CE - Derechos humanos

CARTILLA

RESUMEN JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO

DE ESTADO SOBRE DERECHOS HUMANOS

www.defensoria.gov.co CARTILLA RESUMEN JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE DERECHOS HUMANOS 1

Cartilla

RESUMEN JURISPRUDENCIA

DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE DERECHOS HUMANOS • • • Defensoría del pueblo

ISBN: 978-958-5117-76-1 CENTRO DE ESTUDIOS • • •

EN DERECHOS HUMANOS

© Defensoría del Pueblo. GRUPO DE TRABAJO DE SEGUIMIENEVML TO MISIONAL Y ANÁLISIS ESPECIALES Diseño y diagramación Obra de distribución gratuita. VICEDEFENSORÍA DEL PUEBLO El presente texto se puede reproEVML ducir, fotocopiar o replicar, total o CONSEJO DE ESTADO Diseño de portada parcialmente, citando la fuente. Jaime Enrique Rodríguez Navas Sonia Patricia Villalba Colombia. Defensoría del Pueblo y Presidente Ingrid Tatiana Buitrago Consejo de Estado. María Alejandra Restrepo Cartilla Resumen Oscar Darío Amaya Navas Corrección de estilo jurisprudencia del Consejo de Estado Vicepresidente sobre derechos humanos. Fotografías Páginas: 160 Rocío Mercedes Araújo Oñate Banco de fotos de la Defensoría Magistrada y editora académica del Pueblo Bogotá, D. C., 2023 Defensoría del Pueblo Nandy Melissa Rozo Cabrera Impresión https://www.defensoria.gov.co/ Enlace de Presidencia Imprenta Nacional de Colombia

DEFENSORÍA DEL PUEBLO

RELATORÍAS CONSEJO DE ESTADO COORDINACIÓN Y EDICIÓN GENERAL Carlos Camargo Assis Liliana Marcela Becerra Gámez Secretaría Técnica del Comité Defensor del Pueblo Gloria Cristina Olmos Leguizamón Editorial: Antonio José Sánchez David Gissela Arias González, directora Luis Andrés Fajardo Arturo Jorge Eduardo González Correa nacional de Promoción y Divulgación Vicedefensor del Pueblo Natalia Yadira Castilla Caro de los Derechos Humanos Guillermo León Gómez Moreno Nelson Felipe Vives Calle Nubia Yaneth Pajarito Este documento debe citarse así: Secretario Privado María Magaly Santos Murillo Consejo de Estado y Defensoría del Wadith Rodolfo Corredor Villate Pueblo. (2023). Cartilla Resumen Óscar Julián Valencia Loaiza Juan Sebastián Solarte Álvarez jurisprudencia del Consejo de Estado Secretario General Pedro Javier Barrera Varela sobre derechos humanos. Camilo Augusto Bayona Espejo Juan Alejandro Suárez Salamanca Cartilla

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DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE DERECHOS HUMANOS • • • Defensoría del pueblo

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5 Contenido 1 Jurisprudencia relacionada con derechos políticos, derechos de participación y proceso electoral ................................13 1.1 Providencia Rad. 11001-03-28-000-2022-00011-00 (Curul afro) ............................................................................................13 1.2 Providencia Rad. 25000-23-41-000-2021-00589-01 (Ministro de Defensa Diego Molano) .....................................21 1.3 Providencia Rad. 11001-03-28-000-2020-00058-00 (Nulidad elección del fiscal Barbosa) ....................................25

1.4 Providencia Rad. 11001-03-28-000-2019-00024-00 (Senadora Soledad Tamayo) .....................................................33 1.5 Providencia Rad. 25000-23-41-000-2019-00903-01 (Nulidad nombramiento embajadores) ..............................41 1.6 Providencia Rad. 11001-03-28-000-2020-00059-00 (Magistrados de la Corte Suprema de Justicia) ...............45 1.7 Providencia Rad. 44001-23-40-000-2020-00004-01 (Diputados de La Guajira) ............................................................50 1.8 Providencia Rad. 11001-03-28-000-2020-00073-00 (TIC en las funciones públicas) ..................................................52 1.9 Providencia Rad. 76001-23-33-000-2019-01203-01 (Trashumancia electoral) ...............................................................63 2 Jurisprudencia sobre conflicto armado, DIH y minas antipersonales ....................................................................................................70 2.1 Responsabilidad extracontractual del Estado frente a las minas antipersonales sembradas por grupos armados ..70 3 Jurisprudencia sobre derechos colectivos ..........................78 3.1 Providencia Rad. 11001-33-31-034-2009-00195-01(AP) (Vigilancia y control de bebidas alcohólicas) ...................78 3.2 Providencia Rad. 85001-23-33-000-2017-0007501(AP) (Servicio público de televisión) .................................84 3.3 Providencia Rad. 20001-23-31-000-2010-0047801(AP) (Convenio aporte de lote a la Fundación Festival

de la Leyenda Vallenata) ............................................................91 6 DEFENSORÍA DEL PUEBLO 3.4 Providencia Rad. 25000-23-41-000-2014-0146201(AP) (Traslado fábricas – Planta de asfalto) .................103 3.5 Providencia Rad. 88001-23-33-000-2016-0006601(AP) (Aeropuerto El Embrujo) ................................................107 3.6 Ensayo sobre la responsabilidad del manejo de aguas residuales ................................................................................111 4 Jurisprudencia sobre desplazamiento forzado y afectaciones a la población civil ..................................................................121 4.1 Providencia Rad. 27001-23-33-003-2014-00046-01(AG) (Desplazamiento forzado de pueblos indígenas) ...........121 5 Sala plena y salas especiales de decisión .............................130 5.1 Providencia Rad. 11001-03-28-000-2020-0000400(SU) (Gobernador de Boyacá) ............................................130 5.2 Providencia Rad. 11001-03-25-000-2017-00151-00 (Reintegro empleados en provisionalidad - Descuentos por vinculación al servicio público) ...............................................136 5.3 Providencia Rad. 76001-23-31-000-2002-0458402(AG)REV-SU (Acción de grupo) ..........................................146 CARTILLA RESUMEN JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE DERECHOS HUMANOS 7 8 DEFENSORÍA DEL PUEBLO CARTILLA RESUMEN JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE DERECHOS HUMANOS 9

Presentación Según lo establece el artículo 282 de la Derecho Internacional Humanitario, resConstitución Política, la Defensoría del ponsabilidad extracontractual por falla en Pueblo es la entidad del Estado colombiael servicio a cargo de la fuerza pública, deno responsable de velar por la promoción, rechos de los trabajadores en el ámbito adel ejercicio y la divulgación de los derechos ministrativo, enfoque de género, derechos humanos. Este propósito lo alcanza a tracolectivos y derechos políticos, entre otros. vés de diversas actividades que impulsan el Este memorando de entendimiento busca conocimiento y la práctica de una cultura fomentar el cumplimiento de los princibasada en el respeto y la garantía de los pios de transparencia, acceso a la informaderechos humanos, que esté acorde con la ción pública, participación ciudadana en jurisprudencia de las altas corporaciones de la gestión pública, celeridad y confianza justicia. ciudadana. Por su parte, el Consejo de Estado, como Por segundo año, se promueve una estrael más Alto Tribunal de lo contencioso tegia pedagógica enfocada a la divulgación administrativo y cuerpo consultivo del de la jurisprudencia del Consejo de Estado Gobierno Nacional, se expresa a través a operadores jurídicos y público en general, de sus salas y secciones sobre el ejercicio y que implica llevar a cabo una tarea de amgarantía de distintos derechos, dentro de plificación de la labor preventiva de defenlos que destacan los derechos políticos y sa de los derechos humanos, permitiendo de participación, la responsabilidad del el acceso al conocimiento especializado en Estado frente al Derecho Internacional derechos humanos y DIH. Humanitario (DIH), sobre los derechos

laborales, colectivos y ambientales, entre La metodología utilizada para la escogenlos más importantes. cia de la jurisprudencia que sería objeto de este documento fue la socialización por Desde el año 2020, la Defensoría del Pueparte del equipo conformado por las dos blo y el Consejo de Estado vienen adeentidades, que en una primera parte recaulantando la ejecución de un memorando dó más de cuatro mil decisiones jurisprude entendimiento, en el marco del cual denciales y en las reuniones presenciales se llevan a cabo actividades en materia de y virtuales se fueron enlistando los temas investigación académica, capacitación y dique más tuvieran contacto misional con fusión de la jurisprudencia del Consejo de las dos entidades; así mismo, en reuniones Estado en materia de derechos humanos, sucesivas se contrastó la temática contra las 10 DEFENSORÍA DEL PUEBLO providencias más recientes y de esa manera en materia de derechos humanos y DIH. se fue depurando el listado. Para ello, se tuLo anterior no pretende construir una vieron en cuenta los temas más atractivos, línea jurisprudencial, sino ofrecer, ante trascendentes, novedosos y actuales, no todo, un resumen didáctico del tránsito solo para los funcionarios de las dos entijurisprudencial de un tema, en los últimos dades ni para los servidores estatales, sino años y hasta la actualidad. también para el público general interesado en las decisiones jurídicas del Alto TribuEste documento otorgará a los funcionanal de lo contencioso administrativo y de rios de la Defensoría del Pueblo una actuala promoción de la defensa de los derechos lización jurisprudencial para perfeccionar

humanos. su actividad, obteniendo el beneficio de la visión ofrecida por el juez de lo contencioEn este sentido, la jurisprudencia que se so. A su vez, este texto pedagógico permite presenta a continuación está redactada al Consejo de Estado extender el alcance de en forma de cartilla, con preguntas y ressus decisiones para la protección de los depuestas que invitan al autoaprendizaje y rechos humanos. facilitan la comprensión tanto al operador como a los neófitos en la materia. En cada Confiamos en que este trabajo pedagógico providencia se presenta: resumen e historia llegue de manera clara, concreta y sencilla del caso (hechos), problema jurídico, prina numerosas personas interesadas en conocipales consideraciones y fundamentos cer algunas de las decisiones más relevantes del Consejo de Estado (ratio decidendi), del Consejo de Estado y su impacto en la derechos amparados y reconocidos, persodignidad y los derechos de los habitantes nas, poblaciones o grupos sociales a los que del territorio nacional. cobija la decisión, palabras claves y se concluye con unas preguntas para la reflexión. Todo lo anterior está complementado con Jaime Enrique Rodríguez Navas un enlace para quienes deseen acceder al Presidente Consejo de Estado documento en su integridad. Los resúmenes jurisprudenciales aquí preCarlos Camargo Assis sentados también expresan la selección reaDefensor del Pueblo lizada por la Defensoría del Pueblo de una serie de temáticas que considera relevantes CARTILLA RESUMEN JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE DERECHOS HUMANOS 11

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1. Jurisprudencia relacionada con derechos políticos, derechos de participación y proceso electoral 1.1. Providencia Rad. 1100103-28-000-2022-00011-00

(Curul afro) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Magistrada ponente: Rocío Araújo Oñate Fecha: 28 de julio de 2022

Enlace: http://consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/257/2_11001-03-28-000-2022-00011-00_20220728.pdf Referencia: requisitos para la inscripción de candidatos por la Circunscripción Especial de las Comunidades Negras a la Comisión Consultiva de Alto Nivel del que trata el artículo 45 de la Ley 70 de 1993.

Resumen e historia del caso (hechos): Se trata de una demanda de nulidad contra el numeral 3.º del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 del 14 de diciembre de 2020, que reza: 14 DEFENSORÍA DEL PUEBLO ARTÍCULO 2.5.1.6.2. Avales. Quienes aspiren a ejercer derechos étnicos de participación y representación de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto, serán avalados por un Consejo Comunitario o forma o expresión organizativa de comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, debidamente inscrita y actualizada en el Registro Público de instituciones de representativas, y deberá cumplir con los siguientes requisitos: […]

3. Ser o haber integrado alguna de las instituciones de participación de las comunidades negras, afrocolombianas raizales y palenqueras.

Considera el demandante que el presidente de la República excedió su competencia reglamentaria al exigir que los candidatos deban ser o haber integrado alguna de las instituciones de participación de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, para poder aspirar por esa circunscripción. Lo anterior, por cuanto modificó la Ley 649 de 2001, sin tener facultades para ello, ya que únicamente el legislador tiene competencia para derogar o modificar la ley. Así mismo, estimó que la norma demandada es contraria al derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 superior, porque establece unos requisitos adicionales a los previstos por la Constitución Política para aspirar al Congreso de la República, privilegiando a las personas que han estado de alguna manera vinculadas a ciertos espacios de participación o son miembros consultivos en nombre de las comunidades de negritudes. De igual manera, se discrimina a quienes no lo han estado, lo cual constituye en desventaja o condición de debilidad el hecho de no haber pertenecido a alguna organización de las comunidades negras. Problema jurídico CARTILLA RESUMEN JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE DERECHOS HUMANOS 15 ¿El Gobierno Nacional excedió su potestad reglamentaria al incluir el

requisito previsto en el numeral 3.º del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020 (ser o haber integrado alguna de las instituciones de participación de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras) como una exigencia adicional para ser candidato a representante a la Cámara por la circunscripción especial de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras? ¿Dicho numeral fue expedido con desconocimiento del derecho fundamental a la consulta previa del que gozan las comunidade negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras? Principales consideraciones y fundamentos del Consejo de Estado (ratio decidendi) Potestad reglamentaria del presidente de la República y el requisito establecido en el numeral 3.º del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020 En efecto, si bien el artículo 150 superior dispone que corresponde al poder legislativo hacer las leyes, lo cierto es que la ley no goza de un alto grado de plenitud, porque no cuenta con el nivel de precisión o detalle requerido para su “cumplida ejecución”. Por esta razón, resulta absolutamente necesario que el presidente de la República, en ejercicio de su potestad reglamentaria y como suprema autoridad administrativa, entre a colaborar con el poder legislativo expidiendo los actos administrativos que se requieran para que las leyes puedan ejecutarse. Al respecto, lo primero que relieva esta Sala es que la inscripción de candidatos a la Cámara de Representantes por las circunscripciones

especiales de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras, así como la integración de la Comisión Consultiva de Alto Nivel como instancia de participación y representación de esas mismas comunidades, materializan el derecho a elegir y ser elegido consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política. 16 DEFENSORÍA DEL PUEBLO Lo segundo, que quienes aspiren a representar a las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras en la Comisión Consultiva de Alto Nivel del artículo 45 de la Ley 70 de 1993, como aquellos que procuren representarlas en la Cámara de Representantes, deben ser avalados previamente por el Consejo Comunitario o por una organización inscrita ante la Dirección de Asuntos de Comunidades Negras del Ministerio del Interior. […] Así las cosas, es claro que esta disposición se ocupa de desarrollar el aval otorgado por el respectivo Consejo Comunitario para el ejercicio de los derechos de participación en el marco de la reglamentación de la Ley 70 de 1993. Por lo tanto, el requisito establecido en el numeral 3.º del artículo al que se viene haciendo referencia no puede hacerse extensivo a quienes aspiran a ser candidatos a la Cámara de Representantes por la circunscripción especial de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras, regulada en el artículo 3 de la Ley 649 de 2001. e reitera, lo anterior se corrobora al confrontar las dos disposiciones señaladas, pues el artículo 2.5.1.6.2 limita los espacios de participación

a aquellos regulados en el propio Decreto 1640 de 2020, esto es, la Comisión Consultiva de Alto Nivel y las departamentales, mientras que el artículo 2.5.1.6.1 se refiere expresamente a estas y a cualquier otra desarrollada en otras normas del ordenamiento. […] Si bien la disposición demandada se refiere al aval requerido en el marco del ejercicio del derecho a elegir y ser elegido del cual son titulares los miembros de estas comunidades en virtud de la Ley 70 de 1993 y sus dos primeros requisitos coinciden con aquellos establecidos en el artí- culo 3 de la Ley 649 de 2001, lo cierto es que, por este solo hecho, no se puede concluir razonablemente que el Gobierno Nacional hubiere derogado tácitamente o modificado la referida norma, máxime si se tiene en cuenta que ni en el encabezado ni en las motivaciones del acto administrativo se hizo mención a esa disposición legal.

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En ese sentido, para la Sala es claro que el Gobierno Nacional, conformado en este caso por el presidente de la República y el ministro del Interior, no excedió la potestad reglamentaria y, por ende, no se presenta una violación del artículo 189 numeral 11, de la Constitución Política, como tampoco del artículo 3.º de la Ley 649 de 2001. La consulta previa en el caso concreto De las pruebas allegadas al expediente, la Sala observa que, contrario a lo afirmado por la parte actora, en relación con la norma demandada se llevó a cabo el proceso de consulta previa, en garantía de dicho derecho

fundamental, como se resume a continuación. […] Del recuento, se observa con toda claridad que el texto de la norma que se demanda fue producto de las concertaciones entre el Gobierno Nacional y el Espacio Nacional de Consulta Previa, que fue delegado a la Comisión VI. En concreto, se advierte el desarrollo genuino de un espacio de negociación para lograr un acuerdo con las comunidades negras, afrodescendientes, palenqueras y raizales sobre las medidas que las afectan directamente, en desarrollo del principio de buena fe que debe guiar la actuación de las partes, y que permitió, efectiva y materialmente, una participación activa e incidente de esas comunidades. Sobre este tópico, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado que el significado de la participación activa es que no pueda admitirse como tal a la simple notificación de los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, porque para que esa participación sea efectiva, el punto de vista de los pueblos debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas. Al respecto, la Sala advierte que este elemento se materializó en la consulta previa que se analiza, pues el texto del proyecto de decreto pre18 DEFENSORÍA DEL PUEBLO sentado por el Gobierno Nacional al Espacio Nacional de Consulta Previa fue objeto de modificaciones fruto, precisamente, de esta, tanto así que la introducción del aparte normativo demandado provino de su propio seno y dentro del proceso de la consulta previa. […] En relación con la presunta vulneración al principio de igualdad, la Corte Constitucional ha explicado que dicho principio tiene dos facetas: la primera de ellas relativa a una igualdad formal, contemplada en el inciso primero del artículo 13 superior y según el cual, los ciudadanos merecen el mismo trato ante la ley. La segunda faceta “reconoce las condiciones diferenciales de existencia entre distintos grupos sociales, se manifiesta a través de la denominada ‘igualdad material’. Como lo prescriben los incisos segundo y tercero del artículo 13 Superior, el Estado colombiano debe adoptar medidas promocionales y dar un trato especial —de carácter favorable—, a las personas y grupos vulnerables o a los sujetos en condición de debilidad manifiesta. Esta visión social del Estado refleja una organización política comprometida con la satisfacción de ciertas condiciones y derechos materiales, que reconoce las desigualdades que se presentan en la realidad, y frente a las cuales es necesario adoptar medidas especiales para su superación con el fin de garantizar un punto de partida equitativo entre los ciudadanos”. Ahora, el numeral tercero del artículo 2.5.1.6.2 no vulnera el principio de igualdad en los términos expuestos por el actor, pues como ya se ha mencionado, dicha disposición no restringe la participación para los miembros 'consultivos’, como lo afirma el accionante, sino que hace referencia a aquellas personas que han integrado alguna institución de participación, con fin de obtener el aval para conformar la Comisión Consultiva de Alto Nivel establecida en el artículo 45 de la Ley 70 de 1993. […] En esa medida, el requisito resulta congruente con la autonomía, la auCARTILLA RESUMEN JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE DERECHOS HUMANOS 19

todeterminación y el autogobierno de las comunidades negras, raizales y palenqueras, porque es la propia colectividad la que determina, en el marco de su propia organización, quiénes pueden aspirar a representarlos en los distintos escenarios de participación por cumplir con la exigencia de pertenencia a ellas. Así las cosas, la medida que el actor considera discriminatoria por reducir el espectro de pertenencia a una comunidad negra, afrodescendiente, raizal y palenquera a la condición de 'haber sido consultivo’, no lo es. Todo lo contrario, constituye una medida afirmativa y de autonomía dispuesta por el Estado a iniciativa del Espacio Nacional de Consulta Previa, a través de la cual se promueve y garantiza el autorreconocimiento de esas comunidades, a efectos de que sean ellos los que decidan quiénes serán sus representantes en los espacios de participación.

Resuelve: NEGAR las pretensiones de nulidad del numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 del 14 de diciembre de 2020, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

Personas, poblaciones o grupos sociales a los que cobija la decisión Comunidad negra, raizal y palenquera.

Palabras claves: Potestad reglamentaria, principio de igualdad, requisitos para ser representante de la comunidad afro, derecho a elegir y ser elegido, consulta previa.

Preguntas para reflexionar: 1. ¿Qué faceta del principio de igualdad reconoce las condiciones diferenciales de existencia entre distintos grupos sociales,

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incluida la comunidad afro? La faceta de igualdad material que pretende que “el Estado colombiano debe adoptar medidas promocionales y dar un trato especial —de carácter favorable—, a las personas y grupos vulnerables o a los sujetos en condición de debilidad manifiesta. Esta visión social del Estado refleja una organización política comprometida con la satisfacción de ciertas condiciones y derechos materiales, que reconoce las desigualdades que se presentan en la realidad y frente a las cuales es necesario adoptar medidas especiales para su superación con el fin de garantizar un punto de partida equitativo entre los ciudadanos”. 2. ¿Por qué se puede decir que sí se cumplió con el derecho fundamental a la consulta previa en el caso concreto? Por “el desarrollo genuino de un espacio de negociación para lograr un acuerdo con las comunidades negras, afrodescendientes, palenqueras y raizales sobre las medidas que las afectan directamente, en desarrollo del principio de buena fe que debe guiar la actuación de las partes, y que permitió, efectiva y materialmente, una participación activa e incidente de esas comunidades. […] Además, la participación activa se materializó en la consulta previa que se analiza, pues el texto del proyecto de decreto presentado por el Gobierno Nacional al Espacio Nacional de Consulta Previa fue objeto de modificaciones fruto, precisamente, de esta, tanto así que la introducción del aparte normativo demandado provino de su propio seno y dentro del proceso de la consulta previa”. 3. ¿Qué requisito debe cumplir quien aspira a representar a las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras?

El aval, porque “quienes aspiren a representar a las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras en la Comisión Consultiva de Alto Nivel del artículo 45 de la Ley 70 de 1993, como aquellos que procuren representarlas en la Cámara de Representantes, deben CARTILLA RESUMEN JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE DERECHOS HUMANOS 21 ser avalados previamente por el Consejo Comunitario o por una organización inscrita ante la Dirección de Asuntos de Comunidades Negras del Ministerio de Interior”. 4. ¿Qué derecho de la comunidad afro se reafirma con el requisito demandado? “[…] La autonomía, la autodeterminación y el autogobierno de las comunidades negras, raizales y palenqueras, porque es la propia colectividad la que determina, en el marco de su propia organización, quiénes pueden aspirar a representarlos en los distintos escenarios de participación por cumplir con la exigencia de pertenencia a ellas”. 1.2 Providencia Rad. 25000-2341-000-2021-00589-01 (Ministro de Defensa Diego Molano) Consejo de Estado, Sección Quinta Magistrado ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil Fecha: 11 de agosto de 2022

Enlace: https://consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/258/25000-23-41-000-2021-00589-01_20220811%20Género.pdf Referencia: Cuota de género en cargos de máximo nivel decisorio – Art. 4 de la Ley 581 de 2000

Resumen e historia del caso: 22 DEFENSORÍA DEL PUEBLO El 6 de febrero de 2021, mediante el Decreto 134, el presidente de la República nombró a Diego Andrés Molano Aponte como ministro

de Defensa Nacional. Para la fecha de la referida designación, 5 de los 18 ministerios del gabinete presidencial estaban en cabeza de mujeres, lo que equivale al 27,7 % de la composición de este. La designación del señor Molano Aponte en dicho ministerio mantiene una brecha en la composición por géneros del gabinete e incumple con el mínimo del 30 % exigido por el artículo 4 de la Ley 581 de 2000. El nombramiento de Diego Andrés Molano Aponte como ministro de Defensa incurre en vicio de nulidad que afecta el Decreto 134 del 6 de febrero de 2021, porque contraviene las normas superiores en las que debe fundarse.

Problema jurídico: ¿Para la fecha en que se expidió el Decreto 134 del 6 de febrero de 2021, a través del cual se nombró a Diego Andrés Molano Aponte como ministro de Defensa Nacional, se tuvo en cuenta el mínimo de 30 % de representación femenina, exigido por el artículo 4 de la Ley 581 de 2000?

Principales consideraciones y fundamento del Consejo de Estado (ratio decidendi) La Ley 581 de 2000 reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 40, 43 y 93 de la Constitución Política, entre otras normas, de las que se

desprende la obligación del Estado de garantizar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, que concreta mediante la protección especial de estas frente a cualquier forma de discriminación, incluso en materia de acceso a cargos y funciones públicas, a través de medidas afirmativas.

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Sobre la cuota de género establecida en el artículo 4, la Corte Constitucional al realizar el control previo de constitucionalidad de la Ley 581 de 2000, a través de la sentencia C-371 de 200049, precisó que: […] La cuota que se consagra en este artículo es, sin duda, una medida de acción afirmativa —de discriminación inversa—, que pretende beneficiar a las mujeres, como grupo, para remediar la baja participación que hoy en día tienen en los cargos directivos y de decisión del Estado. Esta cuota es de naturaleza “rígida”, pues lejos de constituir una simple meta a alcanzar, es una reserva “imperativa” de determinado porcentaje; aunque entendido éste como un mínimo y no como un máximo. Así mismo, la Corte entiende que es una cuota específica y no global. Es decir que se aplica a cada categoría de cargos y no al conjunto de empleos que conforman el “máximo nivel decisorio” y los “otros niveles decisorios”. A manera de ejemplo, significa que 30 % de los Ministerios, 30 % de los Departamentos Administrativos, 30 % de la Superintendencias, etc. deben estar ocupados por mujeres y no, como algunos de los intervinientes lo sugieren que, sumados todos los cargos, el 30 % de ellos corresponde a la población femenina, independientemente de si se nombran solo ministras, o solo superintendentes, etc. […]. (Énfasis fuera de texto). Para la Corte, la Ley de Cuotas tiene como finalidad generar las condiciones adecuadas para contrarrestar el desequilibrio existente frente a la población femenina en la ocupación y el acceso a los puestos de dirección del Estado, en especial aquellos que la norma denomina cargos de máximo nivel decisorio, a través de la implementación de medidas de acción afirmativa o discriminación inversa, tales como la “reserva imperativa” en la que se constituye el porcentaje del 30 % de esas altas posiciones que deben ser ocupados por mujeres. La Corte destaca la naturaleza rígida de esta reserva, pues no se plantea como una simple meta a alcanzar, sino como la manifestación de un 24 DEFENSORÍA DEL PUEBLO imperativo para los nominadores de los cargos que no pueden desconocer los m