CE-SALA PLENA-1001-03-15-000-2002-00187-01(S)-2005

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Fundamentos Este recurso fue concebido como un instrumento procesal en defensa de la Constitución y de la ley y, por ende, de la seguridad jurídica, pues el ordenamiento jurídico exige del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo un grado importante de certeza jurídica, igualdad en el trato jurídico y un correcto entendimiento del derecho objetivo, en tanto que su ámbito de aplicación se reserva a la violación directa de normas sustanciales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 4B

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D. C. veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-15-000-2002-00187-01(S)

Actor: SANTIAGO MEZA MAFLA Y OTRO.

DEMANDADO: CONCEJO MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 954 de 2005, y en el Acuerdo núm. 036 de 2005, de la Sala Plena del Consejo de Estado, se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto oportunamente por la apoderada del Municipio de Santiago de Cali, contra la sentencia de 9 de noviembre de 2001, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que revocó la sentencia de primer grado proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que había denegado las pretensiones de la demanda y, en su lugar, accedió parcialmente a las mismas.

I-. ANTECEDENTES I.1-. Los ciudadanos SANTIAGO MEZA MAFLA Y HENRY NARANJO RODAS, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tendiente a que, mediante sentencia, se declarara la nulidad de los artículos 3º a 5º; incisos 2º a 4º del artículo 8º e incisos 1º a 3º del artículo 9º del Acuerdo 32 de 1998, expedido por el Concejo de Santiago de Cali. En la demanda se indicaron como normas violadas los artículos 287, 313, 338 y 363 de la Constitución Política; 77 de la Ley 49 de 1990; 32,33 y 89 de la Ley 14 de 1983 y su Decreto Reglamentario 3070 de 1983, artículo 7°; 66 de la Ley 383 de 1997; 580, 650-1, 715, 716, 717, 718 y 719 del Estatuto Tributario; 195 y 196 del Decreto 1333 de 1986. El concepto de violación se resume así: De acuerdo con lo previsto en el Acuerdo 35 de 1985, el período del impuesto de Industria y Comercio era anual y la base gravable se determinaba por los ingresos brutos percibidos en el año inmediatamente anterior. Estas regulaciones eran congruentes con lo establecido en la Ley 14 de 1983, artículo 33 y el Decreto 3070 de 1983, artículo 7°. Con la expedición del Acuerdo 32 de 1998, artículo 3°, se modificó el período y la

base gravable, disponiendo que tal modificación surte efectos a partir del 1° de enero de 1999, lo que significa que los contribuyentes deben presentar declaración bimestral sobre una base gravable nueva, los ingresos brutos del bimestre, en evidente contradicción con la ley, según la cual, el período del impuesto es anual y la base gravable está representada por los ingresos brutos del año anterior, generándose la nulidad de la norma, ya que el Concejo Municipal no tenía facultades constitucionales ni legales para modificar tales elementos. Por las mismas razones, deben anularse los artículos 4° y 8° en el aparte acusado, en cuanto regulan aspectos relacionados con el período bimestral del impuesto. Según el Acuerdo 32 de 1998, en el año 1999 por cada uno de los seis bimestres del año se debe liquidar y pagar el impuesto sobre los ingresos generados en cada uno de estos períodos. Se establece que en el mismo año 1999 se debe presentar declaración anual liquidando y pagando el impuesto correspondiente al año gravable 1998 (artículo 5o), es decir, que se está pretendiendo cobrar en el año 1999 un doble impuesto, situación que es abiertamente ilegal e inconstitucional. El impuesto del año gravable 1998 ya se declaró y pagó en su oportunidad legal, teniendo como base el promedio mensual de ingresos brutos del año 1997, por lo que quienes pagaron siguiendo estas directrices están a paz y salvo con el Municipio por el impuesto del año 1998. El Municipio desconoce que el impuesto de Industria y Comercio es de los llamados de período corrido y no de vigencia

expirada como lo es el de renta y complementarios. En el primero se grava la actividad ejercida durante el año corriente, y en el segundo el impuesto se causa al final del período gravable pero se declara y paga en el año siguiente. El proceder del Municipio se explica así: en el formulario de declaración del impuesto de 1998, prescrito por él, se hace referencia a la “vigencia fiscal de 1998”, que en realidad es lo mismo que año gravable, y se anota el término “año declarado 1997”, que es impreciso, al no hacer alusión a la base gravable. En el formulario que expidió el Municipio para recaudar el supuesto impuesto del año 1998 en 1999, ya no aparece la expresión “vigencia fiscal”, sino “año declarado 1998”. Si el formulario fuera congruente debería decir “vigencia fiscal 1999”, “año declarado 1998”. Se impone entonces en cabeza de los contribuyentes una obligación sin fuente legal, cuando les exigen pagar en 1999 nuevamente el impuesto de 1998. El artículo 5° del Acuerdo acusado también está modificando en forma ilegal la base gravable del año 1998 que se encontraba determinada en el Acuerdo 35 de 1985, contraviniendo la Ley 14 de 1983, su decreto reglamentario y la Constitución Política, artículos 338 y 363, por cuanto se estaría aplicando retroactivamente la norma. El artículo 8° del Acuerdo 32 de 1998 consagra una doble tributación en cabeza de las compañías que ejercen su actividad económica por fuera de la jurisdicción del municipio, puesto que, de una parte, allí se toma como base de liquidación del

impuesto, por vía de retención, el total de los ingresos gravados obtenidos por ventas que se realizan a Cali, sin tener en cuenta el lugar en el que se desarrolló la actividad; y, por otra, debe pagarse igualmente tributo en el municipio donde efectivamente se desarrolló dicha actividad. Proceder que está en contravía con los principios de equidad tributaria y territorialidad del tributo, y de la misma ley. De acuerdo con el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, los Municipios y Distritos tienen la obligación de aplicar las normas procedimentales del Estatuto Tributario, tratándose de declaraciones tributarias y procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos. El inciso 4o del artículo 8° del Acuerdo 32 de 1998 al manifestar que “cuando no se realice dicho pago, la declaración se tendrá por no presentada en lo que se refiere a la retención del impuesto de Industria y Comercio”, viola el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y los artículos 580 y 650 - 1 del Estatuto Tributario, en cuanto incorpora una nueva causal por la cual se debe dar por no presentada la declaración tributaria. Los incisos 1°, 2° y 3° del artículo 9° del Acuerdo 32 de 1998 al establecer la liquidación provisional para el cobro del impuesto en relación con los contribuyentes que no hubieren presentado su declaración tributaria, contravienen los artículos 715, 716, 717, 718 y 719 del Estatuto Tributario por cuanto estas normas exigen procedimiento previo antes de proferir liquidación de aforo, lo que

no establece el artículo 9° demandado, violándose igualmente el derecho de defensa por cuanto el contribuyente no tendría oportunidad legal para impugnar la actuación del Municipio. I.2-. Luego del trámite de rigor el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió la sentencia de primer grado, a través de la cual denegó las pretensiones de la demanda, la cual fue apelada por los actores.

II. - FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA SUPLICADA El ad quem, revocó la sentencia apelada y en su parte resolutiva dispuso: “REVOCASE la sentencia apelada. En su lugar se dispone: DECLARASE la nulidad de los artículos 3°,4° y 5° del Acuerdo 32 de diciembre 30 de 1998 expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali.

DECLARASE la nulidad de la expresión “y se declarará en el mismo formulario de la declaración bimestral del impuesto,” contenida en el inciso primero del artículo 8° del Acuerdo 32 de 1998, y del inciso 4 del mismo artículo en cuanto dispone: “La declaración bimestral del Impuesto de Industria y Comercio deberá contener como mínimo la constancia de pago de las retenciones que el declarante hubiere efectuado en calidad de agente retenedor; cuando no se realice dicho pago, la declaración se tendrá por no presentada en lo que se refiere a la retención del impuesto de Industria y Comercio.” En relación con el inciso segundo (2) del artículo 8° del Acuerdo 32 de 1998, estese a lo resuelto en la sentencia de noviembre 24 de 2000, Exp. 10889, proferida por la

Sección Cuarta de la Corporación. NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda” Para adoptar la anterior decisión, razonó de la siguiente manera: “Corresponde en la instancia decidir sobre la legalidad de los artículos 3°,4°, 5°, 8° y 9° del Acuerdo 32 de diciembre 30 de 1998, publicado en el Boletín Oficial 185 en la misma fecha, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, “en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por los artículo 287 y 313 de la Constitución Política y artículo 32 de la Ley 136 de 1994”. De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto y el libelo demandatorio, las razones de la ilegalidad denunciada versan sobre los siguientes aspectos: - El haber modificado el Acuerdo acusado el período y la base gravable determinados en la ley, sin que el Concejo Municipal tuviera facultades para ello, ya que a juicio de los accionantes, el hecho de que la Ley 223 de 1995 hubiese autorizado a los municipios para adoptar las regulaciones previstas para al Distrito Capital en relación con el Impuesto de Industria y Comercio, no le autorizaba para modificar tales elementos. Por lo que son nulos los artículos 3°, 4° y 8°, inciso 1° en cuanto regulan aspectos relacionados con el período bimestral del impuesto. -Pretenderse con la expedición del artículo 5° del Acuerdo demandado, que se pague en el año 1999 el impuesto de 1998, cuando en realidad dicho impuesto ya fue pagado. - Establecer una doble tributación del impuesto para quienes ejercen actividad

económica en jurisdicción distinta al Municipio de Santiago de Cali mediante el mecanismo de la retención, asunto sobre el cual ya se pronuncio la Sección en sentencia de noviembre 24 de 2000, declarando la nulidad del inciso 2 del artículo 8° del Acuerdo acusado, y pretenderse imponer como causal para dar por no presentada la declaración privada el pago de la retención en la fuente (inciso 4° art. 8°) - Establecer una liquidación provisional para el cobro del impuesto en relación con los contribuyentes que no hubieren presentado su declaración tributaria, apartándose de las normas del Estatuto Tributario Nacional que regulan lo concerniente a la liquidación de aforo y sin dar oportunidad al contribuyente de ejercer su derecho de defensa (art. 9). Al respecto precisa la Sala lo siguiente: Período y Base gravable El Decreto 1421 de julio 21 de 1993 “por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogota”, expedido por el Presidente de la República en uso de las atribuciones conferidas en el artículo transitorio 41 de la Constitución Política, dispuso en su artículo 154: “ARTICULO 154. INDUSTRIA Y COMERCIO. A partir del año 1994, se introducen las siguientes modificaciones al impuesto de Industria y Comercio en el Distrito Capital: 1ª. Corresponde al Concejo, en los términos del num. 3 del artículo 12 del presente estatuto, fijar su periodicidad. Mientras no lo haga y a partir del 1° de enero de 1994, el período de causación será bimestral;

2ª... 5ª. Su base gravable estará conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período gravable. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos. Hacen para de la base...” El régimen aplicable al impuesto de Industria y Comercio para el Distrito Capital de Bogotá, fue posteriormente regulado por los Decretos 807 de diciembre 17 de 1993 “por el cual se armonizan el procedimiento y la administración de los tributos distritales con el Estatuto Tributario Nacional” (parte procedimental) y 423 de junio 26 de 1996 “por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales” (parte sustantiva), definiendo en este último, el período y la base gravable del impuesto así: “ARTICULO 29. - PERIODO GRAVABLE. El período gravable se entiende el tiempo dentro del cual se causa la obligación tributaria del impuesto de Industria y Comercio y es bimestral.” “ARTICULO 34. BASE GRAVABLE. El impuesto de Industria y Comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta

de activos fijos. Hacen parte de la base...” Con la expedición de la Ley 223 de diciembre 20 de 1995 se autorizó a los Concejos Municipales para adoptar las normas de procedimiento aplicables a los tributos del Distrito Capital en los siguientes términos: “ARTICULO 179. Fusión de impuestos. Introdúcense las siguientes modificaciones a los impuestos territoriales: a).. b) Los Concejos Municipales podrán adoptar las normas sobre administración, procedimientos y sanciones que rigen para los tributos del Distrito capital.” Posteriormente, con la expedición de la Ley 383 de julio 10 de 1997 se dispuso que los Municipios y Distritos aplicaran los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, así: “ARTICULO 66. - Administración y Control. Los Municipios y Distritos para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional”. De acuerdo con las anteriores disposiciones se observa en primer término que si bien el Acuerdo 32 de diciembre 30 de 1998 fue expedido en vigencia de la Ley 223 (diciembre 20 de 1995), no puede entenderse que corresponda al desarrollo de la facultad otorgada por el legislador a los Concejos Municipales para adoptar las normas de procedimiento previstas para el Distrito Capital en relación con los impuestos administrados por ellos, pues no solo no es la facultad invocada en la parte inicial del Acuerdo, como soporte legal de su expedición, sino que del

contenido general del acuerdo se evidencia que lo propuesto es adoptar medidas que permitan la racionalización del sistema tributario municipal, mediante la distribución de recursos adicionales, apropiaciones y distribución de gastos para la vigencia fiscal de 1999, atendiendo a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 136 de 1994 que en su parte pertinente reza: “ART. 32. Atribuciones. Además de las funciones que se señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes: 1...

10. Dictar normas orgánicas de presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, el cual deberá corresponder al Plan Municipal o Distrital de conformidad con las normas orgánicas de planeación.

Parágrafo. Los concejos municipales mediante acuerdo a iniciativa del alcalde establecerán la forma y los medios como los municipios puedan otorgar los beneficios establecidos, en el inciso final del artículo 13, 46 y 368 de la Constitución Nacional. De otra parte, no corresponden las definiciones de período y base gravable adoptadas para el Distrito Capital a la parte procedimental, sino a la parte sustantiva, luego mal podría invocarse la facultad otorgada a los Concejos Municipales en la citada Ley 223, para la expedición del Acuerdo 32 de 1998, que supuestamente acoge las mismas definiciones para el Municipio de Santiago de Cali, como lo entiende el a quo, cuando señala que, en virtud de tales facultades corresponde al Concejo Municipal optar entre el marco general de la Ley 14 de 1983 y el marco aplicable al Distrito Capital, tratándose de definir el período y la

base gravable del Impuesto de Industria y Comercio. Tampoco puede pensarse que el Acuerdo demandado haya sido expedido en desarrollo del artículo 66 de la Ley 383 de julio 10 de 1997, ya que lo previsto por el legislador en esta oportunidad, es que se adopte por parte de los Municipios y los Distritos los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional para efectos de “las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposiciones de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos”. Precisado lo anterior, está claro que son las definiciones de período y base gravable contenidas en la Ley 14 de 1983 las que deben confrontarse, para establecer si el Acuerdo demandado se ajustó o no a las normas superiores en que debía fundarse. Dispone el artículo 33 de la citada ley, en relación con la base gravable del impuesto de Industria y Comercio: “El impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior... “Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicara la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites...” El Decreto 3070 de 1983, por el cual se reglamentó la Ley 14 de 1983, atendiendo a la definición legal de la base gravable, que indica que el impuesto se causa anualmente, dispuso en su artículo 7°: “ARTICULO 7°. Los sujetos del impuesto de Industria y Comercio

deberán cumplir las siguientes obligaciones: 1...

2. Presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de Industria y Comercio junto con la liquidación privada del gravamen”.

Según el Acuerdo 32 de 1998, artículo 3°, a partir del 1° de enero de 1999 el “período gravable” del impuesto de Industria y Comercio es bimestral y se “liquidará sobre los ingresos brutos del mismo periodo”. En consecuencia, los contribuyentes deberán presentar dentro del mes siguiente al bimestre vencido, las respectivas declaraciones tributarias. Para la Sala, tales definiciones son contrarias a la ley, pues independiente de la facultad que tienen los municipios para adoptar los mecanismos que les permitan la recaudación gradual del impuesto, exigiendo que su pago sea mensual o bimestral, facultad que corresponde a la administración y control del tributo, no es posible que en ejercicio de ella puedan modificar el “período gravable” por el cual se debe tributar, o lo que es lo mismo el período de causación del impuesto, señalando que éste es “bimestral”, cuando la ley indica que es “anual”. Tampoco les está permitido establecer una base gravable distinta a la prevista por el legislador, tomando los ingresos brutos del “mismo período” bimestral, como base de liquidación del tributo, cuando la ley dispone que son los ingresos brutos del año inmediatamente anterior a la “vigencia fiscal” declarada los que sirven de base para la cuantificación del tributo. Lo anterior porque estas definiciones corresponden a la estructura del impuesto, materia reservada al legislador

ordinario por mandato constitucional, y en aplicación del principio de legalidad de los tributos, artículo 338. Está claro entonces que el artículo 3° del Acuerdo acusado en cuanto dispone que el “período gravable “ del impuesto de Industria y Comercio es bimestral y “se liquidará sobre los ingresos brutos del mismo período” se aparta de las definiciones legales respecto al período de causación del impuesto y la base gravable, incurriendo en violación de precisos mandatos constitucionales y legales, lo cual lleva a declarar su nulidad. Como consecuencia de la anterior decisión, procede igualmente declarar la nulidad del artículo 4° del Acuerdo demandado, y de la expresión “y se declarará en el mismo formulario de la declaración bimestral del impuesto” contenida en el inciso primero del artículo 8° ib., toda vez que la obligación de presentar declaración tributaria bimestral está ligada al cambio del período y la base gravable prevista en el artículo 3° del mismo acuerdo, que se anula. Sistema de Retenciones En relación con las demás disposiciones contenidas en el artículo 8° del Acuerdo 32 de 1998, debe precisarse: Mediante sentencia de noviembre 24 de 2000 Exp. 10889 C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán se declaró la nulidad del inciso 2 del artículo 8° del Acuerdo 32 de 1998 que disponía: “La retención del impuesto de Industria y Comercio se practicará por todas las compras de bienes o servicios, comprendiendo los correspondientes pagos o abonos en cuenta, que se hicieren dentro de la jurisdicción del municipio de Santiago de Cali, independientemente de que el proveedor de los mismos tenga o no agencia o sucursal en él.”

Según las consideraciones la sentencia, se reconoce la facultad que tienen los Concejos Municipales para adoptar la retención en la fuente “como instrumento de captación eficiente del impuesto”. Sin embargo, a juicio de la Sala, lo que hacía nulo el inciso acusado, era que, so pretexto de establecer el sistema de retención, se estaba ordenando el recaudo de tributos generados por fuera de la órbita municipal, con desconocimiento del principio de territorialidad del impuesto de Industria y Comercio, efectos que surgían de la aplicación de la norma. Así las cosas, en cuanto hace al inciso 2 del artículo 8° del Acuerdo 32 de 1998, ordenará la Sala estar a lo resuelto en la citada sentencia. En cuanto a la disposición contenida en el inciso 4 del mismo artículo 8°, según el cual “la declaración bimestral del impuesto de Industria y Comercio deberá contener como mínimo la constancia de pago de las retenciones que el declarante hubiere efectuado en calidad de agente retenedor; cuando no se realice dicho pago, la declaración se tendrá por no presentada en lo que se refiere a la retención del impuesto de Industria y Comercio”, sobre la cual recae en esta oportunidad la demanda, por las mismas razones aducidas para el cargo ya analizado, y porque a juicio de los demandantes, es violatoria del artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y los artículos 580 y 650-1 del Estatuto Tributario Nacional, procedan las siguientes consideraciones: Si bien como se dijo antes, el Acuerdo 32 de 1998 no se entiende expedido en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, puede admitirse

que en lo relativo a la retención en la fuente aquel corresponde al ejercicio de la facultad de administración y control del tributo, otorgada a los municipios por mandato constitucional y legal. Sin embargo, habida consideración de la facultad expresa prevista en la citada ley, es preciso establecer si la disposición acusada se ajusta o no a las normas tributarias que según el citado estatuto rigen para las declaraciones tributarias. Al efecto se observa: Según el artículo 706 del Estatuto Tributario, dentro de los requisitos que debe contener la declaración de retención en la fuente, no se señala como uno de ellos, el pago de la retención como parte del conteniendo de la declaración tributaria. Tampoco está prevista, según el artículo 580 ib, como causal de no presentación de las declaraciones tributarias, en no contener ellas la constancia de realización del pago. Así las cosas, y teniendo en cuenta que las facultades de administración y control del impuesto de Industria y Comercio por parte de las entidades territoriales, no incluye ni antes ni después de la expedición de la Ley 383 de 1997, la de modificar los procedimientos legalmente establecidos, sino su adecuación a los impuestos administrados por ellas, incurre el inciso 4° del artículo 8° del acuerdo acusado en violación de las normas superiores en que debía fundarse, por lo que habrá de declararse su nulidad. Declaración del Impuesto -1998 En cuanto al cargo que tiene relación con la obligación de pagar en 1999 el impuesto de 1998, sobre el cual se sustenta la ilegalidad del artículo 5°, procede el siguiente análisis:

Según el Acuerdo 35 de 1985 del Concejo Municipal de Cali, aplicable a la “vigencia fiscal “ de 1998, que es el período por el cual se está tributando, “La base gravable se obtendrá al dividir el monto de los ingresos brutos percibidos durante el año inmediatamente anterior, por el número de meses en que se haya realizado la actividad” (art. 24) y “Los contribuyentes...deberán presentar anualmente ante la división de rentas, la declaración y liquidación privada correspondiente a los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, dentro de los plazos que establezca el secretario de Hacienda Municipal” ( art.36). Teniendo en cuenta que en el impuesto de Industria y Comercio se distinguen los conceptos de “año gravable” que es aquel que sirve de base para la cuantificación del impuesto, y “vigencia fiscal”, que es el período por el cual se está tributando, se tiene que según el citado Acuerdo, por la “vigencia fiscal 1998” los contribuyentes del impuesto están obligados a presentar la respectiva declaración anual en 1999, dentro de los plazos que establezca el Secretario de Hacienda Municipal, tomando como base gravable los ingresos brutos percibidos en el “año gravable” 1997, que es el que sirve de base para la cuantificación del tributo. Así las cosas, lo que de manera impropia denomina el Acuerdo 35 de 1985 “declaración y liquidación privada correspondiente a los ingresos brutos del año inmediatamente anterior”, corresponde a la denominación de “año base” o “año gravable” pero no a la “vigencia fiscal” que es respecto de la cual surge la

obligación de declarar. Hechas las anteriores precisiones, no encuentra la Sala justificación alguna a la disposición contenida en el artículo 5° del Acuerdo acusado, cuando señala que “La declaración de los ingresos gravables del año 1998, correspondiente al año gravable 1998” debe presentarse a más tardar en el mes de abril de 1999, porque en primer término es a la autoridad administrativa a quien corresponde señalar los plazos para la presentación de las declaraciones tributarias, según el Acuerdo 35 de 1985, y por otra parte, si la declaración que debe presentarse corresponde a la “vigencia fiscal” de 1998, los ingresos brutos que sirven de base para la tasación del impuesto, corresponden a 1997, y no a la misma vigencia fiscal declarada (1998), como dice el artículo 5° del Acuerdo 32 de 1998. A juicio de la Sala las anteriores razones son suficientes para declarar la nulidad del artículo 5° acusado. Liquidación Provisional Acerca del cargo que tiene relación con la liquidación provisional del impuesto, dispuesta en el artículo 9° del Acuerdo 32 de 1998, que fuera negado por el Tribunal al considerar que no existe la alegada violación al derecho de defensa, observa la Sala: Según los accionantes, la norma acusada está en contradicción con los artículos 715, 716, 717, 718 y 719 del Estatuto Tributario que regulan el proceso relativo a la liquidación de aforo, y es violatoria del derecho de defensa por cuanto el contribuyente no tendría la oportunidad para impugnar ante el municipio dicha liquidación provisional. Dispone el artículo 764 del Estatuto Tributario:

Art. 764. - Determinación provisional del impuesto por omisión de la declaración tributaria. Cuando el contribuyente omita la presentación de la declaración tributaria, estando obligado a ello, la Administración de Impuestos Nacionales, podrá determinar provisionalmente como impuesto a cargo del contribuyente, una suma equivalente al impuesto determinado en su última declaración, aumentado en el incremento porcentual que registre el índice de precios al consumidor para empleados, en el período comprendido entre el último día del período gravable correspondiente a la última declaración presentada y el último día del período gravable correspondiente a la declaración omitida. Contra la determinación provisional del impuesto prevista en este artículo, procede el recurso de reconsideración. El procedimiento previsto en el presente artículo no impide a la administración determinar el impuesto que realmente le corresponda al contribuyente. Reza por su parte el artículo noveno acusado: “ARTICULO NOVENO. Liquidación provisional para el cobro del Impuesto de Industria y Comercio. Para los contribuyentes del Impuesto de Industria y Comercio que no hubieren presentado la correspondiente declaración y liquidación privada, la autoridad tributaria sin ningún trámite adicional podrá generar como certificación para el cobro, una liquidación provisional sobre la última base gravable que tuviere disponible, incrementándola en la inflación transcurrida cuando se trate de bases de años o bimestres anteriores. Cuando se trate de programas masivos de determinación, esta liquidación podrá tener la firma autorizada del funcionario competente. Este procedimiento también podrá aplicarse a los contribuyentes que no hayan presentado sus declaraciones por años anteriores y mantuvieren su condición de omisos a la vigencia del presente

acuerdo. Esta liquidación se genera a buena cuenta del impuesto de Industria y Comercio y no exime al contribuyente de su obligación de presentar la declaración del impuesto de Industria y Comercio y la misma presta mé