CE-SALA PLENA-1001-03-15-000-2000-00236-01(REV)-2005

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Improcedencia. Documento aportado carece de la condición de recobrado / DOCUMENTO RECOBRADORequisitos para que sirva de fundamento al recurso extraordinario de revisión De acuerdo con el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998) los documentos deben reunir los siguientes requisitos para que se configure la causal 2ª de revisión: a) Que se trate de documentos recobrados; b) Que el recobro de los mismos sea posterior a la sentencia cuya revisión se pretende; c) Que el recurrente no los haya podido aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria; y d) Que sean decisivos para proferir una decisión diferente a la que es objeto de revisión. En cuanto al carácter de “recobrados”, debe tenerse en cuenta que, la locución “recobrar” en el Diccionario de la Lengua Española se entiende como “volver a tomar o adquirir lo que antes se tenía o poseía”, y la jurisprudencia ha reiterado que recobrar es sinónimo de “recuperar”, por lo que dicha causal se refiere a documentos que preexistían en el momento de proferirse la sentencia revisable y que además no pudieron aportarse al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la contraparte. Al respecto se observa que en el caso el oficio TPT-781-00112865 de junio 12 de 1998 suscrito por el Subdirector de Transporte de Pasajeros del Ministerio de Transporte no tiene el carácter de

‘documento recobrado’ en los términos anteriormente señalados. En efecto, el citado oficio, fue expedido a solicitud del señor Héctor Ricardo Yomayusa V., con el cual se anexa, entre otros, el listado de los estudios realizados en 1995 para licencias de funcionamiento. Tal oficio está fechado el día 12 de junio de 1998, esto es, con posterioridad a la sentencia objeto de revisión, sin que ello pueda confundirse con la referencia que el mismo oficio hace, entre otros, al listado correspondiente a 1995, año en el que precisamente fue realizado el análisis o estudio N° 001 de enero 16 de 1995 cuya ‘existencia legal’ sólo cuestiona la demandante con ocasión de este recurso extraordinario. Contrario a lo entendido por la recurrente, este oficio no reúne los requisitos para que se configure la causal segunda de revisión de conformidad con lo previsto en el artículo 188-2 del Código Contencioso Administrativo, pues no ostenta la calidad de documento recobrado en los términos precisados anteriormente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., julio doce (12) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-15-000-2000-00236-01(REV)

Actor: COOPERATIVA MULTIACTIVA ACCION VEINTICINCO LIMITADA Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión contra la sentencia de 5 de marzo de 1998 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado

Procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el apoderado de la Cooperativa Multiactiva Acción Veinticinco Ltda “Coomultiacción Ltda”, contra la sentencia de 5 de marzo de 1998 proferida por la Sección Primera de esta Corporación, al conocer en grado de consulta la sentencia de 10 de julio de 1997 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra las Resoluciones números 000437 del 27 de enero (fl. 1158 c.a.), 004202 del 29 de junio (fl. 1187 c.a.) y 007790 del 14 de noviembre (fl. 1256 c.a.), todas de 1995, proferidas por el Ministerio de Transporte, mediante las cuales se negó a la actora la solicitud de Licencia de Funcionamiento para la prestación del servicio público de transporte especial para estudiantes y asalariados y se resolvieron los recursos gubernativos. EL FALLO IMPUGNADO La Sección Primera de esta Corporación al conocer en grado de consulta la sentencia de 10 de julio de 1997 proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, revocó la decisión parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda y en su lugar denegó las pretensiones formuladas. Discrepó de la decisión del Tribunal en cuanto declaró la nulidad de las resoluciones acusadas al considerar que se violó el artículo 29 de la Constitución Nacional por falta de competencia de los funcionarios que emitieron el Estudio Técnico N°001 de 1995 acogido en la Resolución N°00437 de 1995 (fl. 1130 c. a.)

para negar la solicitud de licencia de funcionamiento a la demandante. Al respecto advirtió que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2171 de 1992 el Director General de Transporte puede acudir a la Subdirección de Transporte de Pasajeros para evaluar los estudios realizados, previamente a resolver sobre la solicitud de licencia de funcionamiento, y agregó que dicha norma por ser de mayor jerarquía prevalece sobre la Resolución 336 de 1994, que sirvió de fundamento al a quo para su decisión. Por lo anterior, procedió al estudio de los demás cargos formulados, así: - Violación del artículo 23 de la Constitución Nacional Señaló que si bien la demora tanto para resolver la petición inicial como para decidir los recursos interpuestos en la vía gubernativa, atentan contra la garantía del administrado de obtener una pronta y oportuna respuesta, la ley ha previsto la consecuencia jurídica del desconocimiento de dicho derecho, esto es, la configuración del silencio administrativo negativo que habilita al administrado para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y controvertir su legalidad; además, el retardo en la decisión de las solicitudes o recursos es causal de mala conducta. Lo anterior además sirvió de sustento para “rechazar la censura de violación del debido proceso a que se contrae el literal a) del ordinal 2° de los cargos de la demanda”. - Violación del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo Aclaró que a través de la resolución N°007790 de 4 de noviembre de 1995, la entidad demandada no se declaró incompetente para resolver la petición como lo afirmó la actora, sino que decidió que el recurso de apelación interpuesto contra la

resolución N°004202 de 29 de junio de 1995 era improcedente, por tratarse del acto administrativo a través del cual resolvió el recurso de reposición formulado contra la resolución N°000437 de 27 de enero de 1995. - Violación del parágrafo 2 del artículo 27 del Decreto 2171 de 1992 Se remite a los argumentos expuestos al decidir sobre la competencia del funcionario para revaluar el estudio técnico de la Oficina Asesora Regional de Cundinamarca. - “Utilización indiscriminada de normas” Frente a este cargo indicó que el Acuerdo N°006 de 8 de abril de 1983 reglamenta el servicio especial de transporte para estudiantes y asalariados y en el artículo 3° dispone que el puntaje para obtener la licencia de funcionamiento para la prestación del mencionado servicio es “el mismo (…) exigido para las empresas de transporte urbano de categoría ‘A’, en la ciudad en donde se pretende operar”. Además el artículo 19 del Decreto 1787 de 1990 consagra el puntaje mínimo (500 puntos) para obtener la citada licencia, teniendo en cuenta que la actora es una entidad Cooperativa. Aseveró que en el presente caso las normas señaladas son aplicables y así descarta el desconocimiento del derecho al debido proceso. - El análisis efectuado por la Subdirección de Pasajeros el 16 de enero de 1995 al “estudio técnico” desconoce lo previsto en el Acuerdo N° 006 de 1983 y en el Decreto 2171 de 1992 Al respecto indicó que la resolución N° 007790 de 14 de noviembre de 1995 al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución N° 000437 de

27 de enero de 1995 expresamente advierte que para resolver los aspectos de tipo técnico expuestos por el recurrente “se hizo necesario emitir el Concepto Número 10 de 27 de septiembre de 1995” (reproducido en la misma resolución) del cual transcribe apartes, para concluir que el acto administrativo “en gran parte” se fundamentó en ello lo cual impidió la asignación del puntaje mínimo para la obtención de la licencia de funcionamiento. En cuanto a “las inconsistencias que presenta el estudio técnico” manifestó que si bien fueron alegadas por la actora, no obra en el expediente prueba de tipo técnico tendiente a desvirtuarlo, pues no solicitó el medio probatorio que permitiera establecer si los documentos aportados con el fin de obtener la licencia de funcionamiento acreditan el cumplimiento de los requisitos que echa de menos dicho estudio; y qué puntaje debía asignarse por cada uno de ellos según lo precisado en el literal d) del artículo 19 del Decreto 1787 de 1990. - Falta de voluntad por parte del Ministerio de Transporte para expedir la licencia de funcionamiento Con respecto a este cargo, no compartió lo argumentado por la actora, pues estimó que lo importante no es que se reúnan todos los requisitos, sino la obtención del puntaje mínimo (500 puntos), el cual no fue obtenido por la demandante, lo cual deduce de lo dicho en la Resolución N° 007790 de 14 de noviembre de 1995 en cuanto refirió que “… Es preciso aclarar también que los conceptos por los cuales se asigna puntaje a las empresas para su calificación con miras a obtener la licencia de funcionamiento, no son requisitos en el sentido exacto de la palabra. Es decir, el incumplimiento de uno o varios requerimientos

no es causal de negación de la licencia, siempre y cuando en los demás se reúnan los puntos mínimos para conceder la licencia”. Finalmente concluyó que la presunción de legalidad de los actos acusados no fue desvirtuada. EL RECURSO EXTRAORDINARIO El apoderado de la Cooperativa Multiactiva Acción Veinticinco Ltda. “Coomultiacción Ltda” al corregir la demanda según lo ordenado en el auto de 2 de agosto de 2000, señala como causal para recurrir extraordinariamente en revisión la contenida en el numeral 2 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo. Considera “prueba decisiva para la solicitud de revisión” el oficio TPT-78100112865 de 12 de junio de 1998 (fl. 19 c.p.) suscrito por el Subdirector Transporte de Pasajeros - Ministerio de Transporte y dirigido al “Señor HECTOR RICARDO YOMAYUSA VILLAREAL”, derivando de su contenido la falta de fundamento legal de la sentencia proferida por la Sección Primera ahora impugnada y afirma que ésta no “se ciñe a la verdad probatoria existente en el proceso”. Frente a las consideraciones de la sentencia recurrida extraordinariamente en revisión, relativas a la competencia de los funcionarios para evaluar los estudios técnicos (art. 37 del Decreto 2171 de 1992), y a que la Dirección General de Transporte estaba autorizada para acudir a la Subdirección de Transporte de Pasajeros para que ésta evaluara los estudios realizados previamente a resolver sobre la solicitud de licencia de funcionamiento, “como en efecto lo hizo en el presente caso”, el recurrente resaltó que tal afirmación no es cierta, puesto que de

“la prueba arrimada” (oficio TPT-781-00112865) se observa que en el listado de estudios realizados por dicha Subdirección, no figura el estudio Técnico N° 001 de 16 de enero de 1995, por lo que a su juicio tal estudio “es apócrifo, no existe legalmente”. Además manifestó que no existe norma legal que autorice al Director General de la entidad para acudir a la indicada Subdirección con el fin de que ésta efectuara la revaluación de los estudios realizados por las Oficinas Asesoras, ni existió autorización del Director pues no obra en el expediente. Al respecto transcribió apartes de la sentencia de primera instancia para resaltar que el Estudio Técnico N°001 de 1995 fue rendido oficiosamente por la Subdirección de Transporte de Pasajeros y que los actos acusados no explican las razones para su expedición ni el por qué lo tuvo en cuenta para resolver la solicitud y no el estudio elaborado previamente. Concluye que con la “nueva prueba” se demuestra que el Director General del Transporte nunca acudió a dependencia alguna para solicitar la evaluación de los estudios realizados y que la decisión de otorgar o negar la licencia de funcionamiento no es consecuencia de lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2171 de 1992 “porque esas funciones no las contempla el precitado decreto”. Además manifestó que dicho funcionario “fue engañado” por la Subdirección de Pasajeros, porque aunque existía el estudio realizado por la Oficina Asesora de Cundinamarca no fue puesto en su conocimiento, lo que en su entender hubiera permitido a dicho funcionario adoptar una decisión como la recomendada por

dicha Oficina. En el memorial inicial del recurso extraordinario afirma el recurrente que la sentencia materia de revisión “tiene vicios de interpretación”, pues en su criterio, la Sección al interpretar el artículo 37 del Decreto 2171 de 1992 asigna a la Subdirección del Transporte de Pasajeros nuevas funciones, como la de realizar estudios puntuales para que el Director General pueda decidir sobre las solicitudes de licencia de funcionamiento y asesorarlo en la expedición de las mismas, estando tales funciones asignadas a las Oficinas Asesoras, según lo dispuesto en la Resolución N°336 de 1994. Además resaltó que el Estudio Técnico N°001 de 16 de enero de 1995 no tiene en cuenta lo consagrado en la Resolución N°336 de 25 de febrero de 1994, la cual fija las condiciones para la delegación de funciones por parte de las autoridades administrativas, puesto que el servidor público, según la jurisprudencia de esta Corporación, “no es libre para despojarse o suplantar funciones, pues es menester según precepto constitucional que exista una ley que se lo permita”. De otra parte afirmó que la entidad no realizó visita a las instalaciones de la Cooperativa, hecho que le impidió tener elementos de juicio que le permitieran conceptuar correctamente sobre lo expuesto en la solicitud de la licencia y asignarle asimismo “el puntaje tal como lo realizó la Oficina Asesora”, con vulneración del derecho al debido proceso (art. 29 C. N.) por no observar las formas propias del procedimiento señalado en la ley y en los reglamentos. Estimó la demandante que la Sección Primera no podía considerar acertado el

análisis efectuado en la Resolución N°007790 del 14 de noviembre de 1995 decisoria del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N°0000437 de 27 de enero de 1995, porque no se sujetó a los procedimientos legales y además la resolución apelada “se sustenta en documento falso como es el estudio 001 del 16 de enero de 1995 …” CONTESTACION DE LA DEMANDA No se tendrá en cuenta el escrito presentado por la apoderada del Ministerio de Transporte como contestación de la demanda por haberse presentado fuera del término previsto en la ley. En efecto, teniendo en cuenta que dicho Ministerio fue notificado personalmente del auto de 22 de agosto de 2000 (admisorio del Recurso Extraordinario de Revisión) el 19 de octubre de 2000 (v. fl. 56 c.r.), el término para contestar la demanda venció el 3 de noviembre de 2000, por lo que el escrito presentado el 12 de enero del 2001 (v. informe secretarial del 15 de enero de 2001), es extemporáneo. CONSIDERACIONES DE LA SALA La entidad recurrente invocó como causal del recurso extraordinario de revisión interpuesto la contenida en el numeral 2º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, la cual concretó en que a su juicio la “prueba decisiva para la solicitud de revisión” es “el oficio TPT-781-00112865 de 12 de junio de 1998 (fl. 19 c.p.) suscrito por el Subdirector Transporte de Pasajeros - Ministerio de Transporte y dirigido al “Señor HECTOR RICARDO YOMAYUSA VILLAREAL”, de

cuyo contenido deriva la falta de fundamento legal de la sentencia impugnada por estimar que no se ciñe a la verdad probatoria existente en el proceso. Al efecto, frente a las consideraciones de la sentencia recurrida extraordinariamente en revisión, relativas a la competencia de los funcionarios para evaluar los estudios técnicos (art. 37 del Decreto 2171 de 1992), señaló que no era cierto que en el caso la Dirección General de Transporte hubiera acudido a la Subdirección de Transporte de Pasajeros para que ésta evaluara los estudios realizados previamente a resolver sobre la solicitud de licencia de funcionamiento, para lo cual adujo que de “la prueba arrimada” (oficio TPT-781-00112865) se observa que en el listado de estudios realizados por dicha Subdirección, no figura el estudio Técnico N°001 de 16 de enero de 1995, por lo que a su juicio, tal estudio “es apócrifo, no existe legalmente”. El citado artículo 188 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998) establece: “Art. 188.- Son causales de revisión: (…) “2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”. De acuerdo con la norma transcrita, los documentos deben reunir los siguientes requisitos para que se configure la causal 2ª de revisión: a. Que se trate de documentos recobrados; b. Que el recobro de los mismos sea posterior a la sentencia cuya revisión se

pretende; c. Que el recurrente no los haya podido aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria; d. Que sean decisivos para proferir una decisión diferente a la que es objeto de revisión. En cuanto al carácter de “recobrados”, debe tenerse en cuenta que, la locución “recobrar” en el Diccionario de la Lengua Española se entiende como “volver a tomar o adquirir lo que antes se tenía o poseía”, y la jurisprudencia ha reiterado que recobrar es sinónimo de “recuperar”, por lo que dicha causal se refiere a documentos que preexistían en el momento de proferirse la sentencia revisable y que además no pudieron aportarse al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la contraparte1. 1 Sentencia de abril 20 de 1998, Expediente REV-110, Actor: Elpidia Cely de Ravelo y otros. Al respecto se observa que en el caso el oficio TPT-781-00112865 de junio 12 de 1998 suscrito por el Subdirector de Transporte de Pasajeros del Ministerio de Transporte no tiene el carácter de ‘documento recobrado’ en los términos anteriormente señalados, esto es, que se trate de ‘volver a tomar o adquirir lo que antes se tenía o poseía’ ni de ‘recuperar’ un documento que preexistía en el momento de proferirse la sentencia revisable, pero que no pudo aportarse al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la contraparte. En efecto, el citado oficio TPT-781-00112865, fue expedido a solicitud del señor

Héctor Ricardo Yomayusa V., con el cual se anexa, entre otros, el listado de los estudios realizados en 1995 para licencias de funcionamiento. Tal oficio está fechado el día 12 de junio de 1998 (fl. 19 c.p.), esto es, con posterioridad a la sentencia objeto de revisión (5 de marzo de 1998), sin que ello pueda confundirse con la referencia que el mismo oficio hace, entre otros, al listado correspondiente a 1995, año en el que precisamente fue realizado el análisis o estudio N°001 de enero 16 de 1995 cuya ‘existencia legal’ sólo cuestiona la demandante con ocasión de este recurso extraordinario. Al respecto se observa que, como ya se dijo y contrario a lo entendido por la recurrente, el citado oficio TPT-781-00112865 no reúne los requisitos para que se configure la causal segunda de revisión de conformidad con lo previsto en el artículo 188-2 del Código Contencioso Administrativo, pues no ostenta la calidad de documento recobrado en los términos precisados anteriormente. Por último, se destaca que el análisis o estudio N°001 de enero 16 de 1995 obra en el expediente a folio 1130 del cuaderno de antecedentes y fue el fundamento de los actos acusados y de la sentencia recurrida, por lo que es claro que los cuestionamientos e inconformidades de la recurrente en torno a la ‘existencia legal’ del citado análisis o estudio N°001 de 1995 debieron alegarse en las correspondientes oportunidades procesales, esto es, en la vía gubernativa y/o en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa, sin que sea posible pretender controvertir ahora aspectos probatorios

que como el que ocupa la atención de la Sala debieron plantearse en las mencionadas oportunidades procesales, y no con ocasión de este recurso de carácter extraordinario, por no ajustarse a la causal que en él se invoca. Por lo anterior se concluye que el recurso no puede prosperar. Finalmente se acepta el impedimento manifestado por el Consejero Darío Quiñones Pinilla por encontrarse incurso en la causal 2ª del artículo 150 del C.P.C., por lo que se declarará separado del conocimiento del presente proceso y sin que sea necesario el sorteo de conjuez por no afectarse el quórum decisorio de conformidad con lo previsto en el artículo 54 de la Ley Estatutaria de la Justicia. Por lo expuesto, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: No prospera el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia proferida por la Sección Primera de esta Corporación el 5 de marzo de 1998. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente a la Sección de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Presidente

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

RUTH STELLA CORREA PALACIO REINALDO CHAVARRO BURITICA

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON FILEMON JIMENEZ OCHOA

JESUS M. LEMOS BUSTAMANTE LIGIA LOPEZ DIAZ

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

HECTOR J. ROMERO DIAZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General