CE-SALA PLENA-07001-23-31-000-2003-00008-02(AP)(REV)-2019

REVISIÓN EVENTUAL DE ACCIÓN POPULAR / MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO – Por haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso / IMPEDIMENTO

POR HABER CONCEPTUADO EN ESE ASUNTO COMO MINISTERIO

PÚBLICO – Procedente [L]a regla trascrita para precisar que el concepto o consejo dado por el juez por fuera de la actuación judicial, tiene que estar relacionada, en particular, sobre el fondo del asunto, es decir, con la materia que se debate en sede jurisdiccional. (…) Siendo así, se advierte que la circunstancia señalada por el consejero como fundamento del impedimento, tiene la entidad suficiente para constituir la causal invocada, por cuanto, en ejercicio de sus funciones legales y reglamentarias como funcionario de la Procuraduría General de la Nación, diseñó y sugirió una solución jurídica para definir la revisión eventual de la referencia al elaborar el anteproyecto de la solicitud presentada por la Procuradora General de la Nación ad-hoc, que es materia de estudio por parte de la Sala Especial de Decisión No. 19, de esta Corporación. (…) Así no haya el consejero suscrito la solicitud de revisión cuando fungía como procurador delegado, lo cierto es que por su participación en su elaboración, termina condicionando su visión y su imparcialidad en este asunto sometido a su cargo por ser miembro de la mencionada sala, lo cual lo inhabilita para participar en su definición

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 150

NUMERAL 12

SOLICITUD DE REVISIÓN – Interposición / REVISIÓN EXTRAORDINARIA –

Marco normativo [L]a solicitud de revisión de la referencia se interpuso en vigencia del Decreto 01 de 1984, derogado por la Ley 1437 de 2011. En consecuencia, el marco normativo de la decisión lo conforman: las normas del anterior Código Contencioso Administrativo y, por remisión del artículo 267 de esta codificación, las del Código de Procedimiento Civil derogado por el Código General del Proceso. Igualmente, se tendrán como referentes la Ley 472 de 1998 y la Ley 1285 de 2009, las demás normas legales y reglamentarias aplicadas por el tribunal en la decisión objeto de revisión y todas las normas constitucionales pertinentes en atención al principio de supremacía constitucional FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 / LEY 1285 DE 2009 / LEY 1437 DE 2011 CONTRATO DE ASOCIACIÓN / CONTRIBUCIÓN POR GENERAR SU PROPIA ENERGÍA Y LA ENAJENAN A TERCEROS O ASOCIADOS – Sujeto pasivo / PODER OFICIOSO DEL JUEZ EN TRÁMITE DE ACCIÓN POPULAR – De citar al proceso con sujeción a los mismos términos prescritos para el demandado a quien se evidencie como posible responsable de la vulneración o amenaza La Sección Quinta dedujo como presupuesto de la demanda que la asociación Cravo Norte no pagó la contribución establecida en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y, bajo ese entendimiento, concluyó que todos los asociados podían ser responsables de la citada contribución por virtud del vínculo contractual constituido en el contrato de asociación. (…) El último inciso del artículo 18 de la Ley 478 de

1998, señala que si durante el trámite del proceso de la acción popular en la primera instancia, se establece la existencia de otros posibles responsables de la vulneración o amenaza de un derecho o interés colectivo, el juez, de oficio, debe ordenar su citación con sujeción a los mismos términos prescritos en la ley para los demandados identificados en la demanda FUENTE FORMAL: LEY 478 DE 1998 – ARTÍCULO 18 / LEY 142 DE 1994 –

ARTÍCULO 89

ASOCIADOS DE CRAVO NORTE – Legitimación material en la causa / SUJETO PASIVO DEL TRIBUTO POR GENERAR SU PROPIA ENERGÍA Y LA ENAJENAN A TERCEROS O ASOCIADOS – No está en cabeza de quien trasmite el dominio de la energía sino en quien al recibe Respecto a si los asociados de Cravo Norte tienen legitimación material en la causa y debían ser vinculados al proceso como litisconsortes necesarios, es indispensable analizar las características del tributo cuyo pago se depreca a través de la acción popular, así como las características del contrato de asociación suscrito entre ellos. (…) es plausible concluir que se genera un tributo cuando alguien produce su propia energía y la enajena a terceros o asociados, si se dan las otras condiciones descritas en la norma, las cuales no son del caso por ahora estudiar. (…) La Sala centra su atención en el sujeto pasivo del tributo. Se observa que no está en cabeza de quien trasmite el dominio de la energía sino de quien la recibe, es decir, en términos de la ley: en el consumidor. En cambio, en virtud de

lo previsto en la disposición, sí se puede definir como el agente retenedor del tributo a quien produce y enajena la energía pues, dice la regla que este es el que recaudará y aportará en nombre de los consumidores la contribución a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos respectivos FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 89 NUMERAL 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de la contribución señalada en la Ley 142 de 1994 ver Corte Constitucional sentencia C-086 de 1998

CONTRATO DE ASOCIACIÓN CRAVO NORTE – Regulación / CONTRATO DE ASOCIACIÓN CRAVO NORTE – Requiere para su validez aprobación del Ministerio de Minas y Energía / CONTRATO DE ASOCIACIÓN CRAVO NORTE – Objeto / OCCIDENTAL DE COLOMBIA INC – Calidad de operador en Asociación Cravo Norte / DEMANDADO ASOCIADO Y OPERADOR – Se requiere comparecencia de los otros asociados ECOPETROL y Occidental Andina LLC / ECOPETROL Y OCCIDENTAL ANDINA LLC – Litisconsortes necesarios [E]l contrato de asociación se encuentra regulado por el Decreto 743 de 1975, reglamentario del Decreto Ley 2310 de 1974. Si bien aquel decreto no consagró en detalle las características propias del contrato, sí estableció que quedaba sujeto al derecho privado, salvo que en el contrato se pactara alguna cláusula de caducidad. En cualquier caso, dice el decreto, se requiere, para su validez, la aprobación del Ministerio de Minas y Energía (…) Que el objeto del contrato es la

exploración y explotación de petróleos en el departamento de Arauca en un área delimitada y denominada como campo Caño Limón. (…) Que en el contrato no se creó ninguna persona jurídica nueva, distinta a las asociadas. Tampoco se designó a ninguna de estas como representante legal de la asociación, todas actúan como personas jurídicas independientes con un interés común: encontrar petróleo en el área delimitada en el objeto del contrato para comercializarlo. (…) Que en el contrato se encuentran establecidas todas las obligaciones de cada asociado tanto en la etapa de exploración como en la de explotación, que allí se define expresamente que no hay solidaridad en las obligaciones contraídas por las partes y que los impuestos están a cargo de cada uno en proporción a su participación. (…) Que por decisión de las partes, uno de ellos fue designado como el operador: la Occidental de Colombia Inc., quien es el que contrata y ejecuta todas las operaciones de la exploración y explotación. (…) De conformidad con lo expuesto, esta Sala concluye, que habiéndose demandado al asociado y operador Occidental de Colombia Inc., es forzosa la comparecencia al proceso de los otros dos asociados, esto es, ECOPETROL y la empresa Occidental Andina LLC. (…) ECOPETROL, Occidental Andina LLC y Occidental de Colombia Inc, en su calidad de asociados en el contrato Cravo Norte, están legitimados por pasiva en la presente acción popular para desvirtuar las razones fácticas y jurídicas expuestas por la parte actora, y deben concurrir al proceso en su calidad de litisconsortes necesarios FUENTE FORMAL: DECRETO 743 DE 1975 / DECRETO LEY 2310 DE 1974

NULIDAD – Por falta de vinculación de litisconsortes necesarios En este caso, se observa que en el fallo de segunda instancia, se condenó al único litisconsorte necesario demandado y en consecuencia quedaron atados a esta decisión los otros dos litisconsortes necesarios que no fueron vinculados al proceso, a pesar de que, como se dejó visto, en párrafos anteriores, la Ley 472 de 1998 tiene previsto un mecanismo específico para conformar el litisconsorcio desde el inicio del proceso y durante el curso de la primera instancia. (…) Los dos litisconsortes afectados no llamados al proceso alegaron la nulidad, pero el Tribunal Administrativo de Arauca decidió no darles trámite de conformidad con lo previsto en los artículos 142 y 143 del CPC, aplicable por las remisiones que hacían los artículos 267 del Decreto 01 de 1984 y la 44 de la Ley 472 de 1998. (…) La Sala considera que la sentencia de segunda instancia vulneró el núcleo esencial del derecho al debido proceso, por cuanto no se puede condenar a quien no ha sido vinculado al proceso judicial. Y por lo anterior, estima necesario declarar la nulidad de la sentencia FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 142 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 143 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 267 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA DIECINUEVE ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 07001-23-31-000-2003-00008-02(AP)REV

Actor: ÁLVARO ALBERTO VIVAS SÁNCHEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE ARAUCA Y OTROS

REVISIÓN EVENTUAL DE ACCIÓN POPULAR

1. Le corresponde a la Sala Especial de Revisión núm. 19 decidir la revisión de la sentencia de acción popular proferida el 9 de julio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Arauca1, seleccionada por la Sección Segunda de esta Corporación el 21 de octubre de 2010.

2. El artículo 274, ordinal 52 del CPACA señala que las sentencias de revisión de las acciones populares y de grupo, de competencia del Consejo de Estado serán proferidas por la Sección que el reglamento determine. Si bien la competencia estaba otorgada a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en reciente reforma al reglamento introducida por el Acuerdo núm. 018 de 20183, esta competencia fue atribuida transitoriamente a las Salas Especiales de Revisión de que trata el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011.

3. Las Salas Especiales de revisión con la reforma del Acuerdo núm. 018 de 2018 deciden los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo:

1. Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. 2. Los recursos

extraordinarios de súplica asignados a las Salas Especiales Transitorias de Decisión creadas por el artículo 30 de la Ley 954 de 2005, mientras estuvo vigente. 3. Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 4. Las revisiones eventuales en materia de acciones populares y de grupo que a la fecha de entrada en vigencia del presente acuerdo estén pendientes de decisión por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, las cuales quedarán asignadas a la respectiva Sala de Decisión a la que pertenezca el ponente, en los términos de este acuerdo.

4. El mecanismo eventual de revisión fue presentado por el Ministerio Público, la Empresa Colombiana de Petróleos S.A. - Ecopetrol y las compañías Occidental de

Colombia INC. y Occidental Andina LLC.

5. En el presente asunto correspondería dictar sentencia, pero una vez analizado todo el trámite del proceso, las decisiones proferidas en primera y segunda instancia y las solicitudes de revisión, encuentra la sala que la decisión que corresponde proferir es la de declarar la nulidad de la sentencia objeto de revisión, a efectos de que se integre debidamente el contradictorio antes de resolver de fondo el asunto, como más adelante se precisará. 1 Con ponencia del magistrado Edgar Guillermo Cabrera Ramos. 2 El texto del citado numeral, es el siguiente: La sentencia sobre las providencias seleccionadas para revisión será proferida, con el carácter de Sentencia de Unificación por la sección que el reglamento determine según su especialidad, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de su selección. 3 El citado acuerdo en su artículo 1.º, le otorgó competencia a las Sala Especiales de Revisión para

decidir Las revisiones eventuales de acciones populares y de grupo, pendientes de decisión por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

I. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN POPULAR La demanda y su reforma

6. El señor Álvaro Alberto Vivas Sánchez, en nombre propio y en ejercicio de la acción popular consagrada en los artículos 88 de la Constitución Política y 2.º de la Ley 472 de 1998, presentó demanda contra el departamento de Arauca, los municipios de Arauca y Arauquita y la empresa Occidental Andina LLC.

7. Posteriormente, el actor popular presentó reforma de la demanda para modificar el extremo pasivo de la acción popular. Por petición del demandante se tuvo como demandada a la empresa Occidental de Colombia INC, en vez de la empresa

Occidental Andina LLC.

8. El actor popular solicitó como pretensiones el amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, vulnerados, en su sentir, por el no pago de una contribución económica de solidaridad señalada en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, a cargo, según él, de la empresa Occidental de Colombia INC y en favor de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de las entidades territoriales demandadas.

9. Como consecuencia de la anterior pretensión, pidió condenar a la compañía Occidental de Colombia INC a pagar dicha contribución económica, calculada por el demandante aproximadamente en sesenta y dos mil trescientos millones de pesos ($62.300.000.000) por los años de 1997 a 2003. Sobre esta condena reclamó como incentivo económico el 15% que autorizaba el artículo 40 de la Ley

472 de 1998 en favor del actor popular.

10. Los hechos fundamento de la demanda, se pueden resumir así: 10.1. Con la finalidad de explotar crudo en el complejo petrolero denominado Caño Limón se constituyó la asociación Cravo Norte, cuyos asociados son la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROLy las empresas Occidental Andina LLC y Occidental de Colombia INC. 10.2. Esta última empresa asociada funge también como operadora del campo petrolero Caño Limón y para desarrollar sus trabajos produce su propia energía con una capacidad instalada aproximada para 44.000 kilovatios, aunque también compra energía a ISAGEN S.A.4 y que parte de la energía eléctrica que produce el asociado operador la enajena a dos asociados de Cravo Norte para la explotación del crudo. 10.3. La Ley 142 de 1994 creó una contribución económica con destino a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de los municipios, equivalente al 20% del valor del servicio de energía generada para subsidiar los consumos de los estratos con menores ingresos. Dicha carga impositiva está a cargo de quien 4 Empresa de servicios públicos. produzca su propia energía y la enajene a terceros o asociados, siempre y cuando la capacidad instalada de producción de energía de quien la produce supere los 25.000 kilovatios. 10.4. En criterio del demandante, la empresa Occidental de Colombia INC está obligada al pago de dicha contribución, porque genera su propia energía, enajena la misma a sus asociados de Cravo Norte y tiene una capacidad instalada de 44.000 kilovatios. Pese a ello, no ha efectuado hasta el momento la transferencia

de la contribución económica a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de los municipios de Arauca y Arauquita, administrados por el departamento de Arauca. Contestaciones de la demanda Del municipio de Arauquita

11. El apoderado judicial manifestó su interés en la acción popular, por cuanto de prosperar la demanda el municipio se haría acreedor a los recursos ordenados en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994. En todo caso, indicó que su representado se atenía a lo probado en el proceso.

Del departamento de Arauca

12. El apoderado judicial no se opuso a las tres primeras pretensiones de la demanda, en tanto al departamento, por ser una entidad territorial, le correspondería recibir los recursos de la contribución objeto de la litis.

13. Sin embargo, manifestó su desacuerdo con la cuarta pretensión relacionada con el incentivo económico deprecado por el actor con fundamento en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, el cual consagra el 15% de lo recaudado por violación al derecho a la moralidad administrativa. Para el apoderado del departamento no existe violación de dicho derecho colectivo, razón por la cual, de prosperar la demanda, el incentivo para el actor popular debe reconocerse bajo los precisos términos del artículo 39 ibidem5.

Del municipio de Arauca

14. El apoderado judicial no se opuso a la protección del derecho a la defensa del patrimonio público, para que ingresen los dineros dejados de cobrar por concepto de la contribución de solidaridad en favor de la entidad territorial a la que representa. Pero, igualmente, rechazó lo relacionado con la violación del derecho

a la moralidad administrativa, teniendo en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado en la acción popular con radicado número AP054. Transcribió apartes de dicha sentencia. De la empresa Occidental de Colombia INC 5 Este artículo fija como incentivo económico entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.

15. El apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda y planteó que ninguno de los integrantes de la asociación Cravo Norte es sujeto de la contribución prevista en el artículo 89.4 de la Ley 142 de 1994, por lo siguiente:

16. En el campo petrolero Caño Limón delimitado en el objeto del contrato de asociación, cuyo operador es Occidental de Colombia INC, se utiliza una energía comprada a ISAGEN S.A. y otra autogenerada, no por el operador, ni por un asociado en particular, sino por la asociación Cravo Norte.

17. La anterior conclusión se encuentra fundamentada en varias cláusulas del contrato de asociación: por ejemplo, en la del numeral 1.4 según la cual, las propiedades que se adquieren pertenecen a todos los asociados en las proporciones previamente estipuladas; en la segunda, en la que se define al operador como la entidad designada por las partes para que por cuenta de estas 6 , lleve a feliz término la explotación del crudo; y en la 22.10 en la que se indica que toda la maquinaria, equipos y demás bienes muebles adquiridos por el operador serán cargados a una cuenta conjunta como de propiedad de todos los asociados.

18. En aquella cuenta conjunta acordada entre las partes y que se creó una vez se

dio inicio a la fase de explotación, se han registrado contablemente todas las actividades y obras ejecutadas. Allí consta que todos los gastos, inversiones y demás obligaciones se han cargado y distribuido a cada asociado, según su participación porcentual en la asociación, tal como lo estipula la cláusula 22.6 y el anexo B del contrato.

19. En desarrollo de las obligaciones contractuales contraídas por el operador, se han ejecutado por cuenta de las partes y con cargo a ellas, el diseño, la ingeniería, los materiales, los equipos, el transporte, la instalación y la construcción de la central de generación de energía eléctrica ubicada en el campo petrolero Caño

Limón.

20. Dicha central cuenta con cuatro unidades de generación de 8 Megavatios y seis unidades de 2 Megavatios, para un total de capacidad instalada de 45

Megavatios, aproximadamente, energía eléctrica insuficiente para atender las necesidades de la operación del área total de explotación, tanto así, que el faltante de energía estimado en un 54% se ha comprado a ISAGEN S.A. mediante un contrato de suministro de energía en la modalidad de: pague lo consumido.7

21. Como quiera que se encuentra demostrado que la totalidad de la energía eléctrica producida por la asociación Cravo Norte es consumida integralmente por ella, se desvirtúa una de las condiciones necesarias para la configuración de la contribución especial diseñada en el artículo 89.4 de la Ley 142 de 1994, cual es la enajenación de la energía autogenerada a terceros o asociados. 6 Resaltado y subrayado en la contestación de la demanda.

7 En el escrito de contestación de la demanda se presenta un cuadro comparativo de los consumos de energía autogenerados por la asociación Cravo Norte y las cargas de energía compradas a ISAGEN S.A., desde 1997 hasta diciembre del 2003.

22. Por todo lo anterior, el apoderado considera que no hay vulneración alguna de los derechos colectivos invocados en la demanda.

Sentencia de primera instancia

23. El Juez Primero Administrativo de Arauca en sentencia del 30 de octubre de 2006 denegó las pretensiones de la demanda. Luego de exponer sucintamente alguna jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los derechos colectivos a la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, explicó, en párrafos siguientes, la interrelación de tales derechos con el sometimiento al principio de legalidad.

24. Bajo esa premisa y para definir el asunto, identificó como reglas relevantes la Ley 142 de 1994, en especial el artículo 89; el Decreto 847 del 11 de mayo de 20018 y los Decretos 2019, 159010 y 427211, todos del 2004. Estas disposiciones, dijo, son las que contienen los requisitos para ser sujeto pasivo de la contribución causa de la litis y el procedimiento de liquidación, reporte, validación y transferencia de esta.

25. Una vez revisadas las normas de las disposiciones anteriores, subrayó como requisitos importantes para la configuración del tributo: la demostración mínima exigida de la capacidad instalada del productor de energía equivalente a 25.000 kilovatios y la comprobación de la enajenación de energía de este a los asociados

o a terceros.

26. Sin embargo, finalizada la valoración probatoria, concluyó que el segundo de los presupuestos de la enajenación no fue probado dentro del proceso, entre otras razones, porque no se encontró ningún registro contable de traspaso de la energía eléctrica a los asociados; y adicionalmente, las otras pruebas documentales y testimoniales permiten concluir que toda la infraestructura y equipos para generar dicha energía son de propiedad de los tres asociados y no exclusivamente del operador.

27. La sentencia fue apelada por el actor popular, el recurso fue concedido por el juez mediante auto del 11 de diciembre de 2006 y el Tribunal Administrativo de Arauca lo admitió con auto del 21 de agosto de 2007.

Trámite en la segunda instancia 8 «Por el cual se reglamentan las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000, en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física». 9 «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 847 del 11 de mayo de 2001, en relación con el procedimiento de liquidación, reportes, validación y transferencias en materia de subsidios y contribuciones de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física». 10 «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 201 del 27 de enero de 2004» 11 «por el cual se modifica parcialmente el Decreto 201 del 27 de enero de 2004, modificatorio del

Decreto 847 del 11 de mayo de 2001».

28. El apoderado de la Occidental de Colombia INC, durante el trámite del recurso de apelación ante el tribunal, pidió la nulidad de todo lo actuado y alegó la falta de competencia del Juzgado Primero Administrativo de Arauca. Explicó que la demanda inicialmente fue interpuesta ante el Tribunal Administrativo de Arauca y que cuando entraron a operar los juzgados administrativos, el asunto se remitió al Juzgado Primero Administrativo de Arauca a pesar de que el expediente se encontraba al despacho del magistrado ponente para dictar el correspondiente fallo.

29. Sin desconocer la competencia otorgada por el artículo 16 de la Ley 472 de 1998 a los Juzgados Administrativos para decidir en primera instancia de las acciones populares, sostuvo que la actuación del tribunal resulta contraria al Acuerdo PSAA06-3501 de 2006 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y a la Ley 446 de 1998, en tanto, según esta normativa, los asuntos ingresados para fallo a los despachos de los magistrados no podían ser remitidos a los juzgados administrativos.

30. Ecopetrol, por su parte, presentó el 21 de enero de 2008 solicitud de nulidad de lo actuado a partir del 17 de febrero de 2004, esto es, desde cuando se aceptó la reforma de la demanda.

31. El apoderado de ECOPETROL alegó la causal del numeral 912 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil e invocó el artículo 29 superior. Dejó en claro que los asociados de Cravo Norte para la explotación del campo Caño Limón son

ECOPETROL, con una participación del 50%, y las compañías Occidental Andina LLC y Occidental de Colombia INC, cada una con el 25% de participación. Sin embargo, advirtió que el juez omitió la citación de ECOPETROL, interesada, al igual que las otras dos compañías, en las resultas del proceso.

32. Recalcó que la compañía Occidental de Colombia INC asociada y a la vez operadora del Campo Caño Limón, no tiene la representación legal ni judicial de ninguno de los otros dos asociados de Cravo Norte.

33. Expuso que, si bien la demanda tiene como objeto activar el deber que tienen las entidades estatales para recaudar la contribución que se reclama, también es cierto que dicha pretensión lleva implícita una posible condena a quien tiene la supuesta carga del tributo.

34. Analizó el escrito introductorio del proceso y consideró que todos los patrimonios de los asociados se verían afectados ante una decisión favorable a las pretensiones de la demanda.

35. Por otro lado, consideró necesaria la comparecencia al proceso del Ministerio de Minas y Energía, toda vez que las contribuciones de solidaridad y de los 12 Este numeral prescribe: Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley. subsidios en materia de servicios públicos de energía eléctrica son de carácter nacional, máxime cuando con posterioridad a la Ley 286 de 1996 y con

anterioridad al Decreto 847 de 2001, reglamentario de la Ley 142 de 1994, ya se habían fijado en cabeza de aquel las funciones relativas al manejo y administración de los fondos de distribución y solidaridad de ingresos.

36. La empresa Occidental Andina LLC presentó el 3 de abril de 2008 solicitud de nulidad de lo actuado a partir del 17 de febrero de 2004, esto es, desde cuando se aceptó la reforma de la demanda.

37. El apoderado alegó, al igual que el de ECOPETROL, la causal del numeral 9 del artículo 140 del C.P.C. e invocó el artículo 29 superior, en razón a que su representada es un litisconsorte necesario no vinculado al proceso.

38. Advirtió que, aceptada la reforma de la demanda por el juez de instancia, la empresa Occidental Andina LLC quedó excluida del proceso. Tanto así, que el juez se expresó en los siguientes términos: «para todos los efectos legales la parte demandada es Occidental de Colombia Inc y no Occidental Andina LLC.»

39. Indicó que Occidental Andina LLC es una de las partes del contrato de asociación, motivo por el cual, conforme al planteamiento de la demanda, que obviamente no comparte el apoderado, la empresa también habría omitido la obligación de que trata el artículo 89.4 de la Ley 142 de 1994.

40. Aseguró que de prosperar las pretensiones de la demanda su representada resultaría afectada en sus intereses, ya que le correspondería asumir en las proporciones establecidas en el contrato de asociación la condena derivada del no pago de la contribución.

Sentencia de segunda instancia

41. El Tribunal Administrativo de Arauca profirió sentencia el 9 de julio de 2008 en la que desestimó las nulidades procesales propuestas y revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, amparar los derechos colectivos a la moralidad administrativa y defensa al patrimonio público. En consecuencia, ordenó la liquidación, a cargo de la empresa demandada, de la contribución de que trata el artículo 89.4 de la Ley 142 de 1994. Asimismo, fijó como incentivo a favor del actor popular el 15% de las sumas recuperadas como consecuencia de la liquidación de la contribución.

42. El tribunal explicó que los contratos de asociación tienen como objeto unir capital y tecnología extranjera con capital nacional para la consecución de hidrocarburos, sin que por ello signifique la creación de una sociedad en estricto derecho. Afirmó que esta clase de asociación se conoce en el derecho anglosajón como joint venture (proyecto conjunto) que, según la Corte Constitucional13, se distingue porque los contratantes actúan como verdaderos socios. 13 El tribunal transcribe algunas partes de una sentencia de la Corte Constitucional, pero no indica el radicado de la sentencia.

43. Explicó con base en la sentencia de la Corte Constitucional que el contrato de asociación prevé dos fases en su ejecución. Una primera de exploración, donde un operador asume los costos, gastos y el riesgo a perder en caso de no encontrar hidrocarburo comercializable; y una segunda de explotación, cuando es posible comercializar el hidrocarburo encontrado, evento en el cual el operador cobra la inversión, en razón a que los asociados no solo asumen los costos y gastos

futuros, sino los pasados en las proporciones inicialmente pactadas.

44. Cuestionó la sentencia de primera instancia en cuanto a que allí no se hizo un análisis concienzudo del contrato de asociación Cravo Norte, suscrito entre la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROLy las empresas Occidental Andina LLC Y Occidental de Colom