CE-SALA PLENA-1001-03-15-000-1998-00064-01(S)-2005

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Causales / APLICACION INDEBIDA DE LA NORMA - No ocurre su vulneración cuando se inaplican normas por inconstitucionales / INSUBSISTENCIA - Carrera administrativa Al respecto precisa la Sala que no asiste razón al suplicante, porque la disposición cuya aplicación indebida cuestiona no se hizo valer en el fallo impugnado. Lo anterior, por cuanto en la parte motiva de la providencia se citó y transcribió el artículo 7 del Decreto 1290 de 1988, con el fin de hacer el recuento de las normas que cobijaron al actor desde su vinculación a la DIAN con carácter ordinario hasta su incorporación automática en virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, el precepto que hizo valer el ad quem para fundamentar su decisión fue el artículo 4 de la Constitución Política, en virtud del cual inaplicó por inconstitucional el artículo 116 del Decreto 2117, porque consideró que tal precepto violaba los artículos 13 y 125 de la Carta Política. Dado que la norma cuya aplicación indebida se reclama no se hizo valer por el fallador en la sentencia acusada, mal puede prosperar la censura, pues el supuesto del mismo es que el precepto se haya aplicado, a pesar de no ser el pertinente para resolver el asunto que es materia de decisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2 - D

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 11001-03-15-000-1998-00064-01(S)

Actor: JAIME ADOLFO GARCIA SANTACRUZ Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES El Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2 D, procede a resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el actor contra la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, el 1 de octubre de 1998.

ANTECEDENTES Mediante Resolución 2005 de 28 de octubre de 1993, la DIAN desvinculó con indemnización a Jaime Adolfo García Santacruz, del cargo de Especialista en Ingresos Públicos III-42-33. En ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor García Santacruz pidió la nulidad de la resolución de desvinculación, y la inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, del artículo 40 del Decreto Extraordinario 1647 de 1991, fundamento legal del acto demandado. A título de restablecimiento del derecho, pidió el reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía, el pago de todos emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha en que sea reintegrado y que se declare que no hubo solución de continuidad laboral. Como normas violadas invocó los artículos 13,53, 58, 125 y 243 de la Constitución Política; 40 del Decreto 2400 de 1968; 45 literal e) del Decreto 1647 de 1991; 1 de la Ley 27 de 1992 y 26 [11] del Decreto 1646 de 1991.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la inaplicabilidad del artículo 40 del Decreto 1647 de 1991, que permitía declarar insubsistente con indemnización a un funcionario de carrera, dado que en sentencia C-023 de 1994, la Corte Constitucional había declarado inexequible dicha norma con efectos retroactivos; también declaró inaplicables los artículos 42 del Decreto Ley 1647 de 1991 y 116 del Decreto Legislativo 2117 de 1992. A su vez, denegó las súplicas de la demanda porque el actor no pertenecía a la carrera administrativa especial. FALLO SUPLICADO La Sección Segunda, Subsección “A”, de esta Corporación, en sentencia de 1 de octubre de 1998, confirmó la decisión del Tribunal, excepto en cuanto declaró la inaplicabilidad del artículo 40 del Decreto 1647 de 1991, por las razones que se exponen: El 2 de junio de 1993 el actor fue incorporado automáticamente a la planta de la DIAN, en virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992. Tal incorporación, sin embargo, no le otorgó los derechos de carrera, puesto que la norma en mención es inconstitucional por violación de los artículos 13 y 125 de la Carta Política. Lo anterior, siguiendo el criterio fijado por la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 1997, al examinar la exequibilidad de los artículos 5 y 6 de la Ley 61 de 1987 y 22 de la Ley 27 de 1992, que también consagraban la inscripción automática de los empleados de los niveles nacional y territorial en la

carrera administrativa. A pesar de que en sentencia C-023 de 27 de enero de 1994, la Corte Constitucional declaró inexequible el literal a) del artículo 39 del Decreto 1647 de 1991, porque no respetaba los derechos adquiridos del empleado de carrera, dicha norma no se aplica al caso del demandante, porque al momento de su desvinculación éste no pertenecía a la carrera administrativa. No procede la inaplicabilidad del artículo 40 del Decreto 1647 de 1991, porque no incide en el fallo y, además, no podía aplicarse por haber sido declarada inexequible por la Corte Constitucional. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA Contra el fallo del ad quem, el demandante propuso los cargos que se sintetizan a continuación:

1. Violación directa por falta de aplicación de los Artículos 45 y 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

Sostiene el censor que la sentencia de la Corte Constitucional C-030 de 1997, en la cual se sustenta el fallo impugnado, tiene efectos hacia el futuro pues, según se lee en su parte resolutiva, los empleados inscritos en carrera en virtud de las normas declaradas inexequibles, seguirán perteneciendo a ella. Sin embargo, el fallo suplicado no aplicó los artículos 45 y 48 de la Ley 270 de 1996, pues desconoció el efecto futuro de la sentencia C-030 de 1997 y la parte resolutiva de la misma, que es de obligatoria observancia y con efectos erga omnes. De haberse tenido en cuenta que la decisión de la Corte Constitucional no tenía efectos retroactivos, el fallo impugnado habría reconocido que, a pesar de la

posible inconstitucionalidad del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, el actor era funcionario de carrera y, por ende, no podía ser desvinculado del servicio, aun con indemnización.

2. Violación directa por aplicación indebida del artículo 7 del Decreto 1290 de 1988 y por falta de aplicación de los artículos 44 a 51 del Decreto 1647 de 1991, en concordancia con los artículos 53 y 125 de la Constitución Política.

A juicio del recurrente, hubo aplicación indebida del artículo 7 del Decreto 1290 de 1988, según el cual todos los empleos de la DIAN son de libre nombramiento y remoción, pues dicha norma se encontraba derogada por el Decreto 1647 de 26 de junio de 1991. De manera correlativa, se inaplicaron los artículos 44 a 51 del Decreto 1647 de 1991, que consagran en la DIAN la carrera administrativa especial, en concordancia con los artículos 53 y 125 de la Constitución Política, que prevén, respectivamente, el principio de favorablilidad laboral y que los empleos del Estado son de carrera.

3. Violación directa por falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política Afirma el suplicante que el fallo impugnado sostuvo que el artículo 40 del Decreto 1647 de 1991 no tiene incidencia en el caso en estudio porque fue declarado inexequible por la Corte Constitucional. Sin embargo, el ad quem no advirtió que la norma en mención fue el fundamento del acto acusado y sustituyó dicha base legal por el Decreto 1290 de 1988, que, además de estar derogado,

nunca se citó como fundamento de la resolución acusada. En consecuencia, hubo violación del derecho de defensa, por cuanto si el acto demandado se fundamentó en una norma, ni la Administración ni el Juez podían cambiarla. ALEGATOS DE CONCLUSION La DIAN se opuso a la prosperidad del recurso por las siguientes razones: No existe falta de aplicación de los artículos 45 y 48 de la Ley 270 de 1996, porque la sentencia suplicada no es de la Corte Constitucional sino del Consejo de Estado; en consecuencia, sus efectos no tienen nada que ver con los propios de las sentencias de la Corte. Además, tales normas no se controvirtieron en la demanda, de tal manera que no era posible que la sentencia las desconociera. En el evento de que se considere que los artículos 45 y 48 de la Ley 270 de 1996 son normas sustantivas, la violación de las mismas sería indirecta, puesto que no resuelven de manera definitiva el problema planteado, esto es, la desvinculación del actor considerado por la sentencia como funcionario de libre nombramiento y remoción. El segundo cargo se encuentra mal formulado pues no se trata de un quebranto sino de dos: uno por aplicación indebida y otro por inaplicación, en ambos casos, por normas diferentes. Adicionalmente, el Decreto 1290 de 1988, que preveía que los cargos de la DIAN eran de libre nombramiento y remoción, era aplicable al caso sub judice porque se encontraba vigente al momento en que el actor fue nombrado en la DIAN. En consecuencia, lo que hizo el ad quem fue verificar en la hoja de vida que el actor no pertenecía a la carrera administrativa, por lo cual no hubo violación

de derechos adquiridos. Los artículos 44 a 51 del Decreto 1647 de 1991, no son normas sustantivas dado que contemplan el procedimiento para acceder a la carrera tributaria. Además, no concuerdan con el artículo 125 de la Constitución Política, porque las incorporaciones automáticas a carrera administrativa son contrarias a esta norma constitucional. El tercer cargo no se encuentra debidamente planteado puesto que existe violación indirecta del artículo 29 de la Carta Política, dado que las trangresiones constitucionales deben desarrollarse a través de las leyes. A su vez, la sentencia impugnada respetó el debido proceso, pues no sustituyó la base legal del acto de retiro, sino que estableció que el demandante, al momento de su vinculación, no pertenecía a la carrera administrativa. No hay violación del principio de la justicia por cuanto la excepción de inconstitucionalidad es aplicable por expresa disposición del artículo 4 de la Constitución Política. El Ministerio Público consideró que la sentencia impugnada no debe ser infirmada, por los motivos que se resumen de la siguiente manera: El primer cargo debe prosperar porque a la parte actora no se le respetaron los derechos adquiridos conforme a los artículos 51 del Decreto 1647 de 1991, 116 del Decreto 2117 de 1992 y la sentencia C-030 de 1997 de la Corte Constitucional. No hubo aplicación indebida del artículo 7 del Decreto 1290 de 1988, puesto que dicha norma no fue tenida en cuenta por el ad quem para tomar la decisión. No existió falta de aplicación los artículos 44 a 51 del Decreto 1647 de

1991, que contienen normas relacionadas con la carrera tributaria, puesto que en aplicación de éstas se indemnizó a quienes fueron desvinculados de la carrera. No se presentó violación del debido proceso porque el hecho de que el fallo impugnado haya sostenido que el artículo 40 del Decreto 1647 de 1991 no tenía incidencia en el proceso, no significa que se haya cambiado la norma invocada como sustento del acto acusado. Además, es cierto que tal precepto no debía aplicarse al caso en comentario, por cuanto son inconstitucionales las indemnizaciones por la supresión de empleos de funcionarios de libre nombramiento y remoción. El recurrente, en síntesis, reiteró los argumentos del recurso extraordinario de súplica y anexó el fallo de 25 de marzo de 1999 de la Sección Segunda Subsección “B”, en el cual se ordenó el reintegro de un exfuncionario de la DIAN, quien fue desvinculado en el mismo acto administrativo en que se retiró del servicio al actor. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, derogado por el artículo 2 de la Ley 954 de 2005, pero aplicable para resolver el presente asunto, por mandato del artículo transitorio de la misma Ley, prescribía que el recurso extraordinario de súplica procedía contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. En relación con el medio extraordinario de impugnación de sentencias que aquí se analiza, esta Corporación ha dicho, reiteradamente, en obedecimiento de

la ley, que no constituye una nueva instancia, por cuanto lo que en éste se discute no es el litigio mismo, sino la legalidad de la sentencia del fallador en cuanto a la normatividad sustancial. En otros términos, el recurso extraordinario de súplica tiene por objeto verificar si el fallo se profirió secundum ius, esto es, con base en la norma o normas sustanciales que constituyen o debían constituir la base esencial del mismo, pues, los jueces pueden incurrir en yerros al no aplicar en la sentencia el precepto que debían emplear; decidir con base en disposiciones legales no aplicables al asunto; o so pretexto de interpretar la ley, fijarle un alcance diferente al que le corresponde. El recurso de súplica de que aquí se trata es un medio de impugnación, no de gravamen1, lo cual significa que el juzgador extraordinario no desempeña la función de superior del sentenciador que profirió el fallo recurrido; por lo mismo, en principio, no tiene competencia para hacer una revisión o examen del asunto controvertido. Sólo cuando prospere la acusación del recurrente y, como consecuencia, se infirme la sentencia, el juzgador extraordinario entrará al estudio del fondo del asunto para reemplazar -iudicium rescissorum - la sentencia dejada sin efectos. En la anterior línea de pensamiento, el recurrente ha de dirigir la impugnación contra la sentencia recurrida; es ésta la que debe atacarse por contener defectos o vicios, por haberse violado en ella normas de derecho sustancial de tal entidad que conduzcan a su invalidación. Por lo mismo, en la

demanda extraordinaria no se ha de controvertir el fondo del conflicto, sino que ella debe ocuparse en demostrar que existe el error en el que, según el recurrente, incurrió la sentencia de instancia, desde luego, siempre que el yerro esté consagrado por el legislador como motivo para recurrir en súplica extraordinaria2. El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo establecía como única vía para recurrir válidamente una sentencia, a través del medio extraordinario en comentario, la violación directa de normas jurídicas sustanciales. 1 Sobre la diferencia entre estos medios, Calamandrei sostiene: “La acción de impugnación tiene como su necesario presupuesto la existencia de un vicio en la sentencia: no se tiene derecho de impugnación, si no hay un motivo de impugnación; el medio de gravamen por el contrario, compete por el solo hecho de que el pronunciamiento judicial, por el cual la parte se siente lesionada, no sea en última instancia; pues, no siendo así, el derecho a obtener una nueva decisión no depende en modo alguno de la injusticia de la decisión sujeta a gravamen”. Piero Calamandrei, La casación civil, Tomo II, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, Pág. 216. 2 Cf., sobre los requisitos del recurso extraordinario de súplica, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 12 de abril de 2005, expediente S-030, C.P. doctora María Nohemí Hernández Pinzón. Es éste precisamente el yerro que la doctrina ha denominado error juris in judicando, o error puramente jurídico, el cual puede darse en tres casos: por falta

de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea de una o más normas de derecho sustancial. Ahora bien, por mandato de la norma recién citada, en la demanda del recurso extraordinario de súplica debe indicarse de manera precisa el precepto violado, así como el concepto de violación; por ello, no son admisibles los ataques que se dirigen contra cuerpos normativos completos, o aquéllos en los que no se especifican los apartes concretos que, a juicio del recurrente, fueron vulnerados por la sentencia objeto del recurso extraordinario. Es oportuno dejar sentado que por norma de derecho sustancial se entiende la que declara, crea, modifica o extingue derechos u obligaciones3. Los preceptos sustanciales se estructuran o conforman por dos elementos claramente diferenciados, a saber: 1. - Los hechos o supuestos fácticos; y, 2. - La consecuencia o efecto jurídico que se deriva de la ocurrencia de los primeros. Cabe advertir, en razón de lo discurrido, que constituye error formular cargo o acusación a través del recurso extraordinario de súplica, con fundamento en preceptos que no tengan la categoría de norma sustancial, como sucede con las normas simplemente definitorias, las enunciativas, las que se limitan a describir los elementos de una institución jurídica, las que apenas hacen enumeraciones4; o las de carácter procesal, es decir, las que indican al juzgador la forma de adelantar o rituar un proceso o una actuación. El desconocimiento de éstas, estructura lo que la doctrina ha llamado “error in procedendo”, no previsto como vía para recurrir en

súplica extraordinaria. Por otra parte, si bien es cierto en el recurso de casación civil, por vía directa, ya no es necesario precisar el concepto de violación de las normas sustanciales invocadas como violadas, ni integrar la proposición jurídica completa, exigencias que traía el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil de 1970, pero sustraídas del Ordenamiento Jurídico Procesal Civil en virtud de las reformas introducidas por los Decretos 2282 de 1989 y 2651 de 1991; por mandato del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 57 de la Ley 446 de 1998, el recurrente en súplica extraordinaria debe cumplir con algunas 3 Cf., Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de junio de 2000, expediente S-248, C.P. doctora María Elena Giraldo Gómez. 4 Ibídem exigencias propias del recurso de casación, en la forma como se encontraba reglamentado antes de las mencionadas reformas, en virtud de que entre los dos, por tener un fin público, ser limitados y extraordinarios, existen elementos y características comunes. Es por esto que la jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, en su oportunidad, relativa a las formalidades técnicas de ese medio extraordinario de impugnación, constituye importante y necesario criterio auxiliar de la actividad judicial, en materia del recurso extraordinario de súplica, desde luego, sin perder de vista, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, que el recurso que ahora ocupa la atención de la Sala

tiene identidad y características propias, fundamentalmente, en cuanto a la observancia de las normas sustanciales5. Es precisamente por lo anterior que procede hacer el análisis de los únicos tres eventos en los que, conforme al artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, una sentencia puede violar de manera directa una o más normas sustanciales, que, como se dijo, puede presentarse: por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea. Es necesario dejar claro que estos modos de quebranto son autónomos y se excluyen entre sí, por lo que no es posible, respecto de una misma norma, que se dé la infracción simultánea por más de uno de estos conceptos6. Falta de aplicación Ocurre la primera forma de violación, esto es, la falta de aplicación de una norma, ya porque el juzgador ignora su existencia; ora porque a pesar de que la conoce, la analiza o la considera, no la aplica a la solución del caso; o porque acepta la existencia de la norma en el mundo jurídico, pero no su validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador puede examinar la norma pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve, evento en el cual se está ante un típico caso de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma no trascendió, por cuanto no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia7. Aplicación indebida 5 Cf. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de febrero de 2000, exp. S006, C.P. doctor Jesús María Carrillo Ballesteros.

6 Cf. Germán Giraldo Zuluaga, Jurisprudencia Civil, Bogotá, Ediciones Tiempos Duros, 1977, Pág. 37. 7 Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 7 de octubre de 1985, M.P. doctor Hernando Tapias Rocha. Se presenta la segunda manera de violación directa de una o más normas de derecho sustancial por vía directa, esto es, la aplicación indebida, cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer, se usan o aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: 1. - Porque el juzgador se equivoca al determinar las circunstancias de hecho que son relevantes para la aplicación de la norma; y 2. - Porque no se establece de manera correcta la diferencia o semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto8. Interpretación errónea Y, finalmente, se viola la norma sustancial de manera directa, por interpretación errónea, cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica, es decir, le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no les corresponde. A lo anterior se agrega que cualquiera que sea el concepto de infracción que se invoque en la violación por vía directa, no está permitido al recurrente descender en la sustentación a planteamientos fácticos o probatorios, o a aquéllos

relacionados con la interpretación que el sentenciador dio a la demanda o a su contestación, pues estos aspectos son propios de la censura por vía indirecta9 y esta forma de infracción no está prevista como motivo de violación que pueda invocarse para atacar un fallo por la vía del recurso extraordinario de súplica, que como se sabe, sólo puede serlo por vía directa. A lo dicho se aúna que la prosperidad de este recurso extraordinario está sujeta, además, a que se ataquen todos los fundamentos de la sentencia, pues si la censura es parcial y se deja de combatir alguno de los sustentos jurídicos constitucionales o legales de la decisión, no se desvirtúa la presunción de legalidad que cobija al fallo recurrido, por lo que la acusación resulta inane10. 8 Cf., Humberto Murcia Ballén, Recurso de Casación Civil, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 4ª Ed., Pág. 340. 9 Cf. Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil Parte General, Tomo I, Bogotá, Duprè Editores, 2002, Pág. 852. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de junio de 2000, exp. S-330, C.P. doctor Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentadas las bases que anteceden, procede la Sala al análisis del recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 1 de octubre de 1998, proferida por la Sección Segunda Subsección “A” de esta Corporación. Pues bien, el actor formula tres cargos contra el fallo del ad quem: la falta de

aplicación de los artículos 45 y 48 de la Ley 270 de 1996; la aplicación indebida del artículo 7 del Decreto 1290 de 1988 y correlativa falta de aplicación de los artículos 44 a 51 del Decreto 1647 de 1991, en concordancia con los artículos 58 y 125 de la Constitución Política y, por último, la falta de aplicación del artículo 29 de la Carta. Dado que, en síntesis, se proponen tres cargos por falta de aplicación y uno por aplicación indebida y que los ataques por falta de aplicación presentan el mismo vicio o yerro técnico, la Sala despachará esta censura y, a continuación, se pronunciará sobre la aplicación indebida.

1. Violación directa por falta de aplicación de varios preceptos jurídicos El censor alega que hubo falta de aplicación, entre otras normas, de los artículos 45 y 48 de la Ley 270 de 1996; 44 a 51 del Decreto 1647 de 1991 y 29 de la Constitución Política. Dichos preceptos, sin embargo, no fueron invocados como violados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, ni respecto de los mismos desarrolló el actor concepto de violación alguno. En tales circunstancias, el juzgador de segundo grado no estaba obligado a estudiar en la sentencia el contenido y alcance de las nuevas normas invocadas, dado el carácter rogado de la Jurisdicción Administrativa en la que el análisis de legalidad se circunscribe a los preceptos que se aducen como violadas en la demanda inicial.

Toda vez que el recurrente no puede utilizar el recurso extraordinario de súplica para acusar como violadas disposiciones que no fueron alegadas en las

oportunidades previstas en el Código Contencioso Administrativo, ni para introducir otros argumentos con el fin de mejorar los alegatos que presentó en las instancias, no le es dable a la Sala ocuparse del estudio de la violación de los nuevos preceptos mencionados. En consecuencia, y sin más análisis, no está llamado a prosperar el cargo de violación directa por falta de aplicación de las normas ya citadas. Restaría a la Sala analizar si el fallo impugnado violó, por falta de aplicación, los artículos 40 y 45 e) del Decreto 1647 de 1991 y 53 y 125 de la Constitución Política. Sobre el particular, precisa la Sala que no es jurídico invocar como violado por falta de aplicación el artículo 45 literal e) del Decreto 1647 de 1991, que preveía como criterio de la carrera tributaria el de garantizar la permanencia en el servicio con base en la eficiencia. La conclusión en mención obedece a que dicho artículo no tiene la categoría de norma sustancial, puesto que no crea, declara, modifica, ni extingue situaciones jurídicas, sino que se limita a señalar uno de los criterios que regían la carrera tributaria en la entonces Dirección de Impuestos Nacionales, y según el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, la única causal para recurrir en súplica un fallo, es la violación directa de normas sustanciales. Respecto de la falta de aplicación del artículo 40 del Decreto 1647 de 1991, porque el fallo no tuvo en cuenta que dicha norma sí tenía incidencia en el caso concreto, dado que era el fundamento del acto acusado, la Sala observa que el

cargo se encuentra mal formulado. Lo anterior, porque es evidente que el análisis acerca de si la sentencia suplicada tuvo en cuenta o no las normas que sirvieron de fundamento al acto acusado, que es en esencia el argumento del recurrente, implica necesariamente la valoración como prueba del acto demandado, lo cual no es propio del recurso extraordinario de súplica, puesto que conduce a razonamientos y análisis que corresponden a la violación consecuencial o indirecta de la ley, que, como se señaló, no está prevista como causal del recurso extraordinario de súplica. Que el censor cuestiona la legalidad de la sentencia por vía indirecta, lo demuestra la siguiente afirmación efectuada al sustentar el ataque en cuestión: “Es verdaderamente alarmante que la sentencia recurrida haga semejante afirmación ( la de que el artículo 40 del Decreto 1647 de 1991 no tiene incidencia en el fallo), cuando el artículo (mencionado) es, ni más ni menos, que la base legal de la Resolución 2005 del 28 de octubre de 1993(...) Basta con observar su encabezamiento para constatar que ella se fundamenta en el artículo 40 del D.L 1647/91” (Subraya la Sala). Dado que, como se precisó, la determinación de si la sentencia suplicada tuvo en consideración o no los fundamentos de derecho del acto acusado, involucra un análisis probatorio, que no es propio de este recurso extraordinario, el ataque por falta de aplicación del artículo 40 del Decreto 1647 de 1991 carece de fundamento. Frente a la inaplicación de los artículos 53 y 125 de la Constitución Política,

que prevén, en su orden, el derecho a la estabilidad en el empleo y que, por regla general, los cargos públicos son de carrera, la Sala precisa que tales preceptos superiores sólo pueden ser violados directamente si son quebrantados, también de manera directa, las normas que los desarrollan. Como en el caso sub exámine no aparece vulnerado precepto legal alguno, tampoco se advierte el quebranto de las disposiciones constitucionales en mención. Por lo expuesto, el cargo no prospera.

2. Violación directa por aplicación indebida del artículo 7 del Decreto 1290 de 1988

A juicio del recurrente, hubo aplicación indebida del artículo 7 del Decreto 1290 de 1988, conforme al cual todos los empleos de la DIAN son de libre nombramiento y remoción, pues dicha norma se encontraba derogada por el Decreto 1647 de 26 de junio de 1991. Al respecto precisa la Sala que no asiste razón al suplicante, porque la disposición cuya aplicación indebida cuestiona no se hizo valer en el fallo impugnado. Lo anterior, por cuanto en la parte motiva de la providencia se citó y transcribió el artículo 7 del Decreto 1290 de 1988, con el fin de hacer el recuento de las normas que cobijaron al actor desde su vinculación a la DIAN con carácter ordinario hasta su incorporación automática en virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, el precepto que hizo valer el ad quem para fundamentar su decisión fue el artículo 4 de la Constitución Política, en virtud del cual inaplicó por inconstitucional el artículo 116 del Decreto 2117, porque consideró que tal

precepto violaba los artículos 13 y 125 de la Carta Política. Dado que la norma cuya aplicación indebida se reclama no se hizo valer por el fallador en la sentencia acusada, mal puede prosperar la censura, pues el supuesto del mismo es que el precepto se haya aplicado, a pesar de no ser el pertinente para resolver el asunto que es materia de decisión. Así las cosas, el quebranto por aplicación indebida carece de fundamento. Por las razones que anteceden, se declarará impróspero el recurso interpuesto y, coherentemente, en acatamiento del artículo 194 [4] del Código Contencioso Administrativo, se condenará en costas al recurrente. En virtud de las consideraciones que anteceden, el Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2D, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA De