CE-SALA PLENA-1001-03-15-000-1999-00278-01(S)-2005

FONDO DE VENTAS POPULARES DE BOGOTA - Por ser establecimiento público sus servidores son empleados públicos y por ende de libre nombramiento y remoción / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICAFondo de ventas populares no ejerce actividad industrial y comercial Se plantean dos acusaciones contra la sentencia que se pasa a resolver: Interpretación errónea y falta de aplicación de los artículos 5° y 6° del Decreto 1050 de 1968, 5° del Decreto 3135 de 1968, 292 del Decreto 1333 de 1986 y 9°, 10 y 46 del Acuerdo Distrital 7° de 1977. La Sección Segunda (Subsección A) consideró que el Fondo de Ventas Populares de Bogotá era un establecimiento público y que el actor, al igual que la mayoría de sus servidores, era un empleado público y, como tal, su desvinculación del servicio se hace por declaración de insubsistencia del nombramiento. El acto de creación del Fondo de Ventas Populares de Bogotá D.E. no determinó expresamente a qué tipo de entidad descentralizada del orden distrital de las contempladas en el Acuerdo 7° de 1977 (artículo 8°) debía asimilarse, aunque le dio el calificativo de «adscrito», propio de los establecimientos públicos. Sin embargo, posteriormente la Resolución 003 de 11 de mayo de 1977, por la cual se aprueban los estatutos, en su artículo 2° definió al Fondo de Ventas Populares de Bogotá D.E., como un establecimiento público, cuyo objetivo consiste obtener recursos financieros para la atención de programas relacionados con los vendedores ambulantes y estacionarios. A la luz

de las normas citadas se concluye que el ad quem tuvo razón al considerar que ÁNGEL MARÍA MONCADA MONCADA era un empleado de libre nombramiento y remoción, a quien correspondía desvincular mediante declaración de insubsistencia del nombramiento, pues no se encontraba inscrito en la carrera administrativa, no era un empleado de dirección confianza y manejo y no estaba amparado por fuero alguno de estabilidad. El artículo 2° de la Resolución 003 de 1977 era de forzosa aplicación al momento de decidir, pues no había sido suspendido ni declarado nulo. Tampoco se tuvo en cuenta como norma contravenida en la formulación del recurso. No se allegó al expediente un manual de funciones que certificara que el cargo gozara de un nivel ocupacional especial; por el contrario, las pruebas recaudadas durante el proceso refuerzan la consideración respecto a que el acto acusado se expidió con fundamento en la facultad discrecional que le otorga la ley al nominador frente a su empleado de libre nombramiento y remoción. En este caso queda claro que obtener recursos financieros para la atención de programas relacionados con los vendedores ambulantes, cual es el objetivo del Fondo de Ventas Populares de Bogotá D.E. según lo establecen sus estatutos, claramente, no puede considerarse una actividad industrial y comercial. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. INTERPRETACION ERRONEA DE NORMA SUSTANCIAL - La falta de requisitos es acusación por desviación del poder que sería error en la apreciación de la prueba Interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 43 de 1990. La Sección Segunda

consideró que la desviación de poder no se fundó en pruebas contundentes, pues el lapso transcurrido entre la declaración de insubsistencia y la entrega del cargo no la evidenciaba, como tampoco el hecho de que el funcionario sustituto no estuviera inscrito ante la Junta Central de Contadores al momento de posesionarse. El texto de la norma invocada es el siguiente: «Ley 43 de 1990 Artículo 12. A partir de la vigencia de la presente ley la elección o nombramiento de empleados o funcionarios públicos, para el desarrollo de cargos que impliquen el ejercicio de actividades técnico-contables, deberá recaer en contadores públicos. La violación de lo dispuesto en este artículo conllevará la nulidad del nombramiento o elección y la responsabilidad del funcionario o entidad que produjo el acto.» Sentado que sólo es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, la Sala concluye que el cargo no puede prosperar en tanto la violación del artículo 12 de la Ley 43 de 1990 se le imputa a un acto administrativo independiente del que declaró la insubsistencia del nombramiento del actor y que no fue objeto del proceso. Ahora bien, si el recurrente sostiene que la persona nombrada en su reemplazo carecía de las calidades requeridas para servir el empleo, estaría aduciendo un indicio que serviría de fundamento a la acusación por desviación de poder, y por lo tanto, estaría atacando la sentencia por un error en la apreciación de la prueba, lo que no es admisible en el recurso extraordinario de súplica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2A

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-15-000-1999-00278-01(S-278)

Actor: ANGEL MARIA MONCADA MONCADA

Demandado: FONDO DE VENTAS POPULARES DE BOGOTA D.C.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA Decide la Sala el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el actor contra la sentencia de 8 de julio de 1999 mediante la cual la Sección Segunda de esta Corporación (Subsección A) confirmó la sentencia de 6 de marzo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda (Subsección B) que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En demanda presentada el 18 de junio de 1992 y reformada en tiempo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ÁNGEL MARÍA MONCADA MONCADA pidió se declarase la nulidad de la Resolución 229 de 1991 por la cual el Gerente del FONDO DE VENTAS POPULARES DE BOGOTÁ D.E. declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de Presupuesto. 1.1. Hechos Los hechos en que se sustentó la demanda son los siguientes: Ángel María Moncada Moncada comenzó a laborar en el Distrito Especial de

Bogotá el 30 de septiembre de 1988 en el cargo de Auditor Fiscal Grado II del Centro Distrital de Sistematización y Servicios SISE. Doce (12) días después de retirado del cargo, sin solución de continuidad, mediante Resolución 002 de 8 de febrero de 1989 fue nombrado Jefe de Sección II, grado 14 en el Fondo de Ventas Populares de Bogotá D.E. Por Resolución 047 de 25 de mayo de 1990 la Junta Directiva del Fondo de Ventas Populares de Bogotá reclasificó su cargo de contador como Profesional Universitario IX-E, equivalente a Profesional Universitario X-A. Mediante Resolución 229 de 20 de noviembre de 1991 la Gerente del establecimiento declaró insubsistente su nombramiento. Con Oficio 214 de 18 de febrero de 1992, entregado al día siguiente, se le ordenó el retiro inmediato del cargo. El actor ostentaba la calidad de trabajador oficial, y por lo tanto, su desvinculación no podía ejercerse a través de declaración de insubsistencia del nombramiento, reservada para los empleados públicos, según el artículo 59 del Decreto 1991 de 1974. Quien se venía desempeñando como almacenista de la entidad lo reemplazó en su cargo sin tener la calidad requerida para ejercerlo, consistente en ser contador público titulado e inscrito. 1.2. Normas violadas y concepto de la violación El actor señaló como violados los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, 84 del Código Contencioso Administrativo, 59 del Decreto 991 de 1974 y 46 del Acuerdo 7° de 1977.

Se violaron los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, pues se privó sin justa causa al actor de un trabajo que le representaba su sustento, sin permitirle su defensa ni pagarle los salarios y prestaciones sociales a que tenía derecho. Se tipifica la causal de nulidad establecida en el artículo 84 CCA por cuanto el acto acusado fue proferido por un funcionario que carecía de competencia. El artículo 4° del Acuerdo 25 de 1972 faculta al administrador del Fondo de Ventas Populares de Bogotá D.E. para nombrar y remover el personal de la institución, no así al gerente, quien profirió la Resolución 229 de 20 de noviembre de 1991. Se violó el artículo 59 del Decreto 991 de 1974, pues por su expreso mandato las disposiciones de este estatuto no son aplicables a quienes prestan servicios a entidades descentralizadas del Distrito Especial. Así, se aplicó ilegalmente la figura de declaración de insubsistencia del nombramiento, reservada para los empleados públicos. Se traspasó el inciso 2° del artículo 46 del Acuerdo 7 de 1977 que establece que los servidores de las entidades descentralizadas y Fondos Rotatorios del Distrito son trabajadores oficiales, a quienes se retira del servicio únicamente por calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, violación del régimen disciplinario y las demás causales previstas en la Constitución y en la ley. Por el carácter de las funciones que desempeñaba el Fondo de Ventas de Bogotá D.E., consistentes en intermediar entre la Administración Distrital y los particulares vendedores ambulantes y propietarios de restaurantes populares, se llega a la

conclusión de que sólo quienes desempeñaban cargos de dirección, confianza y manejo podían considerarse empleados públicos. 1.3. Las pretensiones Como consecuencia de las declaraciones anteriores el actor solicitó:  Que se declare nula la Resolución 229 de 20 de noviembre de 1991 por la cual el Gerente del Fondo de Ventas Populares de Bogotá D.E. declaró insubsistente el nombramiento de Ángel María Moncada Moncada en el cargo de Jefe de Sección II Grado 14.  Que se declare nulo el Oficio 214 de 18 de febrero de 1992 por el cual la Gerente del Fondo de Ventas Populares de Bogotá D.E. dispuso el retiro inmediato de Ángel María Moncada Moncada del cargo de Jefe de Sección II Grado 14.  Que a título de restablecimiento se ordene al Fondo de Ventas Populares de Bogotá D.E. el reintegro del actor al cargo del que fue retirado, o a otro de igual o superior categoría y remuneración, y pagarle, a título de indemnización, todos los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, quinquenios, auxilios, subsidios y demás derechos o acreencias laborales, con sus respectivos reajustes, dejados de percibir desde la fecha de retiro y hasta su reintegro.  Que se declare la continuidad de la relación laboral para todos los efectos.

2. LA CONTESTACIÓN El actor se vinculó al Fondo de Ventas Populares de Bogotá D.E. a través de nombramiento discrecional (acto condición) que profirió el Administrador del Fondo en uso de las facultades otorgadas por el Acuerdo 25 de 1972. En

consecuencia, era un empleado público de libre nombramiento y remoción, y no como lo pretende, un trabajador oficial vinculado a través de contrato de trabajo. Su forma de desvinculación no era otra que la declaración de insubsistencia de su nombramiento. El Acuerdo 25 de 1972 creó el Fondo de Ventas Populares sujeto, en cuanto al régimen de administración del personal civil y carrera administrativa, al Acuerdo 12 de 1987, cuyo artículo 1° parágrafo 1° establece que los Fondos Rotatorios son entidades que forman parte de la Administración Central y, por lo tanto, están excluidos del régimen establecido en el artículo 46 del Acuerdo 7 de 1977.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 6 de marzo de 1998 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda (Subsección B) desestimó las pretensiones de la demanda por considerar que el actor era un empleado de libre nombramiento y remoción, y que esta calidad le permitía al Fondo de Ventas Populares desvincularlo a través de declaración de insubsistencia del nombramiento.

En la Resolución 003 de 11 de mayo de 1977, que aprobó unos estatutos, se estableció que el Fondo de Ventas Populares era un establecimiento público con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, adscrito a la Secretaría de Gobierno, cuyo objeto era obtener recursos financieros para la atención de programas relacionados con vendedores ambulantes y estacionarios. En consecuencia, sus servidores eran empleados públicos, salvo los de construcción y sostenimiento de obras. La alegada incompetencia para la expedición del acto quedó desvirtuada, pues la

denominación de Gerente o Administrador es indiferente para quien funge como representante legal de la entidad y cumple las funciones atribuidas por la normativa; igual sucede con la imputación de desviación de poder, pues la jurisprudencia tiene sentado que la idoneidad del funcionario no desvirtúa la legalidad del acto de insubsistencia en tanto existan otras razones válidas que apunten al buen servicio, como reducción del gasto público, reorganización de la planta de personal, etc. El ejercicio de la facultad discrecional debe considerarse ajustado a las exigencias legales, toda vez que no se comprobó que para ejercer el cargo del que fue retirado el actor se requiriera ser contador público titulado.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del actor puso de presente que el Fondo de Ventas Populares de Bogotá D.E. no cumple funciones administrativas que permitan concluir que se trata de un establecimiento público. Por el contrario, conforme lo determinan los artículos 5° y 6° del Decreto-ley 1050 de 1968, se trata de una empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital, y sus empleados, salvo las excepciones legales, son trabajadores oficiales, a quienes, en los términos del Decreto 3135 de 1968, no puede terminárseles el contrato de trabajo por declaración de insubsistencia del nombramiento.

El hecho de que el Fondo de Ventas Populares de Bogotá D.E. haya vinculado y desvinculado al actor equivocadamente mediante acto administrativo, hace que le esté vedada la jurisdicción ordinaria y que su legalidad deba examinarla la jurisdicción contencioso-administrativa. Se incurrió en desviación de poder en la expedición de los actos acusados porque

si bien la idoneidad del funcionario no genera estabilidad, sí es garantía de conservación del empleo con preferencia a otro que no la posea. La calidad de contador para el cargo de Profesional Universitario IX-E, que tiene como nomenclatura funcional dicho carácter, es exigida por la Resolución 047 de 25 de mayo de 1990.

II. EL FALLO SUPLICADO Mediante sentencia de 8 de julio de 1999, la Sección Segunda (Subsección B) de esta Corporación confirmó la sentencia de primera instancia que había negado las pretensiones de la demanda, pues encontró que el Fondo de Ventas Populares de Bogotá era un establecimiento público y que en consecuencia, el actor era un empleado público, al igual que la mayoría de sus servidores.

La Resolución 229 de 20 de noviembre de 1991 fue expedida válidamente por el Gerente del Fondo de Ventas Populares de Bogotá D.E., es decir, por la autoridad competente en ejercicio de su potestad discrecional. La desviación de poder no se funda en pruebas contundentes, pues el lapso transcurrido entre la declaración de insubsistencia y la entrega del cargo no la acreditan, como tampoco el hecho de que el funcionario sustituto al momento de posesionarse no apareciera inscrito ante la Junta Central de Contadores. Con todo, esta discusión difiere del examen de legalidad de la declaración de insubsistencia del nombramiento del actor. El nexo causal entre los cargos disciplinarios que se le formularon al actor y la resolución de insubsistencia tampoco se comprobó.

III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA Interpretando el escrito del recurso concluye la Sala que contiene los siguientes

cargos: Primero.- Violación directa de los artículos 5° y 6° del Decreto Legislativo 1050 de 1968, 5° del Decreto 3135 de 1968 y 9°, 10 y 46 del Acuerdo 07 de 1977 por aplicación indebida y falta de aplicación. El fallo se fundamentó equivocadamente en el artículo 2° de la Resolución 003 de 1977 que estableció que el Fondo de Ventas Públicas de Bogotá D.E. era un establecimiento público, sin tener en cuenta que los artículos 5° y 6° del Decreto 1050 de 1968 dan cuenta de lo contrario, y que debieron aplicarse preferentemente por ser de superior jerarquía. Se hizo caso omiso de la función esencial de la institución que, según el Acuerdo de su creación (25 de 1972), consiste en desempeñar actividades y operaciones comerciales, pero nunca funciones administrativas. La misma conclusión resulta de analizar la composición de su patrimonio. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia había establecido claramente que en caso de que un Concejo Municipal creara una entidad descentralizada del orden municipal apartándose de la ley, prevalecía ésta a efectos de determinar su naturaleza jurídica. También se viola lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 que atribuye a los funcionarios que prestan servicios públicos en las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, el carácter de trabajadores oficiales. Los artículos 9° y 10 del Decreto 07 de 1977, por el cual se dictan normas para la

organización del Distrito Capital, reproducen los textos de los artículos 5° y 6° del Decreto 1050 de 1968. El 46 clasifica expresamente a los trabajadores de las entidades descentralizadas como trabajadores oficiales, al igual que la Ley 11 de 1986 y el Decreto 1333 de 1986, aplicables al caso y vigentes hasta julio de 1993, cuando entró a regir el Decreto 1421 de 1993. Segundo.- Violación directa del artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, «por aplicación indebida y falta de aplicación». La sentencia acusada debe anularse, pues aplica indebidamente el primer inciso del artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 para dejar de aplicar el segundo, sin tener en cuenta que por tratarse de un funcionario que laboraba en una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, en un cargo que no implicaba dirección, confianza o manejo (Profesional Universitario IX-E), no podía ser desvinculado por declaración de insubsistencia del nombramiento. Tercer cargo.- Violación del artículo 12 de la Ley 43 de 1990 por interpretación errónea. Por medio de la Resolución 047 la Junta Directiva del Fondo de Ventas Populares de Bogotá D.E. reclasificó sus servidores y dispuso que la nomenclatura funcional del cargo desempeñado por el actor al momento de la desvinculación era Contador del Fondo. Según la Ley 43 de 1990 ostenta dicha condición quien mediante inscripción ante la Junta Central de Contadores acredita su título obtenido en la universidad y su competencia profesional para dar fe pública de los hechos propios de la profesión y realizar actividades relacionadas con la ciencia

contable. La elección o nombramiento de funcionarios oficiales en cargos que impliquen el ejercicio de actividades técnico-contables debe recaer en contadores, lo mismo que para el desempeño del cargo de jefe de contabilidad o su equivalente (artículo 13). La sentencia suplicada entendió equivocadamente que el requisito exigido por este artículo se cumplió mediante la presentación posterior de la Tarjeta Profesional del funcionario sustituto, cosa que evidentemente no se puede concluir de su lectura.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1. La actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso extraordinario e insistió en que el fallo suplicado omitió tener en cuenta que el Fondo de Ventas Populares de Bogotá D.E. es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, cuyos servidores, salvo en los casos expresamente exceptuados, son trabajadores oficiales vinculados a través de contrato de trabajo. 4.2. El demandado no se pronunció en esta instancia procesal.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado consideró que el recurso interpuesto debe declararse improcedente, pues conforme lo señala el criterio formalista la calidad de los funcionarios públicos se determina por su forma de vinculación con la Administración. Así, son empleados públicos quienes se incorporan a la función pública mediante acto legal y reglamentario; y trabajadores oficiales quienes lo hacen mediante contrato de trabajo.

Demostrado que el actor se vinculó y retiró de su cargo a través de acto legal y reglamentario, debe concluirse que no le asiste la razón. Además, debe reiterarse que la entidad demanda es un establecimiento público y que las normas

aplicables al caso fueron acatadas.

VI. CONSIDERACIONES El artículo 130 del Código Contencioso Administrativo (según fue modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998), establece el recurso extraordinario de súplica, por violación directa de la ley sustancial, contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado.

Este artículo dispone, en lo pertinente: «Artículo 194. Del Recurso Extraordinario de Súplica. El recurso extraordinario de súplica procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la Sección o Subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la Sala así lo determina. En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la Sección o Subsección falladora que lo concederá o rechazará. [...]» (Negrilla fuera del texto). El actor persigue que se infirme la sentencia de 8 de julio de 1999, mediante la cual la Sección Segunda (Subsección A) de la Corporación confirmó la dictada el 6 de marzo de 1998 por la Sección Segunda (Subsección B) del Tribunal de

Cundinarmarca que negó las pretensiones de la demanda. Se plantean dos acusaciones contra la sentencia que se pasa a resolver: a) Interpretación errónea y falta de aplicación de los artículos 5° y 6° del Decreto 1050 de 1968, 5° del Decreto 3135 de 1968, 292 del Decreto 1333 de 1986 y 9°, 10 y 46 del Acuerdo Distrital 7° de 1977. La Sección Segunda (Subsección A) consideró que el Fondo de Ventas Populares de Bogotá era un establecimiento público y que el actor, al igual que la mayoría de sus servidores, era un empleado público y, como tal, su desvinculación del servicio se hace por declaración de insubsistencia del nombramiento. El texto de las normas invocadas por el recurrente es como sigue: «Decreto 1050 de 1968 1 Artículo 5°. De los establecimientos públicos. Son organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, encargados principalmente de atender funciones administrativas, conforme a las reglas del derecho público, y que reúnen las siguientes características: a) Personería jurídica; b) Autonomía administrativa, y c) Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes o con el producto de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial. Artículo 6°. De las empresas industriales y comerciales del estado. Son organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características. a) Personería jurídica;

b) Autonomía administrativa, y c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial. Decreto 3135 de 1968 2 Artículo 5°. Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser 1 Publicado en el Diario Oficial No. 32.552, del 17 de julio de 1968. Por el cual se dictan normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la Administración Nacional. 2 Publicado en el Diario Oficial No. 32.689 de 20 de enero de 1969. desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Decreto 1333 de 1986 3 Artículo 292. Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta, municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados

públicos. Acuerdo 7 de 1977 4 Artículo 9°.- Establecimientos Públicos. Los Establecimientos Públicos son organismos creados por Acuerdo del Concejo encargados principalmente de ejercer funciones administrativas, conforme a las reglas del derecho público, que reúnen las siguientes características: a. Personería Jurídica. b. Autonomía Administrativa. c. Patrimonio independiente constituido totalmente por bienes o fondos públicos o por el producto de impuestos, tasas o contribuciones. Artículo 10.- Empresas Industriales y Comerciales. Las Empresas Industriales y Comerciales del Distrito son organismos creados por Acuerdo del Concejo, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagran la Ley o los Acuerdos, y que reúne las siguientes características: a. Personería Jurídica. b. Autonomía Administrativa, y c. Capital independiente constituído totalmente con bienes o fondos públicos, los productos de ellos, o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones. Artículo 46.- De los Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en la Alcaldía Mayor, en las Secretarías y en los Departamentos Administrativos, son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y mantenimiento de obras públicas que presten sus servicios a cualquiera de las dependencias nombradas, son trabajadores oficiales. Los servidores de las Entidades Descentralizadas y Fondos Rotatorios del Distrito son trabajadores oficiales. Los Gerentes, Sub-Gerentes, Directores, Sub-Directores, Secretarios Generales,

3 Publicado en el Diario Oficial No. 37.466, del 14 de mayo de 1986. Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal. 4 Por el cual se dictan normas generales para la organización y funcionamiento de la administración Distrital y se clasifican los trabajadores de la misma. Secretarios Privados, Asesores, Asistentes, Jefes de Personal y Jefes de División, son empleados públicos. [...].» (Negrillas fuera del texto) El acto de creación del Fondo de Ventas Populares de Bogotá D.E. no determinó expresamente a qué tipo de entidad descentralizada del orden distrital de las contempladas en el Acuerdo 7° de 1977 (artículo 8°) debía asimilarse, aunque le dio el calificativo de «adscrito», propio de los establecimientos públicos. En su tenor literal el Acuerdo 25 de 1972 estableció: «ACUERDO 25 DE 1972 Por el cual se crea el “Fondo de Ventas Populares” y se dictan medidas para su organización y funcionamiento El Concejo del Distrito Especial de Bogotá ACUERDA Artículo 1°. Se crea el “Fondo de Ventas Populares” que tendrá personería jurídica, gozará de autonomía patrimonial, podrá adquirir bienes a cualquier título y recibirá los bienes y fondos antiguos del Fondo de Restaurantes Populares y cuya administración estará a cargo de una junta directiva y de un administrador que será su representante legal. Está adscrito a la Secretaría de Gobierno, sin desmedro de su autonomía administrativa. [...]» (Negrilla fuera del texto).

Sin embargo, posteriormente la Resolución 003 de 11 de mayo de 1977, por la cual se aprueban los estatutos, en su artículo 2° definió al Fondo de Ventas Populares de Bogotá D.E., como un establecimiento público, cuyo objetivo consiste obtener recursos financieros para la atención de programas relacionados con los vendedores ambulantes y estacionarios. Su texto es como sigue: «RESOLUCIÓN 003 de 11 de mayo de 1977 LA JUNTA DIRECTIVA DEL FONDO DE VENTAS POPULARES En uso de sus atribuciones legales y en especial la que le confiere el ordinal 2° del artículo 3° del Acuerdo 25 de 1972, proferido por el Honorable Concejo de Bogotá D.E. RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO.- Adoptar como estatutos del Fondo de Ventas Populares del D.E. de Bogotá los siguientes

CAPÍTULO I

PARTE GENERAL

DEFINICIÓN Y NATURALEZA ARTÍCULO SEGUNDO.- El FONDO DE VENTAS POPULARES es un establecimiento público; con personería jurídica y patrimonio propio. Establecimiento adscrito a la Secretaría de Gobierno; no obstante tendrá autonomía administrativa.. Características éstas otorgadas en el artículo 1° del Acuerdo 25 de 1972.» (Negrilla fuera del texto). A la luz de las normas citadas se concluye que el ad quem tuvo razón al considerar que ÁNGEL MARÍA MONCADA MONCADA era un empleado de libre nombramiento y remoción, a quien correspondía desvincular mediante declaración de insubsistencia del nombramiento, pues no se encontraba inscrito

en la carrera administrativa, no era un empleado de dirección confianza y manejo y no estaba amparado por fuero alguno de estabilidad. El artículo 2° de la Resolución 003 de 1977 era de forzosa aplicación al momento de decidir, pues no había sido suspendido ni declarado nulo. Tampoco se tuvo en cuenta como norma contravenida en la formulación del recurso. No se allegó al expediente un manual de funciones que certificara que el cargo gozara de un nivel ocupacional especial; por el contrario, las pruebas recaudadas durante el