CE-SALA PLENA-1001-03-15-000-2000-06692-01(S-692)-2005

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Posición dominante en prestación de servicios públicos. Intervención del Estado en la economía / SERVICIO PUBLICO DE ENERGIA ELECTRICA - Comisión de regulación de energía y gas La acusación contra la resolución por, supuestamente, distorsionar el concepto de “posición dominante” al relacionarlo con el de “abuso de posición dominante”, con desconocimiento de los principios de igualdad y libertad de empresa así como del derecho de asociación. Sobre este aspecto el Consejo de Estado, Sección Primera, apoyado en precedente de la Corporación, precisó que promover la competencia entre quienes presten servicios públicos se opone a las prácticas monopolistas, a la vez que contribuye a prestar servicios de calidad pues entre mayor competencia mejor prestación de los servicios. Agregó que el mecanismo de establecer límites a la participación en una empresa generadora, comercializadora o distribuidora de energía, uno de los objetos de la Resolución No.042 de 1999, conduce a desarrollar la finalidad prevista en el artículo 73, numeral 73.25, de la Ley 142 de 1994, evitar la concentración de la propiedad accionaria, e, indirectamente, contribuye a evitar el abuso de la posición dominante pues la mayor concentración de la propiedad accionaria puede contribuir a que en un momento dado se puedan adoptar conductas que se traduzcan en abuso de esa posición. La norma que sirvió de fundamento para la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas no es abstracta ni gaseosa. Se trata del artículo 370 que de manera expresa atribuye competencia al Presidente de la República, con sujeción a la ley, para señalar las

políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. A su turno los artículos 68 y 73 de la Ley 142 de 1994 establecen los términos precisos como debe ejercerse tal competencia. El artículo 68 dispone que el Presidente de la República cumplirá dichas facultades por medio de las comisiones de regulación y el 73 señala las funciones y facultades especiales con que cuentan tales comisiones para regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible, y, en los demás casos, para promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad. Además, el propio artículo 333 de la Constitución, que el actor reclama como indebidamente aplicado, dice que el Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. No ha ocurrido una aplicación indebida del artículo 333 de la Constitución. La sentencia impugnada se sustentó en planteamientos coherentes que pretenden armonizar lo dispuesto por tal norma con el artículo 370 del mismo texto y las pertinentes de la Ley 142 de

1994. Las disposiciones en mención fueron interpretadas por el Consejo de Estado, Sección Primera, de manera conjunta pues la generalidad de unas, caso del 333 de la Constitución, no se opone a la consideración de las especiales, artículo 370 de la Carta y de la Ley 142 de 1994, como integrantes del

razonamiento que sustentó la decisión judicial impugnada. También se basa la acusación de indebida aplicación del artículo 333 de la Constitución en que la sentencia atacada pasó por alto la diferencia entre los conceptos de “posición dominante” y “abuso de posición dominante”. La Sala considera que ello no fue así pues la sentencia cuestionada se refirió al mecanismo de establecer límites a la participación en una empresa generadora, comercializadora o distribuidora de energía, finalidades previstas en los artículos 73 y 73.25 de la Ley 142 de 1994 con el fin de evitar la concentración de la propiedad accionaria, porque ello contribuye indirectamente a evitar el abuso de la posición dominante pues, razonó el Consejo de Estado, al defender la legalidad de la Resolución No.042 de 1999, “en la medida en que exista mayor concentración de la propiedad accionaria ello puede contribuir a que en un momento dado se puedan adoptar conductas que se traduzcan en un abuso de esa posición.”. Es legítimo que las comisiones de regulación expidan medidas tendientes a precaver el abuso de la posición dominante. El artículo 333, inciso 4, de la Constitución preceptúa que el Estado no sólo controlará sino que también evitará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado, lo cual constituye un claro mandato acerca de que la actuación del Estado debe orientarse a precaver la ocurrencia del abuso de la posición dominante y no sólo a esperar a que esta ocurra para ejercer los controles respectivos. COMISION DE REGULACION - Funciones La función administrativa que le ha sido confiada a las comisiones de regulación

está al servicio del interés general y debe consultar los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, artículo 209 de la Constitución, que se avienen con las medidas que pretenden evitar situaciones generadoras de abuso; y que el artículo 365, inciso 1, de la Carta establece un mandato dirigido al Estado según el cual los servicios públicos son inherentes a su finalidad social y es deber del mismo asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, cometido que se vería frustrado o expuesto a una considerable probabilidad de serlo si las autoridades de regulación no actuaran fijando límites como los establecidos en la Resolución No.042 de 1999.

CONSEJO DE ESTADO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 1C

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D. C., seis (6) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-15-000-2000-06692-01(S-692)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS Procede la Sala Especial Transitoria de Decisión 1C del Consejo de Estado a desatar el recurso extraordinario de súplica interpuesto por las Empresas Públicas de Medellín E.S.P, por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2000 por la Sección Primera de esta Corporación.

LA SENTENCIA IMPUGNADA En sentencia del 7 de diciembre de 2000 la Sección Primera de la Sala de lo

Contencioso Administrativo de esta Corporación negó las pretensiones de la demanda interpuesta por las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 042 de 31 de agosto de 1999, “por la cual se modifican y precisan algunas normas de las resoluciones CREG 128 de 1996 y 065 de 1998 y se adoptan otras disposiciones en materia de competencia en el Mercado Mayorista de Electricidad”, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. El ad quem, para denegar las pretensiones de la demanda, se sustentó en lo dispuesto por los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1993 y 3, 20 y 23, literal a), de la Ley 143 de 1994. Mediante la Resolución No 042 de 31 de agosto de 1999, “Por la cual se modifican y precisan algunas normas de las Resoluciones CREG 128 de 1996 y 065 de 1998, y se adoptan otras disposiciones en materia de competencia en el Mercado Mayorista de Electricidad”, la Comisión de Regulación de Energía y Gas fijó “límites máximos de participación en el mercado, en relación con la actividad de generación de electricidad.”. Con los límites se impide a cualquier agente incrementar su participación en el mercado de generación, cuando la capacidad instalada más la que pretenda adquirir supere lo que se ha definido, dentro de la misma resolución, como “franja de potencia”, en los siguientes términos: “Es el resultado de sustraer la Demanda Máxima Promedio Anual de Energía de la Disponibilidad Promedio Anual.”.

Para fundamentar la fijación de tales límites la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, utilizó un compendio de conceptos y términos extractados de diversas disposiciones, las leyes 142 y 143 de 1994 y la propia Constitución. La determinación tomada por la CREG de limitar la participación de las personas naturales y jurídicas en las actividades de generación y comercialización de energía se ajusta a la Constitución y a la ley pues con ella se busca prevenir la ocurrencia de situaciones de abuso de la posición dominante. EL RECURSO EXTRAORDINARIO La sociedad Empresas Públicas de Medellín E.S.P., mediante apoderado, interpuso recurso extraordinario de súplica contra la sentencia del 7 de diciembre de 2000, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con base en los siguientes cargos: Cargo primero Falta de aplicación del artículo 228 de la Constitución porque la sentencia dejó de considerar de qué manera la materia contenida en el acto acusado guarda relación con "las políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos.". Cargo segundo Se violó el artículo 365 de la Constitución, sin precisar bajó qué modalidad de violación de la ley sustancial, porque la resolución atacada de la Comisión de Regulación de Energía y Gas responde al “afán de imitar regímenes que en nada se compadecen con el nuestro y dar estatuto jurídico a un esquema que ha adquirido dimensiones más allá de lo deseable (...)”. Cargo tercero Se violó el artículo 333 de la Constitución por aplicación indebida pues “tomando de manera aislada o descontextualizada sus palabras (las del artículo 333), se las

ha hecho rendir consecuencias que ninguna interpretación coherente y consistente admitiría.”. Cargo cuarto El artículo 73 de la Ley 142 de 1994 consagra dos tipos de funciones para las comisiones de regulación, unas cuando se trata de “regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible” y otra “en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos”. La Sección Primera del Consejo de Estado no distinguió estos conceptos incurriendo en grave confusión. Cargo quinto Después de la sentencia de la Corte Constitucional C-1162 del 6 de septiembre de 2000 quedaron reducidas las facultades de las comisiones de regulación pues su actividad debe sujetarse a la Constitución, a la ley y a los decretos reglamentarios expedidos por el Presidente de la República, lo que disminuyó significativamente su ámbito de acción. CONSIDERACIONES El recurso de súplica. Naturaleza y alcances. Antes de pasar al examen de los cargos formulados conviene destacar los perfiles fundamentales del recurso extraordinario de súplica. De acuerdo con el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo este recurso procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado y es causal del recurso la violación directa de normas sustanciales, que se desdobla en tres modalidades, aplicación indebida, falta de aplicación e interpretación errónea. La prosperidad de una de estas modalidades de la causal implica el éxito del recurso. De lo anterior se sigue que en materia contencioso administrativa sólo cabe este

recurso a partir de los errores juris in judicando, esto es, aquellos yerros de juicio que con vigor trascendente entrañan un quebrantamiento directo de normas jurídicas sustanciales. Por ende, para la configuración del vicio de juzgamiento la violación de la norma sustancial debe reflejarse en la parte dispositiva o resolutiva del fallo, o, como dice la doctrina universal, debe tratarse de una falencia con “eficacia causal”. Por lo mismo, por expreso mandato del legislador, la súplica no procede por errores facti in judicando, esto es, por violación indirecta de las normas sustantivas, tal como ocurriría en el evento de que el juez llegara a vulnerar la norma sustancial como consecuencia de una pretermisión o de una suposición de medios probatorios. En síntesis, la súplica, strictu sensu, excluye categóricamente el examen o verificación de todo asunto de hecho; advirtiendo sí que, dados la naturaleza y fines de este recurso, es la sentencia recurrida “la que constituye el hecho o la materia sujetos al debate, …”.1 Lo cual marca una nítida diferencia con las instancias del juicio contencioso administrativo, en las cuales el objeto de la litis está constituido por los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas, los contratos estatales y ciertos contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. De allí que, según lo ha sostenido esta Sala, la infracción denunciada por el recurrente debe ser inmediata y expresa, es decir, establecida mediante la confrontación objetiva de la sentencia con el precepto de derecho. Se trata, entonces, de un verdadero

juicio a la sentencia ejecutoriada que permite definir, a instancia de parte, su conformidad o disconformidad con el orden jurídico nacional vigente al momento de su expedición, con el fin de reivindicar la prevalencia del derecho objetivo, unificar la jurisprudencia nacional y proveer a la reparación de los perjuicios sufridos por los administrados o por la Administración misma cuando quiera que el fallador haya quebrantado directamente la norma sustancial. En consonancia con lo anterior debe afirmarse también que los errores in procedendo no tienen cabida en los motivos determinantes de este recurso, es decir, no pueden ser materia del recurso extraordinario de súplica los errores que envuelven quebrantamiento de normas procesales. En lo que hace a las particulares definiciones de las causales del recurso extraordinario de súplica, se tiene: a) FALTA DE APLICACION: se presenta cuando el juez no aplica por cualquier razón una norma aplicable al caso. b) INTERPRETACION ERRONEA: ocurre cuando el juzgador yerra al apreciar el contenido o el significado de la norma. c) APLICACION INDEBIDA: tiene lugar en los casos en que el juez, reconociendo la existencia y validez de la norma y no obstante obrar al amparo de una correcta interpretación sobre su contenido y alcance, se equivoca en la conclusión. De otra parte, en lo concerniente a la técnica aplicable en la formulación del recurso debe reiterarse lo sostenido por esta Corporación, cuando expresó: 1 G.J., t. L, p. 341; citada por Humberto Murcia Ballén: Recurso de Casación Civil, 4ª edición, 1996, Edit. Gustavo Ibáñez,

Santa Fe de Bogotá, p. 271. " ... la técnica en su formulación ha de ser menos rigurosa y formal que la exigida en aquélla (alude a la casación), pues sólo basta señalar en forma precisa las normas sustantivas violadas y los motivos de la infracción. La flexibilidad establecida en la técnica del recurso, busca facilitar el libre acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial de los administrados, sin ceñirse a consideraciones de extremo rigor procesal; ...2 En efecto, el recurso extraordinario de súplica, no obstante su recio parentesco con el de casación, de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 228 y 230 de la Carta Política, debe fundarse en la supremacía del derecho sustancial y en el imperio de la ley pues la jurisprudencia sólo alcanza el papel de criterio auxiliar de la actividad judicial, en el entendido de que, sin perjuicio de las ritualidades propias del debido proceso, el inveterado culto a las formas ya no encuentra sustento en nuestro ordenamiento superior. Problema jurídico Consiste en decidir si se infirma la sentencia del 7 de diciembre de 2000 del Consejo de Estado, Sección Primera, proferida en el proceso identificado con el No.6062, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad presentada por EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN respecto de la Resolución No.042 del 31 de agosto de 1999 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Antecedentes La Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió la Resolución No.042 del 31 de agosto de 1999, “Por la cual se modifican y precisan algunas normas de las

Resoluciones CREG 128 de 1996 y 065 de 1998, y se adoptan otras disposiciones en materia de competencia en el Mercado Mayorista de Electricidad” (Fls. 2 y ss, cuaderno No.1). Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2000, la Sección Primera de esta Corporación negó las pretensiones de nulidad de la Resolución No.042 del 31 de 2

C. de E. , Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; Radicación: Q-063 del 4 de agosto de 1999, M.P. Dr. Alier Hernández Enríquez. agosto de 1999, dictada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Fls.

281 y ss cuaderno No.1) Análisis de los cargos Cargo primero Falta de aplicación del artículo 228 de la Constitución porque el Consejo de Estado, Sección Primera, no señaló de qué manera la materia contenida en el acto acusado guarda relación con "las políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos.". El artículo 228 de la Constitución preceptúa: "La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.". Estima el impugnante que se violó la norma transcrita por falta de aplicación en la medida en que el Consejo de Estado, Sección Primera, no tuvo en cuenta la

prevalencia del derecho sustancial al estudiar la acción de nulidad contra la Resolución No.042 del 31 de agosto de 1999 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, "Por la cual se modifican y precisan algunas normas de las Resoluciones CREG 128 de 1996 y 065 de 1998, y se adoptan otras disposiciones en materia de competencia en el Mercado Mayorista de Electricidad.". La falta de aplicación consistió en que no se analizó de qué manera la materia contenida en el acto acusado guardaba o no relación con lo dispuesto por el artículo 370 de la Constitución, según el cual corresponde al Presidente de la República señalar "las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.", facultad que ejerce a través de las Comisiones de Regulación. La inconformidad del recurrente, de acuerdo con la interpretación de la demanda que efectúa la Sala, consiste en que el Consejo de Estado, Sección Primera, no tuvo en cuenta la prevalencia del derecho sustancial pues se limitó a estimar si las funciones presidenciales tienen el carácter de delegables o no cuando "lo que procedía era la revisión, en primer lugar, del contenido preciso de las facultades delegadas (es decir, el "qué" se había delegado) y la forma como ellas venían siendo ejercidas por el delegatario (es decir, el "cómo" del ejercicio de la delegación).". Precisado el cargo del demandante, la Sala pasará a examinar si las disposiciones contenidas en la resolución acusada fueron objeto de análisis por la sentencia impugnada, no sólo en cuanto a la competencia que le cabría a la

Comisión de Regulación de Energía y Gas sino en cuanto a si ella se corresponde o encuadra dentro de la competencia atribuida al Presidente de la República, ejercida a través de las comisiones de regulación, de señalar, con sujeción a la ley, "las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.". La Sala pasará a efectuar el examen correspondiente no sin antes advertir que el cargo por falta de análisis de una sentencia impugnada mediante el recurso extraordinario de súplica resulta improcedente pues el mismo debe limitarse a los estrictos términos previstos por el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, eventos en los cuales no encuadra, en principio, el tipo de alegación planteada por la recurrente. Desestimará el argumento de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. porque, además de estudiar los cargos relativos a la competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, comprendidos en los folios 19 a 22 de la sentencia cuestionada, el Consejo de Estado, Sección Primera, también analizó materias atinentes a la correspondencia de las facultades de la Comisión con “las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.”. En los folios 22 y siguientes de la sentencia impugnada, el Consejo de Estado, Sección Primera, analizó distintos aspectos relativos a tópicos de la resolución acusada vinculados con las políticas generales de administración y control de

eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. Se ocupó de la acusación contra la resolución por, supuestamente, distorsionar el concepto de “posición dominante” al relacionarlo con el de “abuso de posición dominante”, con desconocimiento de los principios de igualdad y libertad de empresa así como del derecho de asociación. Sobre este aspecto el Consejo de Estado, Sección Primera, apoyado en precedente de la Corporación, precisó que promover la competencia entre quienes presten servicios públicos se opone a las prácticas monopolistas, a la vez que contribuye a prestar servicios de calidad pues entre mayor competencia mejor prestación de los servicios. Agregó que el mecanismo de establecer límites a la participación en una empresa generadora, comercializadora o distribuidora de energía, uno de los objetos de la Resolución No.042 de 1999, conduce a desarrollar la finalidad prevista en el artículo 73, numeral 73.25, de la Ley 142 de 1994, evitar la concentración de la propiedad accionaria, e, indirectamente, contribuye a evitar el abuso de la posición dominante pues la mayor concentración de la propiedad accionaria puede contribuir a que en un momento dado se puedan adoptar conductas que se traduzcan en abuso de esa posición. Respecto de este punto concluyó afirmando que “ (...) las regulaciones relativas a los límites máximos de participación en el mercado previenen situaciones que puedan llegar a constituir abuso de la posición dominante y, desde esta perspectiva, lejos de contrariar las normas superiores a las que alude la demanda, se avienen a sus postulados.”. Sobre los cargos atinentes a la violación del principio de igualdad y al derecho a la

libre competencia estimó que en el acto acusado no se vislumbra un trato desigual pues en él se exige un límite máximo de participación en el mercado frente a todas las personas naturales y jurídicas; tampoco se advierte la violación del derecho de asociación porque la resolución expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas no impide la organización ni la constitución de empresas. De acuerdo con lo expresado, la Sala rechaza el cargo de falta de aplicación del artículo 228 de la Constitución e interpretación indebida del 370 del mismo texto en la sentencia recurrida pues, como se señaló, la misma se ocupó no sólo de si era lícita la delegación de competencias a la Comisión de Regulación de Energía y Gas sino también de las cuestiones atinentes a si la citada resolución correspondía a la competencia del Presidente de la República, ejercida a través de las comisiones de regulación, en el sentido de que es de su resorte, con sujeción a la ley, señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. Agrega el impugnante que la sentencia incurrió también en aplicación indebida del artículo 370 de la Constitución porque no distinguió entre las facultades que al amparo de dicha norma delega el Presidente de la República en las comisiones de regulación y aquellas que considera autónomas porque surgen de la competencia que les confiere el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, que el recurrente llama facultades “autónomas” de las comisiones de regulación. En criterio de la Sala, de la distinción enunciada el actor no deriva consecuencias

prácticas en cuanto al recurso extraordinario de súplica, es decir, no explica los motivos por los cuales tal distinción habría dado lugar a la violación de la norma sustancial consistente en la indebida aplicación del artículo 370 de la Constitución. Lo cierto, para efectos del análisis de legalidad que le correspondió adelantar al Consejo de Estado, Sección Primera, es que en forma expresa el inciso 1 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 dice que las comisiones de regulación tienen la función de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, materia de la que se ocupa la resolución impugnada en el trámite de instancia, especialmente cuando, en su artículo 3, determinó los límites máximos de participación en el mercado en relación con la actividad de generación de electricidad, lo que muestra que contó con un fundamento jurídico claro para expedir la Resolución No.042 de 1999. Cargo segundo Dice el impugnante que se violó el artículo 365 de la Constitución, sin indicar la modalidad de violación de la ley sustancial, porque la resolución atacada de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, entiende la Sala, corresponde al “afán de imitar regímenes que en nada se compadecen con el nuestro y dar estatuto jurídico a un esquema que ha adquirido dimensiones más allá de lo deseable (...).”. El artículo 365 de la Constitución dispone: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente,

por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.”. La Sala desestimará la acusación planteada porque ella no precisa en qué forma la sentencia recurrida violó el artículo 365 de la Constitución. Cargo tercero Se violó el artículo 333 de la Constitución por aplicación indebida pues “tomando de manera aislada o descontextualizada sus palabras (las del artículo 333), se las ha hecho rendir consecuencias que ninguna interpretación coherente y consistente admitiría.”. El artículo 333 dispone: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo

exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”. Dice el actor que no debe menospreciarse la importancia hermenéutica del artículo transcrito por considerarlo “general” frente a otros del mismo texto que abordan de manera específica la materia de los servicios públicos. De este planteamiento deriva que la única restricción que puede imponerse a la actividad económica y a la iniciativa privada es la proveniente del bien común y ninguna ley ha autorizado la imposición de los requisitos que la Comisión de Regulación de Energía y Gas ha fijado mediante la Resolución No.042 de 1999. “Mal servicio, agrega, sin duda, se le hace al derecho, tanto como a los órdenes económico y social, cuando se admite que la capacidad de restricción de las normas devenga de cualquier estipulación abstracta y gaseosa que, para colmo, se lee de manera aislada o parcial.”. La Sala discrepa del razonamiento anterior porque la norma que sirvió de fundamento para la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas no es abstracta ni gaseosa. Se trata del artículo 370 que de manera expresa atribuye competencia al Presidente de la República, con sujeción a la ley, para señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. A su turno los artículos 68 y 73 de la Ley 142 de 1994 establecen los términos precisos como debe ejercerse tal competencia. El artículo 68 dispone que el Presidente de la República cumplirá dichas facultades por medio de las comisiones de regulación y el 73 señala las funciones y facultades especiales con

que cuentan tales comisiones para regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible, y, en los demás casos, para promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad. Además, el propio artículo 333 de la Constitución, que el actor reclama como indebidamente aplicado, dice que el Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. No ha ocurrido una aplicación indebida del artículo 333 de la Constitución. La sentenc