CE-SALA PLENA-1001-03-15-000-1998-00005-01(S)-2005

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Carácter sustancial del artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal Andino / INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL - Adopción de la interpretación por juez nacional / TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - Obligatoriedad de la interpretación prejudicial para juez nacional / NORMA SUSTANCIAL - Tiene este carácter el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal Andino. Decisión 85 del Acuerdo de Cartagena El impugnante considera que el fallo suplicado violó directamente, por falta de aplicación, el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por cuanto no adoptó la interpretación prejudicial del referido Tribunal en relación con el alcance de los artículos 3, 4 literal d) y 5 literal c) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. El artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, prevé que “el juez que conozca del proceso deberá adoptar la interpretación del Tribunal”; el mandato de que da cuenta la norma en mención implica la creación de una obligación a cargo del juez nacional, la de adoptar en su decisión la interpretación prejudicial de las normas comunitarias, y de un derecho correlativo de las partes a que el fallo se profiera con base en la referida interpretación. La norma, pues, no se limita a indicar un determinado comportamiento del juez al momento de proferir el fallo, sino que, se repite, consagra en favor de las partes un derecho, por lo que es evidente que la disposición cuya violación directa se alega es sustancial, dado que el derecho que

el recurrente considera violado sólo se encuentra previsto en el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal Andino, aun cuando dicha disposición deba citarse como vulnerada por el fallo impugnado en relación con los artículos de la Decisión 85 del Acuerdo de Cartagena objeto de la aludida interpretación, tal y como en efecto lo hizo el actor. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Improcedencia. No se configuró violación directa de norma por falta de aplicación / INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL - Obligatoriedad para el juez nacional / PATENTE DE INVENCIÓN - No procede frente a métodos terapéuticos o quirúrgicos / INVENTO COSMÉTICO - Sólo es patentable la reivindicación relativa a la naturaleza cosmética del producto La norma sustancial cuya aplicación el recurrente echa de menos en el fallo suplicado, esto es, el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, sobre la obligación del juez de adoptar la interpretación prejudicial, en este caso, en relación con los artículos 3, 4 literal d) y 5 literal c) de la Decisión 85 del Acuerdo de Cartagena, fue analizada en la parte motiva del fallo recurrido y con base en este estudio, el fallador de instancia no la aplicó al caso concreto por cuanto el entendimiento o inteligencia de los preceptos acusados de haber sido violados no se adecuaban a la situación jurídica por resolver. Con fundamento en el artículo 4 literal d) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, norma acusada por el impugnante, no eran patentables los métodos terapéuticos

o quirúrgicos. Si la invención tenía finalidades terapéuticas y cosméticas, sólo era patentable la reivindicación acerca de la naturaleza cosmética del producto, dependiendo del riesgo sobre la salud, a criterio del juzgador. Con base en el artículo 5 literal c) ibídem, también acusado, no eran patentables los productos farmacéuticos, medicamentos o sustancias terapéuticamente activas, entendiéndose por tales las sustancias dirigidas al tratamiento, prevención o diagnóstico de enfermedades. El análisis de la interpretación prejudicial llevó a la Sección Primera a la incuestionable conclusión que el caso puesto a su consideración era distinto al que se refería el Tribunal Andino de Justicia para obtener la patente, pues el producto objeto de la solicitud no era cosmético y, por tanto, no era patentable. Por ello, coherentemente, en la sentencia suplicada no se aplicó el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal Andino, previsto para hipótesis distinta. Fue precisamente por lo anterior que, guardando la más absoluta sindéresis en lo que había discurrido, el fallo de instancia negó las pretensiones del actor. En otros términos, la interpretación prejudicial sobre la patentabilidad de un producto no era aplicable al asunto resuelto en la sentencia suplicada, por cuanto la solicitud de invención no reunía los requisitos para el efecto y no era un invento cosmético, que es lo patentable, tal como lo previó la interpretación prejudicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 11001-03-15-000-1995-0005-01(S)

Actor: JOSEPH H. HANDELMAN Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Decide la Sala el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el actor contra la sentencia de 16 julio de 1998, proferida por la Sección Primera del Consejo de

Estado. ANTECEDENTES JOSEPH HANDELMAN demandó, ante la Sección Primera de la Corporación, la nulidad de las Resoluciones 3868 de 15 de mayo de 1990 y 6730 de 12 de septiembre de 1991, por las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio, con fundamento en el concepto de su Oficina de Patentes, negó la solicitud de patente para la invención denominada “Procedimiento y composición para modificar el crecimiento del pelo”, porque consideró que el procedimiento es netamente terapéutico, que la invención carece de aplicación industrial y que las reivindicaciones 8, 9 y 10 tratan de sustancias terapéuticamente activas. EL FALLO SUPLICADO La Sección Primera, en la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, de 16 de julio de 1998, negó las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones: De los artículos 19 y 20 de la Decisión 85 del Acuerdo de Cartagena y de la interpretación prejudicial rendida en el proceso por el Tribunal Andino de Justicia, se desprende que el Concepto 789 de 1 de noviembre de 1989, de la Oficina Técnica de Patentes, corresponde a un examen definitivo.

No se violó el debido proceso del actor porque de acuerdo con la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, no es obligatorio correr traslado al solicitante del concepto técnico o examen definitivo. La solicitud del actor no puede considerarse como invención, ni puede ser objeto de patente a la luz de los artículos 3, 4 literal d) y 5 literal c) de la Decisión 85 del Acuerdo de Cartagena, pues, con base en el dictamen pericial practicado dentro del proceso a instancia del demandante, se concluye que el producto no es cosmético sino terapéutico. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA Como fundamento de este extraordinario medio de impugnación expresa la parte actora que la sentencia recurrida violó, por falta de aplicación, el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pues no adoptó la interpretación prejudicial de dicho Tribunal en relación con el alcance de los artículos 3, 4 literal d) y 5 literal c) de la Decisión 85 del Acuerdo de Cartagena. Fundamentó el recurso en los siguientes términos: Que en la interpretación prejudicial 11-1P-95, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina precisó que los métodos terapéuticos, esto es, los relativos al tratamiento curativo o de una enfermedad, no tienen aplicación industrial y se excluyen de patentabilidad. Que la clasificación internacional de patentes es obligatoria y prevalece sobre la de la legislación interna. Que de acuerdo con la clasificación internacional de patentes, los productos para remoción del pelo son cosméticos y no curativos o terapéuticos, por lo que son patentables. Que el fallo suplicado también desconoció la obligatoriedad de la aplicación de la

ley comunitaria porque se basó en un dictamen pericial que, por ser contrario al contenido de la interpretación prejudicial, era inaplicable. ALEGATOS DE CONCLUSION En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte actora reiteró los argumentos expuestos al interponer y sustentar el recurso extraordinario. La Superintendencia de Industria y Comercio, parte demandada, pidió que se declare no próspero el recurso, solicitud que fundamentó así: Que en la interpretación prejudicial el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena expresó que del contenido de los artículos 19 y 20 de la Decisión se desprende que el concepto técnico corresponde a un examen definitivo y que no es requisito correr traslado del mismo al solicitante. Que del dictamen pericial que se practicó en el proceso para desvirtuar el concepto técnico de la Superintendencia de Industria y Comercio resulta que la solicitud de patente no procede. El Ministerio Público solicitó que se desestime el recurso porque para precisar si los actos acusados se expidieron con base en la interpretación prejudicial sobre el alcance de los artículos 3, 4 literal d) y 5 literal c) de la Decisión 85, era necesario que expertos determinaran si la composición propuesta como invento tenía finalidades terapéuticas o cosméticas, por lo cual la sentencia suplicada debía tener en cuenta el dictamen pericial, como en efecto lo hizo. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo prescribe que el recurso extraordinario de súplica procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado. Esta

Corporación ha dicho reiteradamente, en obedecimiento de la ley, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia, por cuanto lo que en tal medio de impugnación se discute no es el litigio mismo, sino la sentencia del fallador, con el fin de verificar su conformidad con la ley sustancial. Coherentemente, el recurrente está en el deber de sujetar su recurso a las exigencias propias de la acusación por vía directa, entre las cuales es preciso mencionar que existe un motivo específico y concreto que la propia Ley (artículo 194 del Código Contencioso Administrativo) ha denominado "violación directa de normas sustanciales". La violación derecha, recta o directa de una norma de derecho sustancial, ocurre cuando el fallador comete error sobre la existencia, validez y alcance del precepto legal. Se ha conocido por la doctrina como error juris in judicando, o error puramente jurídico1 y sólo puede darse por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea. A su vez, cualquiera que sea el concepto de violación que se invoque, no está permitido al recurrente descender en la sustentación a planteamientos fácticos o probatorios, y si esto hace, utiliza medios propios de la violación por vía indirecta y esta forma de infracción de la norma por una sentencia, no está prevista como motivo de violación que pueda invocarse para atacar un fallo por la vía del recurso extraordinario de súplica. De otra parte, si, tal como se precisó, la finalidad de la súplica extraordinaria es la de verificar si la sentencia acusada viola la ley sustancial de manera directa, no

puede el recurrente pretender invalidar el fallo planteando debates propios de instancia o de recursos ordinarios, como si se tratara de un recurso de reposición o de apelación. En otros términos, el recurso extraordinario de súplica tiene por objeto verificar si el fallo se profirió secundum ius, esto es, con base en la norma o normas sustanciales que constituyen o debían constituir la base esencial del mismo. Por norma sustancial susceptible de quebranto o violación directa, se entiende la que declara, crea, modifica o extingue derechos u obligaciones2 y que en su estructura contiene dos elementos claramente diferenciados, a saber: la hipótesis de hechos o supuestos fácticos y la consecuencia o efecto jurídico que se deriva 1 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de septiembre de 1999, expediente S-025 2 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de junio de 2000, expediente S-248 de la ocurrencia de los hechos. La norma así compuesta es de imperativo cumplimiento y aplicación por el juzgador. Cuando éste se separa del ineludible deber de aplicarla incurre en falta de aplicación; cuando la aplica a supuestos que la ley no contempla, incurre en aplicación indebida y cuando, siendo la pertinente, la hace actuar en el caso concreto pero atribuyéndole un alcance que el precepto legal no tiene, quebranta la norma por interpretación errónea, y, por ende, la decisión puede ser acusada a través del recurso extraordinario de súplica. Significa lo anterior, que constituye error formular un cargo o acusación mediante

el recurso extraordinario de súplica, con fundamento en preceptos legales que no tienen la categoría de norma sustancial, como sucede con las normas definitorias, las enunciativas, las que se limitan a describir los elementos de una institución jurídica o las que hacen enumeraciones o enunciaciones.3 Igual ocurre con las normas procesales, entendidas como las que indican al juzgador la forma de adelantar o rituar una actuación. El desconocimiento de los últimos preceptos estructura lo que la doctrina ha llamado “error in procedendo”. Cuando el sentenciador, en desarrollo del proceso, no adecúa su conducta a la ley porque aprecia o estima erróneamente los hechos, interpreta mal la demanda o las excepciones o se equivoca en la valoración probatoria, sin duda, también ha violado la ley, pero ya no de manera directa sino por descender al campo fáctico, caso en el cual la violación ocurre por la vía indirecta y esta manera de violación de la ley no está consagrada como causal de súplica ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Sentadas, así sea de manera sucinta, las bases que anteceden, procede la Sala al análisis del caso concreto: El impugnante considera que el fallo suplicado violó directamente, por falta de aplicación, el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por cuanto no adoptó la interpretación prejudicial del referido Tribunal en relación con el alcance de los artículos 3, 4 literal d) y 5 literal c) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

El artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, prevé que “el juez que conozca del proceso deberá adoptar la interpretación del Tribunal”; el 3 Ibídem mandato de que da cuenta la norma en mención implica la creación de una obligación a cargo del juez nacional, la de adoptar en su decisión la interpretación prejudicial de las normas comunitarias, y de un derecho correlativo de las partes a que el fallo se profiera con base en la referida interpretación. La norma, pues, no se limita a indicar un determinado comportamiento del juez al momento de proferir el fallo, sino que, se repite, consagra en favor de las partes un derecho, por lo que es evidente que la disposición cuya violación directa se alega es sustancial, dado que el derecho que el recurrente considera violado sólo se encuentra previsto en el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal Andino, aun cuando dicha disposición deba citarse como vulnerada por el fallo impugnado en relación con los artículos de la Decisión 85 del Acuerdo de Cartagena objeto de la aludida interpretación, tal y como en efecto lo hizo el actor.4 La violación directa de una norma por falta de aplicación se configura cuando no se hace obrar el precepto pertinente en el caso que se controvierte, a pesar de que debía aplicarse en el fallo, lo que significa, según palabras del tratadista Murcia Ballén5 “el desconocimiento de la verdadera y real voluntad del legislador expresada en el proceso legal no aplicado,” por lo que “la decisión resulta absolutamente contraria a lo que en derecho corresponde”. La norma sustancial cuya aplicación el recurrente echa de menos en el fallo

suplicado, esto es, el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, sobre la obligación del juez de adoptar la interpretación prejudicial, en este caso, en relación con los artículos 3, 4 literal d) y 5 literal c) de la Decisión 85 del Acuerdo de Cartagena, fue analizada en la parte motiva del fallo recurrido y con base en este estudio, el fallador de instancia no la aplicó al caso concreto por cuanto el entendimiento o inteligencia de los preceptos acusados de haber sido violados no se adecuaban a la situación jurídica por resolver. A este respecto, el Tribunal Andino de Justicia en la interpretación prejudicial 11-IP-95 (folios 439 a 461), manifestó: 4 El criterio que se ha dejado expuesto sigue la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, citada en la obra del tratadista Humberto Murcia Ballén “Recurso de Casación Civil”, 1996. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez , cuarta edición actualizada, página 290. 5 Ibídem página 319. Con fundamento en el artículo 4 literal d) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, norma acusada por el impugnante, no eran patentables los métodos terapéuticos o quirúrgicos. Si la invención tenía finalidades terapéuticas y cosméticas, sólo era patentable la reivindicación acerca de la naturaleza cosmética del producto, dependiendo del riesgo sobre la salud, a criterio del juzgador. Con base en el artículo 5 literal c) ibídem, también acusado, no eran patentables

los productos farmacéuticos, medicamentos o sustancias terapéuticamente activas, entendiéndose por tales las sustancias dirigidas al tratamiento, prevención o diagnóstico de enfermedades. El análisis de la interpretación prejudicial llevó a la Sección Primera a la incuestionable conclusión que el caso puesto a su consideración era distinto al que se refería el Tribunal Andino de Justicia para obtener la patente, pues el producto objeto de la solicitud no era cosmético y, por tanto, no era patentable. Por ello, coherentemente, en la sentencia suplicada no se aplicó el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal Andino, previsto para hipótesis distinta. Fue precisamente por lo anterior que, guardando la más absoluta sindéresis en lo que había discurrido, el fallo de instancia negó las pretensiones del actor. En otros términos, la interpretación prejudicial sobre la patentabilidad de un producto no era aplicable al asunto resuelto en la sentencia suplicada, por cuanto la solicitud de invención no reunía los requisitos para el efecto y no era un invento cosmético, que es lo patentable, tal como lo previó la interpretación prejudicial cuando sostuvo “Puede darse el caso de productos cuya invención se refiera a la vez, a la obtención de finalidades terapéuticas o cosméticas, caso en el cual sólo sería patentable la reivindicación relativa a la naturaleza cosmética del producto, dependiendo claro está del riesgo que sobre la salud de las personas pueda tener el invento, a criterio del juzgador” (Resaltado fuera de texto). Si la Sección Primera, como lo pretende el recurrente, hubiera aplicado equivocadamente la interpretación prejudicial, habría ordenado que se patentara

el producto para “modificar el crecimiento del pelo”, cuando éste, por ser terapéutico, no cosmético, no es patentable, por lo cual habría violado el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia al hacerlo valer para un caso no previsto -aplicación indebida-. Significa lo anterior que el fallo acusado se ajustó a derecho por cuanto, se reitera, la sentencia impugnada no podía acomodar o adoptar las normas acusadas por el recurrente extraordinario de haber sido violadas por falta de aplicación a un caso ajeno al previsto en la preceptiva acusada. De otra parte, cabe anotar, en cuanto al valor que según el impugnante la sentencia recurrida dio al dictamen pericial, que el análisis en relación con la valoración probatoria no puede ser objeto del recurso extraordinario de súplica; tampoco la determinación de si el dictamen fue contrario o no a la interpretación prejudicial del Tribunal, pues tales aspectos por ser propios del campo probatorio conducen necesariamente a razonamientos y análisis que corresponden a la violación consecuencial o indirecta de la ley, que, como se precisó, no está prevista como causal del recurso extraordinario de súplica. Las razones expuestas son suficientes para desestimar el recurso extraordinario interpuesto. Por último, observa la Sala que el apoderado del demandante suscribe un poder de sustitución erróneamente dirigido a la Sección Primera (folio 549), para llevar hasta su terminación el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho , proceso que terminó con el fallo de la mencionada Sección de 16 de julio de 1998,

ejecutoriado el 24 del mismo mes, el que fue objeto del recurso extraordinario de súplica. Sin embargo, en aras de garantizar el derecho de defensa, interpreta esta Sala, en razón del número de radicación citado por quien sustituye el poder, que lo que se quiso fue sustituir el mandato judicial en relación con el recurso extraordinario de súplica. Por lo anterior, se reconocerá personería a la abogada Alicia Lloreda Ricaurte como apoderada de la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Desestímase el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 16 de julio de 1998, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. Condénase en costas al recurrente, conforme a los artículos 194 [4] del Código Contencioso Administrativo, 392 y siguientes del Código Procedimiento Civil. Liquídense Reconócese personería a la abogada Alicia Lloreda Ricaurte como apoderada de la parte actora. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase a la Sección de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Presidente

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER EDUARDO HERNANDEZ E

MARIA NOHEMI HERNANDEZ P FILEMON JIMENEZ OCHOA

JESUS MARIA LEMOS B. LIGIA LOPEZ DIAZ

ANA MARGARITA OLAYA FORERO MARIA INES ORTIZ BARBOSA

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ

DARIO QUIÑONES PINILLA RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General