÍA CHARRY GAITÁN

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-06-000-2021-00092-00(2469)

Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Referencia: Grupo Bicentenario S.A.S. Proceso de capitalización. Valoración de aportes en especie a sociedades constituidas. Fusión de entidades financieras de capital público El Gobierno Nacional, por intermedio del ministro de Hacienda y Crédito Público consulta sobre las normas aplicables al proceso de capitalización de la sociedad Grupo Bicentenario S.A.S., y a la fusión de entidades fiduciarias que tienen el carácter de sociedades de economía mixta (con capital mayoritario del Estado).

I. ANTECEDENTES Explica el señor ministro que, mediante el Decreto Ley 2111 del 24 de noviembre de 2019, fue creado el Grupo Bicentenario S.A.S., como sociedad de economía mixta del régimen especial, regida por el derecho privado.

Anota que dicho decreto fue expedido por el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 331 de la Ley 1955 de 2019, con el fin de crear una entidad responsable de la gestión del servicio financiero público, en aras de incrementar la eficiencia y modernización de las entidades públicas del sector financiero. El grupo es una sociedad simplificada por acciones (S.A.S.), controlada por la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, titular de las

acciones que representan el 99% del capital suscrito y pagado. El objeto del Grupo es servir como matriz o controlante de las sociedades y demás entidades estatales prestadoras de servicios financieros, que el Gobierno nacional defina. De esta forma, se pretende crear un grupo financiero estatal que haga más efectiva la prestación de los servicios, y aumente el valor de las empresas que lo integran, mediante la coordinación de la estrategia, la materialización de sinergias y la implementación centralizada de las mejores prácticas de administración y del gobierno corporativo, en beneficio del interés público. Acota que hubo un aporte inicial al Grupo, representado en acciones, realizado a su valor intrínseco, de conformidad con el Decreto 492 de 2020; sin embargo, el término para hacer esos aportes venció el pasado mes de septiembre de 2020, razón por la cual se ha estimado que, para realizar aportes adicionales, el Grupo debe seguir las normas aplicables a su operación y sus estatutos, sin considerar la habilitación otorgada por el Decreto 492. Finalmente, informa que, en el proceso de consolidación del Grupo como holding financiero, se determinó que sería procedente agrupar los servicios fiduciarios ofrecidos por las entidades públicas en una misma entidad más fuerte, que permita analizar las políticas empresariales, así como unificar y estandarizar los procesos y políticas de buen gobierno. Así las cosas, se planteó la necesidad de una fusión por absorción, en la que la Fiduciaria La Previsora actuaría como sociedad absorbente, y Fiduagraria y Fiducoldex, como sociedades absorbidas, para lo cual, y en lo atinente al

procedimiento a seguir, existen dudas. En este punto, la Sala resalta que, en audiencia celebrada el 2 de agosto de 2021, los funcionarios del Ministerio de Hacienda precisaron que existe discusión sobre si es necesario que el presidente de la República dicte un decreto ordenando la fusión, o si basta con seguir el procedimiento previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante EOSF). En virtud de todo lo anterior, efectúa las siguientes preguntas: ¿Resultaría posible capitalizar la sociedad Grupo Bicentenario S.A.S. a través de aportes en especie de acciones de las entidades financieras públicas, a su valor patrimonial conforme a los estatutos sociales de la compañía y lo dispuesto en el Decreto Ley 2111 de 2019? ¿Cuál es el procedimiento que se debe seguir para fusionar entidades financieras públicas o con participación mayoritaria del Estado?

II. CONSIDERACIONES Para dar respuesta a los interrogantes formulados por el ministro, la Sala analizará los siguientes puntos: i) el proceso de conformación del Grupo Bicentenario, ii) el Decreto Legislativo 492 de 2020, iii) la vigencia en el tiempo de la regla especial establecida en el artículo primero del Decreto 492, iv) el alcance de la normativa ordinaria aplicable a la capitalización del Grupo Bicentenario, v) las sociedades de economía mixta, vi) la noción de la fusión de sociedades, vii) la fusión de sociedades en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y viii) la facultad del presidente para fusionar sociedades de economía mixta de carácter fiduciario.

A. Proceso de conformación del Grupo Bicentenario

El Grupo Bicentenario S.A.S., matriz que agrupa las entidades públicas del sistema financiero, fue creado por mandato del artículo 331 de la Ley 1955 de 20191, que otorgó al presidente de la República facultades extraordinarias para crear «una entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional responsable de la gestión del servicio financiero público que incida en mayores niveles de eficiencia». La fundación del Grupo había sido planeada años atrás, con el objetivo de encauzar las estrategias y acciones de las entida