CE-CONSULTA- 11001-03-06-000-2020-00171-00(2450)

CONCESIÓN – Noción / CONTRATO DE CONCESIÓN – Modalidades En todo caso, la concesión puede concebirse como contrato y como autorización o permiso. […] [J]urisprudencial y doctrinariamente se han identificado al menos tres modalidades de contratos de concesión: i) para la prestación de un servicio público, ii) para la construcción de una obra pública y iii) para la administración y explotación de un bien de carácter público.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la concesión administrativa, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de julio de 2015, Rad. 47001-23-31-0002004-00609-01(39622), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) – Naturaleza jurídica, objeto y funciones / AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Y AEROCIVIL – Relación y sujeción al Régimen de Contabilidad Pública Mediante el Decreto Ley 4165 de 2011 se cambió la naturaleza al Instituto Nacional de Concesiones - INCO, de establecimiento público a agencia nacional estatal y se le redenominó como Agencia Nacional de Infraestructura - ANI. Es una agencia nacional del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva, adscrita al Ministerio de Transporte, que cuenta con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica. Tiene por objeto planear, coordinar, estructurar, contratar, ejecutar, administrar y evaluar proyectos de concesiones y

otras formas de Asociación Público Privadas - APP, para el diseño, construcción, mantenimiento, operación, administración y explotación de la infraestructura pública de transporte en todas sus modalidades, de los servicios conexos o relacionados y el desarrollo de proyectos de asociación público privada para otro tipo de infraestructura pública cuando así lo determine expresamente el Gobierno Nacional. […] Se trata de una agencia estatal especializada que planea, coordina, estructura, contrata, ejecuta, administra y evalúa proyectos de concesiones y otras formas de asociaciones público privadas en materia de infraestructura pública de transporte en todos los modos, y de los servicios conexos y relacionados. Para el desarrollo de su objeto puede identificar y proponer iniciativas, asesorar, planear y estructurar proyectos y contratos, crear y administrar bancos de proyectos, definir metodologías, elaborar estudios, proponer modificaciones de proyectos, identificar y valorar riesgos, etc. Puede afirmarse, para el caso de la consulta formulada, que la naturaleza de agencia de la ANI la caracteriza como entidad estatal especializada en la estructuración, celebración y gestión contractual de proyectos de concesión, labor de soporte que ejecuta en favor de otra entidad estatal; de la Aerocivil, en este caso, encargada de una operación especializada que se sirve de activos de cuya explotación además percibirá los correspondientes beneficios. […] Hasta aquí, emerge con claridad que la ANI y Aerocivil en su calidad de entidades de la Rama Ejecutiva están sujetas al Régimen de Contabilidad Pública y específicamente a los procedimientos e instructivos contables fijados por la

Contaduría General de la Nación. Además, su información contable, al ser entidades descentralizadas por servicios, debe ser consolidada y centralizada por el Contador General.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 4165 DE 2011 – ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 4165 DE 2011 – ARTÍCULO 4

AERONÁUTICA CIVIL (AEROCIVIL) – Naturaleza jurídica, características y funciones [L]a Aerocivil es una entidad especializada de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. La especialidad de la entidad radica en que ostenta varias características particulares: i) es la autoridad en materia aeronáutica en todo el territorio nacional y en tal virtud le compete regular, certificar, vigilar y controlar a los proveedores de servicios a la aviación civil, el uso del espacio aéreo colombiano y la infraestructura dispuesta para el efecto, ii) presta los servicios a la navegación aérea y opera las ayudas requeridas para que la navegación en el espacio aéreo colombiano se efectúe con seguridad y iii) opera, explota y provee servicios aeroportuarios en los aeródromos a su cargo. Entre otras, cumple las funciones de protección de la vida y bienes de las personas en el ejercicio del transporte aéreo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2171 DE 1992 – ARTÍCULO 67 / LEY 105 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / DECRETO 823 DE 2017 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 823

DE 2017 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 260 DE 2004 – ARTÍCULO 2 / DECRETO

260 DE 2004 – ARTÍCULO 5

CONTADOR GENERAL DE LA NACIÓN – Funciones / CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Naturaleza jurídica / CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Función de centralizar la contabilidad de la Nación y consolidarla con la de las entidades descentralizadas por servicios / ENTIDADES DE LA RAMA EJECUTIVA – Están sujetas al Régimen de Contabilidad Pública y a los procedimientos e instructivos contables fijados por la Contaduría General de la Nación / DECISIONES QUE ADOPTE LA CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN EN MATERIA CONTABLE – Carácter obligatorio En el artículo 354 de la Constitución Política se prevé la existencia del Contador General de la Nación como funcionario de la Rama Ejecutiva con las funciones de llevar la contabilidad general de la Nación y consolidarla con la de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, excepto la referente a la ejecución del presupuesto que compete a la Contraloría. También tiene a su cargo uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública, elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir en el país conforme a la ley. En el año 1996 se expidió la Ley 298 «[p]or la cual se desarrolla el artículo 354 de la Constitución Política de la República de Colombia, se crea la Contaduría General de la Nación como una unidad administrativa especial, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y se dictan otras disposiciones». […] la ANI y Aerocivil en su calidad de entidades de la Rama Ejecutiva están sujetas al Régimen de Contabilidad Pública y específicamente a los procedimientos e

instructivos contables fijados por la Contaduría General de la Nación. Además, su información contable, al ser entidades descentralizadas por servicios, debe ser consolidada y centralizada por el Contador General. […] las decisiones que en materia contable adopte la Contaduría, de conformidad con la ley, son obligatorias para las entidades del Estado porque el ejercicio individual de cada una de ellas irradia el balance general, asunto definitivo para el manejo de las finanzas del Estado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la obligatoriedad de las decisiones que adopte la Contaduría General de la Nación en materia contable, ver: Corte Constitucional, sentencia C-487 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 354 / LEY 298 DE 1996 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 143 DE 2004 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1068

DE 2015 – ARTÍCULO 1.2.1.6.

PROCEDIMIENTO CONTABLE PARA EL REGISTRO DE LOS HECHOS ECONÓMICOS RELACIONADOS CON LOS ACUERDOS DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE – Marco normativo establecido por la Contaduría General de la Nación i) el Contador General de la Nación ha determinado las políticas, principios y normas sobre contabilidad que rigen para todo el sector público, incluidas las entidades descentralizadas por servicios; ii) ha establecido las normas técnicas generales y específicas, sustantivas y procedimentales, que permiten unificar, centralizar y consolidar la contabilidad pública; y iii) ha determinado los requisitos

para establecer cuáles son las entidades públicas concedentes y por tanto responsables de producir, consolidar y enviar la información requerida por la Contaduría General de la Nación, en tratándose de los acuerdos de concesión – así llamados por el Régimen de Contabilidad Pública-.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 533 DE 2015 – ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN 582 DE 2018 – ARTÍCULO 1 NUMERAL 2 / RESOLUCIÓN 602 DE 2018 – ARTÍCULO 6 / RESOLUCIÓN 425 DE 2019 – ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN 425

DE 2019 – ANEXO / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 11

ENTIDADES CONCEDENTES – Requisitos que debe cumplir una entidad para ser considerada concedente / ENTIDADES CONCEDENTES – Características / PRINCIPIO DE ESENCIA SOBRE FORMA – Noción / ESENCIA SOBRE FORMA - La adecuada asociación de la realidad económica con la forma legal es factor primordial para definir los posibles conflictos de interpretación y para delimitar con razonabilidad la incidencia en los estados financieros [P]ara los exclusivos propósitos de la contabilidad pública y con independencia de que la entidad tenga o no la titularidad legal de los activos en concesión o suscriba el acuerdo de concesión, son entidades concedentes aquellas que reúnen las siguientes características: i. Tienen el control de los activos en concesión. Implica el uso, disposición, administración, regulación, gestión, vigilancia y supervisión de los activos afectados a la concesión. ii. De tales activos esperan obtener un

potencial de servicio o generar beneficios económicos futuros. Nótese que la exigencia no se refiere a beneficios actuales sino futuros, y que incluso podrían no ser ciertos, ya que basta su potencialidad. iii. Asumen los riesgos y pasivos asociados a dichos activos. En aplicación de una metodología de análisis y valoración, las entidades pueden distribuir los riesgos entre ellas y los contratistas, y en tal virtud asumir los que puedan afrontar mejor por razones de experiencia, conocimiento o cualquiera otra circunstancia. Para el análisis de las antedichas características es menester tener en cuenta el principio de «esencia sobre forma». […] Al respecto, anota la doctrina especializada que la esencia apunta a la realidad económica. La forma se orienta a si un hecho económico se fundamenta en requisitos de orden legal y a observar la manera en que un hecho económico puede ser descrito, más o menos objetivamente, en términos de tal orden. La adecuada asociación de la realidad económica con la forma legal es factor primordial para definir los posibles conflictos de interpretación y para delimitar con razonabilidad la incidencia en los estados financieros. La esencia de un evento económico debe prevalecer sobre su forma, sin perjuicio de la realización y causación, para que se puedan cumplir los objetivos y las cualidades de la información contable.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 533 DE 2015 – ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN 582 DE 2018 – ARTÍCULO 1 NUMERAL 2 / RESOLUCIÓN 602 DE 2018 – ARTÍCULO 6 / RESOLUCIÓN 425 DE 2019 – ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN 425

DE 2019 – ANEXO / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 11

CONTROL DE LOS ACTIVOS AFECTADOS EN LA CONCESIÓN – Caso

concreto / OBTENCIÓN DEL POTENCIAL DE SERVICIO O DE GENERAR BENEFICIOS ECONÓMICOS FUTUROS – Caso concreto / ASUNCIÓN DE RIESGOS Y PASIVOS ASOCIADOS A LOS ACTIVOS EN CONCESIÓN – Caso concreto […] i) En lo atinente al control de los activos en concesión y desde la perspectiva del servicio, la Aerocivil es quien ejecuta las actividades necesarias para administrar, mantener y operar la infraestructura aeronáutica, en desarrollo de su competencia; además dirige, planifica, opera, mantiene y provee los servicios de navegación aérea. Es además la autoridad aeronáutica nacional, y en ese ámbito ejerce potestad regulatoria sobre una actividad altamente tecnificada y especializada sujeta a estándares e interrelaciones mundiales. ii) En lo que respecta a la obtención del potencial de servicio, la realidad económica indica que es la Aerocivil quien obtiene los beneficios económicos de la infraestructura aeronáutica y aeroportuaria, mediante las tarifas, tasas y derechos en materia de prestación de los servicios aeronáuticos que se generen por las concesiones, autorizaciones, licencias o cualquier otro tipo de ingreso o bien patrimonial. iii) En lo que a la asunción de riesgos se refiere, la Aerocivil asume los riesgos significativos asociados a los activos en concesión, toda vez que es la entidad que debe garantizar la prestación del servicio de transporte aéreo y asume con cargo a

su presupuesto los vinculados a las contingencias que se derivan de la ejecución de los contratos de concesión. El manejo de riesgos por parte de la ANI se limita a los asociados a la estructuración, celebración y gestión contractual de proyectos de concesión, por un lado, y por el otro a la arriba analizada labor de monitoreo y control en coordinación con Hacienda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4164 DE 2011 / DECRETO LEY 4165 DE 2011 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 13 / DECRETO 260 DE 2004 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 260 DE 2004 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 20 / DECRETO 823 DE 2017 / LEY 1955 DE 2019 – ARTÍCULO 308

REGISTRO DE LOS HECHOS ECONÓMICOS QUE SE ORIGINAN EN LOS ACUERDOS DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE AERONAUTICA Y AEROPORTUARIA – De acuerdo al rol que desempeña cada entidad / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL (AEROCIVIL) – Entidad pública encargada del rol o dominio operacional en relación con la actividad de navegación aérea y aeroportuaria / AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) – Presta soporte en materia de gestión contractual / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL (AEROCIVIL) – Entidad concedente para efectos del registro y reporte a la Contaduría General de la Nación de los hechos económicos principales del contrato de concesión / AGENCIA NACIONAL DE

INFRAESTRUCTURA (ANI) – Debe informar a la Contaduría General de la Nación los hechos económicos específicos vinculados a su actividad de soporte en la gestión contractual [L]a Aerocivil presta los servicios de navegación aérea y opera las ayudas requeridas para que la aeronavegación en el espacio aéreo colombiano se efectúe con la seguridad y demás condiciones de calidad necesarias a juicio del Estado, y que asimismo opera, explota y provee servicios aeroportuarios en los aeródromos a su cargo […]. […] la ANI ejerce competencias generales y específicas en lo atinente a la estructuración, celebración y gestión contractual de proyectos de concesión y de asociaciones público-privadas asociados a los aeródromos. […] Aerocivil está encargada del dominio operacional en relación con la actividad primaria, que es la actividad de navegación aérea y aeroportuaria. ANI le presta soporte en un dominio específico que, al igual que otros en general en las empresas, viene a considerarse tercerizado. […] Tales circunstancias aparejan que […] los hechos económicos que se originan en los acuerdos de concesión de infraestructura aeroportuaria y aeronáutica de transporte, tales como los activos en concesión, los recursos en los patrimonios autónomos constituidos por los concesionarios, los pagos por anticipado y anticipos realizados a los concesionarios y los pasivos, ingresos y gastos asociados con dichos acuerdos deben ser registrados y reportados a la Contaduría General de la Nación por la Aerocivil como entidad concedente. Sin perjuicio de lo anterior, la ANI debe efectuar registro y reporte en relación con otros hechos económicos específicos

vinculados con su actividad de soporte en lo que atañe a la gestión contractual.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00171-00(2450) Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: Registro contable de hechos económicos -Acuerdos de concesión de infraestructura aeroportuaria La Ministra de Transporte formuló una consulta sobre algunos interrogantes respecto del registro contable de los hechos económicos relacionados con los acuerdos de concesión de infraestructura aeroportuaria.

I. ANTECEDENTES La Ministra explica que de conformidad con el Decreto 087 de 2011, el Sector Transporte está constituido por el Ministerio de Transporte y sus entidades adscritas, a saber: i) Instituto Nacional de Vías, ii) Agencia Nacional de Infraestructura, iii) Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, iv)

Superintendencia de Transporte y v) Agencia Nacional de Seguridad Vial. Anota la Ministra, que la Ley 1682 de 2013 define la infraestructura de transporte como un sistema de movilidad integrado por un conjunto de bienes tangibles, intangibles y aquellos que se encuentren relacionados con este, el cual está bajo la vigilancia y control del Estado y se organiza de manera estable para permitir el traslado de las personas, los bienes y los servicios, el acceso y la integración de las diferentes zonas del país, en busca del crecimiento, competitividad y mejora de

la calidad de la vida de los ciudadanos. Dicha infraestructura está integrada, entre otras, por la aeronáutica y aeroportuaria destinada a facilitar y hacer posible la navegación aérea. Acota que el Decreto 4164 de 2011 estableció que, con el propósito de garantizar la eficiencia en la prestación del servicio público de transporte y hacer coherente la organización y funcionamiento del sector, era necesario trasladar al Instituto Nacional de Concesiones (Hoy Agencia Nacional de Infraestructura - ANI) las funciones relacionadas con estructuración, celebración y administración de los contratos de las concesiones de áreas de los aeródromos que actualmente se encuentran asignados a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Informa que la Contaduría General de la Nación, mediante la Resolución 582 de 2018, estableció en el artículo 1º lo siguiente: La entidad concedente es aquella que tiene el control de los activos en concesión, de los cuales espera obtener un potencial servicio o generar beneficios económicos futuros, y que asume los riesgos y pasivos asociados a dichos activos. Lo anterior, con independencia de que la entidad concedente tenga la titularidad legal de los activos en concesión o suscriba el acuerdo de concesión [...] La misma entidad, mediante la Resolución 602 del 13 de diciembre de 2018, incorporó al Marco Normativo para Entidades de Gobierno el procedimiento contable para el registro de los hechos económicos relacionados con los acuerdos de concesión de infraestructura de transporte, así: Artículo 6. Incorporar, al Marco Normativo para Entidades de Gobierno, el Procedimiento contable para el registro de los hechos económicos relacionados

con los acuerdos de concesión de infraestructura de transporte, con el siguiente texto: A continuación, se desarrolla el procedimiento contable que aplicarán las entidades concedentes, que se encuentren bajo el ámbito del Marco Normativo para Entidades de Gobierno, para el registro de los hechos económicos que se originan en los acuerdos de concesión de infraestructura de transporte, en relación con: los activos en concesión; los recursos en los patrimonios autónomos constituidos por los concesionarios; los pagos por anticipado y anticipos realizados a los concesionarios; y los pasivos, ingresos y gastos asociados con dichos acuerdos. La entidad concedente es aquella que tiene el control de los activos en concesión, de los cuales espera obtener un potencial de servicio o generar beneficios económicos futuros, y que asume los riesgos y pasivos asociados a dichos activos. Lo anterior, con independencia de que la entidad concedente tenga la titularidad legal de los activos en concesión o suscriba el acuerdo de concesión. La entidad concedente reconocerá los activos que proporcione el concesionario y la mejora o rehabilitación a los activos existentes de la entidad concedente, siempre y cuando la entidad concedente u otra del mismo sector: a) controle o regule los servicios que debe proporcionar el concesionario con el activo, los destinatarios o el precio de los mismos y b) controle (a través de la propiedad, del derecho de uso o de otros medios) cualquier participación residual significativa en el activo final del plazo del acuerdo de concesión. Este procedimiento también aplicará, en lo que corresponda, a las entidades que tengan la titularidad legal de activos de infraestructura de transporte (en adelante,

entidades titulares), que se encuentren bajo el ámbito del Marco Normativo para Entidades de Gobierno y que entreguen dichos activos a una entidad gestora de acuerdos de concesión que actúe como entidad concedente. Afirma la Ministra, que conforme a lo previsto en las Resoluciones 582 y 602 de 2018 ya citadas, para que una entidad sea «entidad concedente» debe cumplir cada uno de los siguientes requisitos, con independencia de que tenga o no la titularidad legal de los activos en concesión o que suscriba el acuerdo de concesión:

1. Que tenga el control de los activos en concesión,

2. De los cuales espera obtener un potencial de servicio o generar beneficios económicos futuros, y

3Que asuma los riesgos y pasivos asociados a dichos activos. Explica que la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y la Agencia Nacional de Infraestructura coinciden en que la entidad que tiene el control de los activos de infraestructura de aeródromos en concesión es la Agencia Nacional de Infraestructura, ya que es la autoridad administrativa que tiene bajo su control los activos que forman parte de la infraestructura pública de transporte de la Nación cuando sobre ellos recae o son afectados por un contrato de concesión. Frente al segundo requisito, la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil señala que es ella quien cumple con este requisito toda vez que espera obtener los beneficios económicos futuros sobre los activos en concesión. No obstante, en este punto, la Agencia Nacional de Infraestructura considera que ella cumple con dicho requisito, ya que es la encargada de los proyectos de infraestructura de transporte y es quien recibe e ingresa a su patrimonio el

resultado o beneficio económico de los activos que administra. En lo atinente al tercer requisito, la Aeronáutica Civil manifiesta que es quien asume los riesgos y pasivos asociados a dichos activos. Sin embargo, la ANI manifiesta que cumple con este requisito en razón a que como contratante tiene a su cargo identificar, analizar y valorar los riesgos de los proyectos de concesión y establecer la distribución de los mismos en los contratos que suscriba.

II. PREGUNTAS De conformidad con lo expuesto, la señora Ministra de Transporte formula los

siguientes interrogantes:

1. A la luz de lo dispuesto en las Resoluciones 582 y 602 de 2018 de la Contaduría General de la Nación y las demás disposiciones en la materia aplicables, el registro de los hechos económicos que se originan en los acuerdos de concesión de infraestructura de transporte aeronáutica y aeroportuaria, en relación con: los activos en concesión; los recursos en los patrimonios autónomos constituidos por los concesionarios; los pagos por anticipado y anticipos realizados a los concesionarios; y los pasivos, ingresos y gastos asociados con dichos acuerdos, deben reportarlos la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la Agencia Nacional de Infraestructura o las dos entidades deben reportar. 2. ¿Cómo se deben registrar los hechos económicos por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura y de la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil a la luz de lo establecido en las Resoluciones 582 y 602 de 2018 de la Contaduría General de la Nación, cuando ninguna de las entidades cumplen con la totalidad

de los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Resolución 582 de 2018 y en el artículo 6 de la Resolución 602 de 2018 para ser “entidad concedente” cuando dichos artículos así lo exigen? 3. ¿Cómo deben registrar los hechos económicos las entidades que ostentan la calidad de titulares de los activos de infraestructura de transporte y las entidades que celebran los contratos de concesión de la infraestructura de transporte a la luz de lo establecido en las Resoluciones 582 y 602 de 2018?

III. CONSIDERACIONES Preliminarmente, la Sala anota que en desarrollo de la colaboración armónica prevista en el artículo 113 superior, en procura de obtener utilidad concreta de la labor consultiva en este caso específico, y en atención a que la Contaduría General de la Nación en uso de sus competencias expidió concepto de fecha 6 de abril de 2020 cuyo contenido requeriría modificación en atención a las conclusiones a las que ulteriormente se arribó y que aquí se verterán, se llevó a efecto reunión técnica sobre el tema, cuyas resultas dieron en esclarecer el asunto de manera coincidente. Así, es entendido que este concepto y el acto administrativo de la Contaduría General de la Nación que haya de expedirse, coinciden respecto de la respuesta a las preguntas planteadas en la consulta, por manera que producen el resultado de esclarecimiento y certidumbre perseguido por el Ministerio consultante.

Para dar respuesta a la consulta, la Sala desarrollará los siguientes temas: A) la concesión – generalidades; B) la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI;

C) la Aeronáutica Civil – Aerocivil; D) la Contaduría General de la Nación; E) la normativa contable específica sobre el tema de la consulta; F) requisitos que debe cumplir una entidad para ser considerada concedente; G) los requisitos en el caso concreto; H) distinción entre roles operacionales y de soporte contractual para efectos de determinar qué entidad debe registrar y reportar como concedente los hechos económicos principales del contrato de concesión; i) conclusión.

A. La concesión – generalidades La Sección Tercera de esta Corporación en sentencia del 1º de julio de 2015

enseña que la concesión administrativa: [E]s un concepto jurídico de raigambre constitucional, inherente a las acciones de control e intervención económica del Estado, a través de la administración pública, sobre la libertad de actuación de los particulares en relación con bienes –dominio público–, servicios –servicios públicos– y obras –infraestructura pública, de titularidad o monopolio público y de contenido económico, respecto de los cuales, mediante decisiones unilaterales –concesiones administrativas– o contratos – negocios jurídicos públicos–, son discrecionalmente dispensados o habilitados aquéllos, concediéndoseles, a su propio riesgo, su mero uso, y en algunos otros casos incluso su goce, que puede traducirse entre otros en derechos, privilegios o ventajas –incluso eventualmente invistiéndolo de funciones públicas administrativas– para explotarlos económicamente con el necesario propósito y la inevitable finalidad, en el contexto del Estado social y democrático de derecho, de atender los requerimientos y necesidades propios del interés público o general, en

los términos y condiciones establecidos por la administración, con sujeción a su control y vigilancia, todo de conformidad con las previsiones y exigencias del legislador.1 En todo caso, la concesión puede concebirse como contrato y como autorización o permiso. La jurisprudencia ha señalado: De tal forma, para efectos jurídicos, el término concesión tiene al menos dos significados: como contrato propiamente dicho y como autorización o permiso. En el primer caso, hace referencia a aquellas modalidades de concesión que han sido tipificadas como contrato por la misma ley 80 de 1993, o por otras disposiciones legales, por ejemplo, concesión minera, concesión petrolera, concesión para la explotación de juegos de apuestas permanente, concesión de servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional, concesión en contratos de aseo, concesión de las riberas de los ríos, concesión de servicios de radiodifusión sonora, etc. En el segundo caso, el vocablo “concesión” dentro de un texto, incluso legal, puede significar la autorización para la realización de un determinado objeto, sin que por ello se deba concluir que la mera utilización de esa palabra constituye la tipificación de la situación respectiva como contrato. En tal sentido se puede hacer referencia a las concesiones que se otorgan por acto administrativo o por otras modalidades legales.2 Desde el punto de vista de la contratación estatal, la concesión es definida por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 así: [S]on contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación,

explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. Por otra parte, la jurisprudencia ha identificado los siguientes rasgos distintivos del contrato de concesión: [L]a Sección Tercera de ésta Corporación ha señalado como características propias del contrato de concesión que: i) dentro de su celebración interviene una entidad estatal que actúa como concedente y una persona natural o jurídica denominada concesionario; ii) El concesionario es quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga; iii) La entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros); y que v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato.3