CE-SALA PLENA-1001-03-15-000-2000-00543-01(S)-2005

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Falta de aplicación de la norma / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION - Son normas diferentes las que definen la reliquidación de la pensión y los factores para liquidarla / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Causales / APLICACION INDEBIDA DE LA NORMA - No es procedente su invocación cuando el fallador no hizo valer la norma en la sentencia. La norma debe ser aplicable al caso concreto / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION - Los viáticos no hacen parte de este factor La Sala precisa que no son aplicables al caso sub judice las normas mencionadas, pues si bien se refieren al derecho a la reliquidación de la pensión, el tema en discusión no es si el suplicante tiene derecho o no a la reliquidación por ser o no pensionado, sino si los viáticos hacen parte o no de los factores para liquidar la pensión y, por tanto, para obtener su reliquidación. En consecuencia, los preceptos cuya aplicación reclama el recurrente no eran aplicables al caso concreto, por lo que el fallo acusado se ajustó a derecho por cuanto, se reitera, la sentencia impugnada no podía acomodar o adoptar las normas acusadas por el recurrente extraordinario de haber sido violadas por falta de aplicación a un caso ajeno al previsto en la preceptiva acusada. Sobre el particular, advierte la Sala que no es posible alegar la aplicación indebida del precepto mencionado, toda vez que el mismo no se aplicó en el caso sub exámine, según se precisó al estudiar el primer cargo. Como el fallador no hizo valer la norma en la sentencia, no puede el

recurrente afirmar que hubo aplicación indebida de la misma, dado que este ataque parte de la base de que se aplica al asunto de debate una norma que no es la pertinente para resolver el caso en estudio. Respecto de la falta de aplicación del artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, que prevé que procede la reliquidación de la pensión, una vez producido el retiro del servicio, se remite la Sala a las precisiones efectuadas al despachar el primer cargo, pues dicha norma no era aplicable al caso en estudio, dado que el tema objeto de debate es si los viáticos hacen parte o no de los factores para liquidar la pensión de jubilación y, por tanto, para obtener la reliquidación de su monto. En consecuencia, al no ser la norma aplicable al asunto sub judice, no puede reclamarse su aplicación en la sentencia. En relación con la aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 porque tal precepto no se refiere a los factores que se tienen en cuenta para liquidar la pensión, sino a la obligación de hacer aportes, advierte la Sala que el ataque planteado no se configura, pues si bien la norma prevé que corresponde a los empleados oficiales pagar los aportes a las cajas de previsión a que se encuentren afiliados y la base para liquidar los mismos, también dispone que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido para calcular los aportes”. Cabe anotar que conforme al artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 del mismo año, los viáticos no hacen parte de

los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar los aportes a las entidades de previsión social y las pensiones de los empleados oficiales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2D

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 11001-03-15-000-2000-00543-01(S)

Actor: CELSO CARDENAS Demandado: CAJA DE RPEVISION SOCIAL DE CUNDINAMARCA Procede el Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2 D, a resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por Celso Cárdenas contra la sentencia de 23 de marzo de 2000, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación.

ANTECEDENTES Mediante Resolución 1173 de 12 de abril de 1993, la Caja de Previsión Social de Cundinamarca reconoció a Celso Cárdenas la pensión de jubilación. El citado señor solicitó que se le reliquidara la pensión, en el sentido de incluir dentro de los factores de determinación de la misma los viáticos devengados durante el último año de servicios. Por Resolución 5508 de 5 de diciembre de 1994, la Caja negó la solicitud; dicho acto fue confirmado en reposición por Resolución 4061 de 8 de junio de 1995. Celso Cárdenas instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho

contra los actos por los cuales la Caja de Previsión Social de Cundinamarca negó la petición de reliquidar la pensión de jubilación. El actor invocó como violados los artículos 9 de la Ley 71 de 1988; 10 del Decreto 1160 de 1989; 3 de la Ley 33 de 1985; 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 del Decreto 1045 de 1978, 53 y 84 de la Constitución Política, y 24 de la Ordenanza 59 de 1937 proferida por la Asamblea de Cundinamarca. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, porque de conformidad con el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, reglamentario de la Ley 6 de 1945, los viáticos sólo constituyen factor salarial cuando la comisión se otorga de manera permanente, por un término menor a seis meses. Sin embargo, está demostrado que el actor estuvo en comisión por 137 días en diferentes períodos y de manera interrumpida, razón por la cual sus viáticos no podían tenerse en cuenta en la liquidación de las mesadas pensionales (folios 78 a 89, c.2). FALLO SUPLICADO La Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, en sentencia de 23 de marzo de 2000, confirmó la decisión de primera instancia, con base en las siguientes consideraciones: La norma aplicable al actor en relación con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación es el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, con lo cual

quedó derogado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Como el artículo 1 de la Ley 62 no incluyó los viáticos, éstos no debían tenerse en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional. El artículo 9 de la Ley 71 de 1988 no era aplicable, por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de la norma el actor no se había pensionado, es decir, no había adquirido el derecho. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA El actor interpuso recurso extraordinario de súplica contra la sentencia del ad quem, y formuló tres cargos, así: Primer Cargo. Violación directa, por falta de aplicación, de los artículos 9 y 11 de la Ley 71 de 1988, 42 del Decreto 1042 de 1978 y 10 del Decreto 1160 de 1989, en concordancia con los artículos 48, 53, 84 y 230 de la Constitución Política y, por aplicación indebida, las Leyes 33 y 62 de 1985, y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Las razones de su impugnación se compendian así: Los artículos 9 de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 son claros al establecer que los pensionados o quienes tengan derecho a la pensión del sector público y no se hubieren retirado del servicio tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, con base en el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social; por lo cual le asiste el derecho a la reliquidación solicitada, desde el momento de su

retiro. Al mencionar que no era aplicable a la situación del actor el artículo 9 de la Ley 71, porque a la fecha de entrada en vigencia éste no tenía el derecho a la pensión, la Sección Segunda exigió un requisito no establecido por la Ley, con lo cual vulneró el artículo 84 de la Constitución Política. El artículo 9 de la Ley 71 de 1988 no distingue los factores que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión, por lo cual la Sección Segunda no podía excluir los viáticos de dicha liquidación, más cuando fueron objeto del aporte correspondiente. Segundo Cargo. Violación directa, por interpretación errónea del artículo 9 de la Ley 71 de 1988, lo que condujo a la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 11 de la mencionada Ley, 42 del Decreto 1042 de 1978 y 10 del Decreto 1160 de 1989, con fundamento en los siguientes argumentos: El fallo impugnado es contradictorio porque, de una parte, menciona que el artículo 9 de la Ley 71 de 1988 no era aplicable al actor y, de otra, que las normas que regulan su situación son la Ley 71, en concordancia con las Leyes 33 y 62 de 1985. La Sección Segunda interpreta incorrectamente el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, pues da a entender que la reliquidación sólo procede cuando el beneficiario se ha pensionado o su derecho se ha consolidado antes del 19 de diciembre de 1988, fecha para la cual debía estar retirado del servicio, cuando el sentido obvio de la disposición es que el beneficio se aplica a quienes a partir de

la entrada en vigencia de la Ley 71 se retiren del servicio. Tercer Cargo. Violación directa, por aplicación indebida, del artículo 9 de la Ley 71 de 1988, 1 de la Ley 62 de 1985 y la Ley 33 de 1985 y por falta de aplicación de los artículos 10 del Decreto 1160 de 1989, 42 del Decreto 1042 de 1978 y demás normas citadas en los cargos anteriores. Este cargo se sustenta así: Si bien los cargos de interpretación errónea e indebida aplicación son excluyentes, dado que los límites entre ellos no es muy claro, se formula el ataque para que el Consejo de Estado escoja el cargo que corresponda por técnica. El artículo 9 de la Ley 71 de 1988 no exige que al momento de la entrada en vigencia de dicha ley, el beneficiario de la reliquidación se encuentre pensionado o con derecho a pensión. Sin embargo, el fallo impugnado considera que ese es el alcance de la norma, por lo cual es palmaria la indebida aplicación de la misma. La aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 71 de 1988, condujo a la falta de aplicación del artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, que prevé que procede la reliquidación de la pensión, una vez producido el retiro del servicio. El artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no se refiere al reconocimiento de la pensión o a su reliquidación, sino a la obligación de realizar aportes a la seguridad social, razón por la cual es evidente que fue aplicado de manera indebida. ALEGATOS DE CONCLUSION El Departamento de Cundinamarca manifestó que los viáticos mencionados

por el recurrente no constituyen salario ni son factor de liquidación de la pensión de jubilación, de conformidad con lo prescrito en las Leyes 33 y 62 de 1985, normas aplicables al asunto bajo análisis. Ni la parte demandante ni el Ministerio Público intervinieron en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, derogado por el artículo 2 de la Ley 954 de 2005, pero aplicable para resolver el presente asunto, por mandato del artículo transitorio de la misma Ley, prescribía que el recurso extraordinario de súplica procedía contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado. En relación con el medio extraordinario de impugnación de sentencias, que aquí se analiza, esta Corporación ha dicho, reiteradamente, en obedecimiento de la ley, que no constituye una nueva instancia, por cuanto lo que en éste se discute no es el litigio mismo, sino la legalidad de la sentencia del fallador en cuanto a la normatividad sustancial. En otros términos, el recurso extraordinario de súplica tiene por objeto verificar si el fallo se profirió secundum ius, esto es, con base en la norma o normas sustanciales que constituyen o debían constituir la base esencial del mismo, pues los jueces pueden incurrir en yerros al no aplicar en la sentencia la norma que debía emplear; decidir con base en preceptos no aplicables al asunto o so pretexto de interpretar la ley, fijarle un alcance diferente al que le corresponde. El recurso de súplica de que aquí se trata es un medio de impugnación, no

de gravamen1, lo cual significa que el juzgador extraordinario no desempeña la función de superior del sentenciador que profirió el fallo recurrido; por lo mismo, en principio, no tiene competencia para hacer una revisión o examen del asunto controvertido. Sólo cuando prospere la acusación del recurrente y, como consecuencia, se infirme la sentencia, el juzgador extraordinario entrará al estudio del fondo del asunto para reemplazar –iudicium rescissorum - la sentencia dejada sin efectos. En la anterior línea de pensamiento, el recurrente ha de dirigir la impugnación contra la sentencia recurrida; es ésta la que debe atacarse por contener defectos o vicios, por haberse violado en ella normas de derecho sustancial de tal entidad que conduzcan a su invalidación. Por lo mismo, en la demanda extraordinaria no se ha de controvertir el fondo del conflicto, sino que 1 Sobre la diferencia entre estos medios, Calamandrei sostiene: “La acción de impugnación tiene como su necesario presupuesto la existencia de un vicio en la sentencia: no se tiene derecho de impugnación, si no hay un motivo de impugnación; el medio de gravamen por el contrario, compete por el solo hecho de que el pronunciamiento judicial, por el cual la parte se siente lesionada, no sea en última instancia; pues, no siendo así, el derecho a obtener una nueva decisión no depende en modo alguno de la injusticia de la decisión sujeta a gravamen”. Piero Calamandrei, La casación civil, Tomo II, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, Pág. 216. ella debe ocuparse en demostrar que existe el error en el que, según el

recurrente, incurrió la sentencia de instancia, desde luego, siempre que el yerro esté consagrado por el legislador como motivo para recurrir en súplica extraordinaria2. Según el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, la única causal o motivo para recurrir válidamente una sentencia, a través del medio extraordinario en comentario, es la violación directa de normas jurídicas sustanciales. Es éste precisamente el yerro que la doctrina ha denominado error juris in judicando, o error puramente jurídico, el cual puede darse en tres casos: por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea de una o más normas de derecho sustancial. Ahora bien, por mandato de la norma recién citada, en la demanda del recurso extraordinario de súplica debe indicarse de manera precisa la norma violada, así como el concepto de violación; por ello, no son admisibles los ataques que se dirigen contra cuerpos normativos completos, o aquéllos en los que no se especifican los apartes concretos que, a juicio del recurrente, fueron vulnerados por la sentencia objeto del recurso extraordinario. Es oportuno dejar sentado que por norma de derecho sustancial se entiende la que declara, crea, modifica o extingue derechos u obligaciones3. Los preceptos sustanciales se estructuran o conforman por dos elementos claramente diferenciados, a saber: 1. - Los hechos o supuestos fácticos; y, 2. - La consecuencia o efecto jurídico que se deriva de la ocurrencia de los primeros. Cabe advertir, en razón de lo discurrido, que constituye error formular cargo o

acusación a través del recurso extraordinario de súplica, con fundamento en preceptos que no tengan la categoría de norma sustancial, como sucede con las normas simplemente definitorias, las enunciativas, las que se limitan a describir los elementos de una institución jurídica, las que apenas hacen enumeraciones4 o las de carácter procesal, es decir, las que indican al juzgador la forma de adelantar o rituar un proceso o una actuación. El desconocimiento de éstas, 2 Cf., sobre los requisitos del recurso extraordinario de súplica, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 12 de abril de 2005, expediente S-030, C.P. doctora María Nohemí Hernández Pinzón. 3 Cf., Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de junio de 2000, expediente S-248, C.P. doctora María Elena Giraldo Gómez. 4 Ibídem estructura lo que la doctrina ha llamado “error in procedendo”, no previsto como causal para recurrir en súplica extraordinaria. Por otra parte, si bien es cierto que en el recurso de casación civil por vía directa ya no es necesario precisar el concepto de violación de las normas sustanciales invocadas como violadas, ni integrar la proposición jurídica completa, exigencias que traía el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil de 1970, pero sustraídas del Ordenamiento Jurídico Procesal Civil en virtud de las reformas introducidas por los Decretos 2282 de 1989 y 2651 de 1991; por mandato del

artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 57 de la Ley 446 de 1998, el recurrente en súplica extraordinaria debe cumplir con algunas exigencias del recurso de casación como se encontraba reglamentado antes de las reformas introducidas por los mencionados Decretos, en virtud de que entre los dos, por tener un fin público, ser limitados y extraordinarios, existen elementos y características comunes. Es por esto que la jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, en su oportunidad, relativa a las formalidades técnicas de este medio extraordinario de impugnación, constituye importante y necesario criterio auxiliar de la actividad judicial, en materia del recurso extraordinario de súplica, desde luego, sin perder de vista, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, que el recurso que ahora ocupa la atención de la Sala tiene identidad y características propias, fundamentalmente, en cuanto a la observancia de las normas sustanciales. 5 Es precisamente por lo anterior que procede hacer el análisis de los únicos tres eventos en los que, conforme al artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, una sentencia puede violar de manera directa una o más normas sustanciales, que, como se dijo, puede presentarse: por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea. Es necesario dejar claro que estos modos de quebranto son autónomos y se excluyen entre sí, por lo que no es posible, respecto de una misma norma, que se dé la infracción simultánea por más de uno de estos conceptos6. Falta de aplicación 5 Cf. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de febrero de 2000,

exp. S-006, C.P. doctor Jesús María Carrillo Ballesteros. 6 Cf. Germán Giraldo Zuluaga, Jurisprudencia Civil, Bogotá, Ediciones Tiempos Duros, 1977, Pág. 37. Ocurre la primera forma de violación, esto es, la falta de aplicación de una norma, ya porque el juzgador ignora su existencia; ora porque a pesar de que la conoce, la analiza o la considera, no la aplica a la solución del caso; o porque acepta la existencia de la norma en el mundo jurídico, pero no su validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador puede examinar la norma pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve, evento en el cual se está ante un típico caso de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma no trascendió, por cuanto no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia7. En otros términos, como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para efectos de la técnica del recurso de casación, como se dijo, aplicable en lo pertinente al extraordinario de súplica, si el sentenciador negó las peticiones de la demanda y absolvió a la demandada, es contrario a la técnica acusar la sentencia de ser violatoria de un precepto sustancial por aplicación indebida o interpretación errónea8. La aserción anterior responde a una clara hermenéutica lógico-jurídica, en virtud de que toda pretensión de una demanda debe basarse o tener fundamento

en una o más normas de derecho. Coherentemente, si las peticiones se niegan, no se aplicó en la resolución del caso ningún precepto, por lo que falta a la técnica del recurso extraordinario el demandante que, en su censura, atribuye aplicación indebida o interpretación errónea a una sentencia en la que se han desestimado las pretensiones. Aplicación indebida Se presenta la segunda manera de violación directa de una o más normas de derecho sustancial por vía directa, esto es, la aplicación indebida, cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer, se usan o aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: 1.-Porque el juzgador se equivoca al determinar las circunstancias de hecho que son 7 Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 7 de octubre de 1985, M.P. doctor Hernando Tapias Rocha. 8 Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 1 de agosto de 1985, proceso 163, M.

P. doctor Horacio Montoya Gil. En este fallo, expresa la Corte que cuando en la sentencia se niegan las peticiones de la demanda, "[...]no hubo, desde ningún punto de vista, aplicación de [...] preceptos [...] por lo que resulta equivocado, por razones de técnica, el ataque que se plantea en el cargo”. relevantes para la aplicación de la norma; y 2. - Porque no se establece de manera correcta la diferencia o semejanza existente entre la hipótesis legal y la

tesis del caso concreto9. Interpretación errónea Y, finalmente, se viola la norma sustancial de manera directa, por interpretación errónea, cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende, equivocadamente y así, erróneamente comprendidos, los aplica, es decir, les asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no les corresponde. A lo anterior se agrega que cualquiera que sea el concepto de infracción que se invoque en la violación por vía directa, no está permitido al recurrente descender en la sustentación a planteamientos fácticos o probatorios, o a aquéllos relacionados con la interpretación que el sentenciador dio a la demanda o a su contestación, pues estos aspectos son propios de la censura por vía indirecta10 y esta forma de infracción no está prevista como motivo de violación que pueda invocarse para atacar un fallo por la vía del recurso extraordinario de súplica, que como se sabe, sólo puede serlo por vía directa. A lo dicho se aúna que la prosperidad de este recurso extraordinario está sujeta, además, a que se ataquen todos los fundamentos de la sentencia, pues si la censura es parcial y se deja de combatir alguno de los sustentos jurídicos constitucionales o legales de la decisión, no se desvirtúa la presunción de legalidad que cobija al fallo recurrido, por lo que la acusación resulta inane11. Sentadas las bases que anteceden, procede la Sala al análisis concreto del

recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del ad quem: Primer Cargo. Violación directa, por falta de aplicación, de los artículos 9 y 11 de la Ley 71 de 1988, 42 del Decreto 1042 de 1978 y 10 del Decreto 1160 de 1989, en concordancia con los artículos 48, 53, 84 y 230 de la Constitución 9 Cf., Humberto Murcia Ballén, Recurso de Casación Civil, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 4ª Ed., Pág. 340. 10 Cf. Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil Parte General, Tomo I, Bogotá, Duprè Editores, 2002, Pág. 852. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de junio de 2000, exp. S330, C.P. doctor Nicolás Pájaro Peñaranda. Política y, por aplicación indebida, las Leyes 33 y 62 de 1985, y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Sostiene el recurrente, en esencia, que el fallo dejó de aplicar los artículos 9 de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de aquélla, con el argumento de que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 71 (22 de diciembre de 1988), el actor no cumplía los requisitos allí previstos, porque no era pensionado ni tenía requisitos para acceder a la pensión. Sin embargo, continúa el censor, de las normas en mención no se desprenden tales requisitos, pues, por

el contrario, según el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, la única exigencia es el retiro del servicio, por lo que el ad quem viola también, por falta de aplicación, el artículo 84 de la Constitución Política, al exigir requisitos no contenidos en la ley. La Sala advierte que sólo se pronunciará sobre la falta de aplicación de los artículos 9 de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 1160 de 1989, en concordancia con el artículo 84 de la Carta Política, pues respecto de las demás normas invocadas como infringidas, el censor no desarrolló ningún motivo de violación y no puede la Sala suplir dicha deficiencia técnica, dado que el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo prevé como requisito del recurso que éste contenga, en forma precisa, tanto las normas sustanciales infringidas, como los motivos de infracción de las mismas. En consecuencia, no se estudiará la alegada falta de aplicación de los artículos 11 de la Ley 71 de 1988; 42 del Decreto 1042 de 1978; 48, 53 y 230 de la Constitución Política y la pretendida aplicación indebida de las Leyes 33 y 62 de 1985 y del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo que, en relación con estas normas, sin más análisis, se desecha el cargo. Respecto de la falta de aplicación de los artículos 9 de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 1160 de 1989, la Sala observa lo siguiente: El artículo 9 de la Ley 71 de 1988 prevé que tienen derecho a la reliquidación de la pensión las personas pensionadas o con derecho a la pensión

del sector público en todos sus niveles, que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tomando como base el promedio del último año de salarios. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989 prevé que la reliquidación procede una vez producido el retiro del servicio. La Sala precisa que no son aplicables al caso sub judice las normas mencionadas, pues si bien se refieren al derecho a la reliquidación de la pensión, el tema en discusión no es si el suplicante tiene derecho o no a la reliquidación por ser o no pensionado, sino si los viáticos hacen parte o no de los factores para liquidar la pensión y, por tanto, para obtener su reliquidación. En consecuencia, los preceptos cuya aplicación reclama el recurrente no eran aplicables al caso concreto, por lo que el fallo acusado se ajustó a derecho por cuanto, se reitera, la sentencia impugnada no podía acomodar o adoptar las normas acusadas por el recurrente extraordinario de haber sido violadas por falta de aplicación a un caso ajeno al previsto en la preceptiva acusada. Tampoco se dejó de aplicar el artículo 84 de la Carta Política, pues tal norma no era aplicable, dado que no se están exigiendo requisitos adicionales a los previstos en los artículos 9 de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 1160 de 1989, sencillamente porque tales disposiciones no eran las que debían hacerse valer en el caso sub exámine. Cabe anotar que aun cuando el ad quem considera que los artículos 9 de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 1160 de 1989, no eran aplicables al caso sub

exámine, porque a la fecha de expedición de la Ley 71 (19 de diciembre de 1988), el actor no era pensionado ni reunía los requisitos para tener derecho a la pensión, y que a juicio de la Sala las normas eran inaplicables al asunto en cuestión por razones distintas, el resultado final es que las normas acusadas no debían hacerse valer en el caso concreto, por lo que no puede el censor reclamar su aplicación. Por lo demás, la discusión acerca de si es acertada o no la interpretación hecha por la Sección Segunda para inaplicar las disposiciones en mención, implica descender a aspectos fácticos, tales como cuál es la fecha que debe tenerse en cuenta para tener derecho a la reliquidación de la pensión, si la de entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988 o el día en que se produjo el retiro del servicio del actor, análisis que es propio sólo de la vía indirecta, la cual no es causal del recurso extraordinario de súplica. Por las razones expuestas, el cargo no prospera. Segundo Cargo. Violación directa, por interpretación errónea, del artículo 9 de la Ley 71 de 1988, lo que conllevó a la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 11 de la mencionada Ley, 42 del Decreto 1042 de 1978 y 10 del Decreto 1160 de 1989. El censor fundamenta el cargo en el hecho de que la sentencia suplicada interpreta incorrectamente el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, pues da a entender que la reliquidación sólo procede cuando el beneficiario se ha pensionado o su derecho se ha consolidado antes de la vigencia de la Ley 71 (19 de diciembre de

1988), cuando el sentido de la disposición es que el beneficio se aplica a quienes a partir de la entrada en vigencia de la misma Ley se retiren del servicio. En relación con el planteamiento expuesto, advierte la Sala que no procede la interpretación errónea, pues el fallo acusado no aplicó el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, porque no debía aplicarlo, según se precisó en el cargo anterior. En consecuencia, mal puede alegarse que el ad quem interpretó incorrectamente dicha norma, dado que el supuesto de ese motivo de infracción es que se aplica el precepto que regula el caso concreto, pero el juzgador lo entiende equivocadamente y de esa manera lo aplica. Por último, dado que el recurrente no desarrolla el cargo de falta de aplicación de los artículos 11 de la Ley 71 de 1988 , 42 del Decreto 1042 de 1978 y 10 del Decreto 1160 de 1989, y que tal falencia no puede ser suplida por la Sala, no es posible estudiar el cargo en relación con tales preceptos. En consecuencia, la censura será desechada. Tercer Cargo. Violación directa, por aplicación indebida, del artículo 9 de la Ley 71 de 1988, 1 de la Ley 62 de 1985 y la Ley 33 de 1985 y por falta de aplicación de los artículos 10 del Decreto 1160 de 1989, 42 del Decreto 1042 de 1978 y demás normas citadas en los cargos anteriores. El suplicante afirma que el artículo 9 de la Ley 71 de 1988 no exige que al momento de la entrada en vige