CE-SALA PLENA-1001-03-15-000-2002-00891-01(S-540)-2005

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Justicia administrativa rogada. No es válido alegar ante el ad-quem vulneración de nuevas normas El recurrente invoca como disposiciones violadas los artículos 6, 113 y 150 de la Carta Política, 45 del Decreto 2400 de 1968 y 2 del Decreto 2277 de 1979, normas que no fueron citadas como vulneradas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En tales circunstancias, el juzgador de segunda instancia no estaba obligado a estudiar en la sentencia el contenido y alcance de los nuevos preceptos invocados, dado el carácter rogado de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual, en el análisis de legalidad, se circunscribe a las normas aducidas como violadas en la demanda inicial. Toda vez que el recurrente no puede utilizar el recurso extraordinario de súplica para acusar como violados, preceptos que no fueron alegados en las oportunidades previstas en el Código Contencioso Administrativo, ni para introducir otros argumentos con el fin de mejorar los alegatos presentados en las instancias, no le es dable a la Sala ocuparse del estudio de la violación de las nuevas disposiciones invocadas. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Principio dispositivo El recurrente acusa la sentencia de la Sección Segunda de haber incurrido en falta de aplicación de los artículos 230 de la Constitución Política; 1, 3, 5, 6, 7 y 36 del Decreto 2277 de 1979; 9 de la Ley 27 de 1992; y, 115 de la Ley 115 de 1994, sin manifestar las razones en las cuales fundamenta su censura. Al respecto, la Sala

advierte que, en virtud del principio dispositivo que rige el recurso extraordinario de súplica, el censor debe explicar los motivos por los que considera que el fallo atacado incurrió en violación de las normas invocadas. En este orden de ideas, no basta con que el recurrente enuncie de manera genérica el concepto de infracción, sino que debe expresar claramente los fundamentos de la impugnación, con el fin de desvirtuar aquéllos que sirvieron de base al fallo controvertido. Como en este asunto el impugnante no expresó los motivos por los cuales considera vulneradas las mencionadas normas, no le es dable a la Sala estudiar la presunta infracción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2D

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación: 11001-03-15-000-2002-00891-00

Actor: PABLO EMILIO ALVAREZ MARTINEZ Demandado: GOBERNADOR DEL MAGDALENA Procede el Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2 D, a resolver el recurso extraordinario de súplica que contra la sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección “B” de esta Corporación el 27 de septiembre de 2001, propuso Pablo Emilio Alvarez Martínez. 1. - ANTECEDENTES Pablo Emilio Alvarez Martínez instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento del Magdalena, para que se declarara la nulidad de los artículos 1 y 11 del Decreto 193 de 7 de mayo de 1999, expedido

por el Gobernador del Magdalena, por los cuales se le desvinculó del cargo de profesor de tiempo completo del Colegio Departamental La Candelaria de Santa Marta. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la Entidad demandada a reintegrarlo al cargo que desempeñaba y a pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir, con los correspondientes reajustes de ley e indexación (folio 3, cuaderno 1). Las pretensiones se basaron, fundamentalmente, en los siguientes hechos (folio 4, cuaderno 1): 1.1. - Pablo Emilio Alvarez Martínez fue nombrado como docente de tiempo completo en el Colegio Departamental La Candelaria de Santa Marta, por Decreto 736 de 17 de diciembre de 1981. 1.2. - El actor se encuentra clasificado en el grado 14 del Escalafón Nacional Docente. 1.3. - Por Decreto 193 de 7 de mayo de 1999, el Gobernador del Magdalena lo desvinculó del cargo docente, sin haber agotado, previamente, el procedimiento disciplinario consagrado en normas vigentes. El demandante invocó como disposiciones violadas los artículos 25, 29, 53, 125 y 128 de la Constitución Política; 1, 3, 5, 6, 7, 26, 27, 28, 29, 31, 36 y 55 del Decreto 2277 de 1979; 7 y 9 de la Ley 27 de 1992; 6 [5] de la Ley 60 de 1993; 105 y 115 de la Ley 115 de 1994; 4, 5, 38, 41 [17] de la Ley 200 de 1995 (folios 4 a 8,

cuaderno 1). 2. - FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 30 de junio de 2000, denegó las pretensiones de la demanda, dado que consideró que el actor incurrió en doble vinculación, prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, pues, se demostró que éste aparecía, a la vez, como profesor de tiempo completo del Colegio La Candelaria de Santa Marta y Director Seccional de la Escuela Urbana de Varones. Agregó que para la desvinculación del demandante no era necesario adelantar proceso disciplinario alguno, porque la Administración tiene la facultad de dar término a una vinculación irregular (folios 47 a 60, cuaderno 1). 3. - FALLO SUPLICADO La Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, en sentencia de 27 de septiembre de 2001, confirmó la decisión de primera instancia y ordenó informar la actuación a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República. Encontró plenamente demostrado que el actor desempeñó simultáneamente dos cargos docentes de tiempo completo, en establecimientos educativos oficiales, lo cual obligó a la Administración a desvincularlo de uno de los empleos sin que de ello se derive el desconocimiento de la carrera docente, pues Pablo Emilio Alvarez Martínez continuó vinculado a la Escuela Urbana de Varones, anexa a la Escuela Normal del Municipio de Chiriguaná, y conserva el carácter de docente escalafonado (folios 83 a 95,

cuaderno 1). 4. - RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA Pablo Emilio Alvarez Martínez, propuso recurso extraordinario de súplica contra la sentencia de 27 de septiembre de 2001, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de que se infirme el fallo recurrido y se profiera el que deba reemplazarlo (folios 1 y 10, cuaderno 2). El censor acusa la providencia suplicada de haber violado los artículos 6, 29, 113, 125, 150 y 230 de la Constitución Política; 4, 5, 38 y 41 [17] de la Ley 200 de 1995; 6 de la Ley 190 de 1995; 1, 2, 3, 5, 6, 7 y 36 del Decreto 2277 de 1979; 9 de la Ley 27 de 1992; 45 del Decreto 2400 de 1968; y, 115 de la Ley 115 de 1994, “en la modalidad de falta de aplicación de la mayoría de las normas, o por aplicación indebida en otras […]” (folio 4, cuaderno 2). El impugnante para fundamentar el recurso manifestó: El fallo acusado incurrió en falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y 4, 5, 38 y 41 [17] de la Ley 200 de 1995, porque a partir del 5 de octubre del mismo año la doble vinculación quedó regulada como falta disciplinaria, la cual debe ser sancionada conforme al título III de la mencionada ley, normas aplicables al asunto, puesto que “como se probó mi poderdante

pertenece a la carrera administrativa docente” (folio 5, cuaderno 2). La sentencia suplicada violó el artículo 125 de la Constitución Política y los preceptos que lo desarrollan, esto es, los artículos 45 del Decreto 2400 de 1968; 1, 2, 3, 5, 6, 7 y 36 del Decreto 2277 de 1979; 9 de la Ley 27 de 1992; y, 115 de la Ley 115 de 1994, por falta de aplicación, pues dichas normas son de obligatorio cumplimiento, dado el carácter de servidor público del demandante. También infringió el mencionado artículo 125 Constitucional, en la modalidad de aplicación indebida, ”en tanto aplicó a mi mandante uno de los regímenes excepcionales al de carrera contemplados en la norma cual es el de : empleado de libre nombramiento y remoción, no obstante […] se demostró, su estatus de carrera al momento de ser declarado insubsistente[…]” (folio 9, cuaderno 2). El ad quem incurrió en falta de aplicación de los artículos 113, 150 [23] y 230 de la Carta Política, dado que al no existir norma expresa que le permita a la administración pública y a la justicia Contencioso Administrativa confirmar tal proceder, se estaría creando una ley sin tener competencia para ello (folio 9, cuaderno 2). 5. - ALEGATOS DE CONCLUSION Ninguna de las partes formuló alegatos de conclusión. 6. - CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, derogado por el artículo 2 de la Ley 954 de 2005, pero aplicable para resolver el presente asunto,

por mandato del artículo transitorio de la misma Ley, prescribía que el recurso extraordinario de súplica procedía contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. En relación con el medio extraordinario de impugnación de sentencias que aquí se analiza, esta Corporación ha dicho, reiteradamente, en obedecimiento de la ley, que no constituye una nueva instancia, por cuanto lo que en éste se discute no es el litigio mismo, sino la legalidad de la sentencia del fallador en cuanto a la normatividad sustancial. En otros términos, el recurso extraordinario de súplica tiene por objeto verificar si el fallo se profirió secundum ius, esto es, con base en la norma o normas sustanciales que constituyen o debían constituir la base esencial del mismo, pues, los jueces pueden incurrir en yerros al no aplicar en la sentencia el precepto que debían emplear; decidir con base en disposiciones legales no aplicables al asunto; o so pretexto de interpretar la ley, fijarle un alcance diferente al que le corresponde. El recurso de súplica de que aquí se trata es un medio de impugnación, no de gravamen1, lo cual significa que el juzgador extraordinario no desempeña la función de superior del sentenciador que profirió el fallo recurrido; por lo mismo, en principio, no tiene competencia para hacer una revisión o examen del asunto controvertido. Sólo cuando prospere la acusación del recurrente y, como consecuencia, se infirme la sentencia, el juzgador extraordinario entrará al estudio

del fondo del asunto para reemplazar –iudicium rescissorum - la sentencia dejada sin efectos. En la anterior línea de pensamiento, el recurrente ha de dirigir la impugnación contra la sentencia recurrida; es ésta la que debe atacarse por contener defectos o vicios, por haberse violado en ella normas de derecho sustancial de tal entidad que conduzcan a su invalidación. Por lo mismo, en la demanda extraordinaria no se ha de controvertir el fondo del conflicto, sino que ella debe ocuparse en demostrar que existe el error en el que, según el recurrente, 1 Sobre la diferencia entre estos medios, Calamandrei sostiene: “La acción de impugnación tiene como su necesario presupuesto la existencia de un vicio en la sentencia: no se tiene derecho de impugnación, si no hay un motivo de impugnación; el medio de gravamen por el contrario, compete por el solo hecho de que el pronunciamiento judicial, por el cual la parte se siente lesionada, no sea en última instancia; pues, no siendo así, el derecho a obtener una nueva decisión no depende en modo alguno de la injusticia de la decisión sujeta a gravamen”. Piero Calamandrei, La casación civil, Tomo II, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, Pág. 216. incurrió la sentencia de instancia, desde luego, siempre que el yerro esté consagrado por el legislador como motivo para recurrir en súplica extraordinaria2. El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo establecía como única vía para recurrir válidamente una sentencia, a través del medio extraordinario en comentario, la violación directa de normas jurídicas sustanciales. Es éste

precisamente el yerro que la doctrina ha denominado error juris in judicando, o error puramente jurídico, el cual puede darse en tres casos: por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea de una o más normas de derecho sustancial. Ahora bien, por mandato de la norma recién citada, en la demanda del recurso extraordinario de súplica debe indicarse de manera precisa el precepto violado, así como el concepto de violación; por ello, no son admisibles los ataques que se dirigen contra cuerpos normativos completos, o aquéllos en los que no se especifican los apartes concretos que, a juicio del recurrente, fueron vulnerados por la sentencia objeto del recurso extraordinario. Es oportuno dejar sentado que por norma de derecho sustancial se entiende la que declara, crea, modifica o extingue derechos u obligaciones3. Los preceptos sustanciales se estructuran o conforman por dos elementos claramente diferenciados, a saber: 1. - Los hechos o supuestos fácticos; y, 2. - La consecuencia o efecto jurídico que se deriva de la ocurrencia de los primeros. Cabe advertir, en razón de lo discurrido, que constituye error formular cargo o acusación a través del recurso extraordinario de súplica, con fundamento en preceptos que no tengan la categoría de norma sustancial, como sucede con las normas simplemente definitorias, las enunciativas, las que se limitan a describir los elementos de una institución jurídica, las que apenas hacen enumeraciones4; o las de carácter procesal, es decir, las que indican al juzgador la forma de adelantar o rituar un proceso o una actuación. El desconocimiento de éstas, estructura lo que

la doctrina ha llamado “error in procedendo”, no previsto como vía para recurrir en súplica extraordinaria. 2 Cf., sobre los requisitos del recurso extraordinario de súplica, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 12 de abril de 2005, expediente S-030, C.P. doctora María Nohemí Hernández Pinzón. 3 Cf., Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de junio de 2000, expediente S-248, C.P. doctora María Elena Giraldo Gómez. 4 Ibídem Por otra parte, si bien es cierto que en el recurso de casación civil por vía directa ya no es necesario precisar el concepto de violación de las normas sustanciales invocadas como violadas, ni integrar la proposición jurídica completa, exigencias que traía el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil de 1970, pero sustraídas del Ordenamiento Jurídico Procesal Civil en virtud de las reformas introducidas por los Decretos 2282 de 1989 y 2651 de 1991; por mandato del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 57 de la Ley 446 de 1998, el recurrente en súplica extraordinaria debe cumplir con algunas exigencias propias del recurso de casación, en la forma como se encontraba reglamentado antes de las reformas introducidas por los mencionados Decretos, en virtud de que entre los dos, por tener un fin público, ser limitados y extraordinarios, existen elementos y características comunes. Es por esto que la jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, en su oportunidad,

relativa a las formalidades técnicas de ese medio extraordinario de impugnación, constituye importante y necesario criterio auxiliar de la actividad judicial, en materia del recurso extraordinario de súplica, desde luego, sin perder de vista, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, que el recurso que ahora ocupa la atención de la Sala tiene identidad y características propias, fundamentalmente, en cuanto a la observancia de las normas sustanciales. 5 Es precisamente por lo anterior que procede hacer el análisis de los únicos tres eventos en los que, conforme al artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, una sentencia puede violar de manera directa una o más normas sustanciales, que, como se dijo, puede presentarse: por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea. Es necesario dejar claro que estos modos de quebranto son autónomos y se excluyen entre sí, por lo que no es posible, respecto de una misma norma, que se dé la infracción simultánea por más de uno de estos conceptos6. 6.1. Falta de aplicación Ocurre la primera forma de violación, esto es, la falta de aplicación de una norma, ya porque el juzgador ignora su existencia; ora porque a pesar de que la conoce, la analiza o la considera, no la aplica a la solución del caso; o porque acepta la existencia de la norma en el mundo jurídico, pero no su validez en el 5 Cf. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de febrero de 2000, exp. S-006, C.P. doctor Jesús María Carrillo Ballesteros. 6 Cf. Germán Giraldo Zuluaga, Jurisprudencia Civil, Bogotá, Ediciones Tiempos Duros, 1977, Pág. 37.

tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador puede examinar la norma pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve, evento en el cual se está ante un típico caso de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma no trascendió, por cuanto no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia7. 6.2. Aplicación indebida Se presenta la segunda manera de violación directa de una o más normas de derecho sustancial por vía directa, esto es, la aplicación indebida, cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer, se usan o aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: 1.-Porque el juzgador se equivoca al determinar las circunstancias de hecho que son relevantes para la aplicación de la norma; y 2. - Porque no se establece de manera correcta la diferencia o semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto8. 6.3. Interpretación errónea Y, finalmente, se viola la norma sustancial de manera directa, por interpretación errónea, cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica, es decir, le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no les corresponde. A lo anterior se agrega que cualquiera que sea el concepto de infracción que

se invoque en la violación por vía directa, no está permitido al recurrente descender en la sustentación a planteamientos fácticos o probatorios, o a aquéllos relacionados con la interpretación que el sentenciador dio a la demanda o a su contestación, pues estos aspectos son propios de la censura por vía indirecta9 y esta forma de infracción no está prevista como motivo de violación que pueda 7 Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 7 de octubre de 1985, M.P. doctor Hernando Tapias Rocha. 8 Cf., Humberto Murcia Ballén, Recurso de Casación Civil, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 4ª Ed., Pág. 340. 9 Cf. Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil Parte General, Tomo I, Bogotá, Duprè Editores, 2002, Pág. 852. invocarse para atacar un fallo por la vía del recurso extraordinario de súplica, que como se sabe, sólo puede serlo por vía directa. A lo dicho se aúna que la prosperidad de este recurso extraordinario está sujeta, además, a que se ataquen todos los fundamentos de la sentencia, pues si la censura es parcial y se deja de combatir alguno de los sustentos jurídicos constitucionales o legales de la decisión, no se desvirtúa la presunción de legalidad que cobija al fallo recurrido, por lo que la acusación resulta inane10. Sentadas las bases que anteceden, procede la Sala al análisis concreto del recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 27 de

septiembre de 2001, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación. La Sala desestimará el recurso extraordinario interpuesto porque carece de la técnica necesaria para su correcta formulación, como pasa a explicarse: 1. - De acuerdo con el citado artículo 194 [1] del Código Contencioso Administrativo, la única vía por la cual se puede acusar una sentencia de haber violado normas sustanciales a través del medio extraordinario de súplica, es la directa, y en ésta, resulta contrario a la técnica discutir hechos o juicios de valor relacionados con elementos de prueba11. Y, precisamente, en la demanda que contiene el recurso, el censor para sustentar el cargo descendió a aspectos eminentemente fácticos. En efecto expresó: el fallo acusado incurrió en falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y 4, 5, 38 y 41 [17] de la Ley 200 de 1995, porque a partir del 5 de octubre del mismo año la doble vinculación quedó regulada como falta disciplinaria, la cual debe ser sancionada conforme al título III de la mencionada ley, normas aplicables al asunto, puesto que “como se probó mi poderdante pertenece a la carrera administrativa docente” (folio 5, cuaderno 2). 2. - El suplicante sostiene que la sentencia impugnada violó el artículo 125 de la Constitución Política por falta de aplicación y por aplicación indebida (folios 7 a 9, cuaderno 2). En relación con este aspecto, advierte la Sala que la censura contra el mencionado precepto constitucional se formuló, a la vez, por falta de

10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de junio de 2000, exp. S330, C.P. doctor Nicolás Pájaro Peñaranda. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 15 de marzo de 2005, Exp. S-005, C.P. Héctor J. Romero Díaz. aplicación y por aplicación indebida, conceptos de infracción que, según se explicó al indicar las generalidades de este recurso extraordinario, se excluyen entre sí. 3. - El recurrente invoca como disposiciones violadas los artículos 6, 113 y 150 de la Carta Política, 45 del Decreto 2400 de 1968 y 2 del Decreto 2277 de 1979, normas que no fueron citadas como vulneradas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En tales circunstancias, el juzgador de segunda instancia no estaba obligado a estudiar en la sentencia el contenido y alcance de los nuevos preceptos invocados, dado el carácter rogado de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual, en el análisis de legalidad, se circunscribe a las normas aducidas como violadas en la demanda inicial. Toda vez que el recurrente no puede utilizar el recurso extraordinario de súplica para acusar como violados, preceptos que no fueron alegados en las oportunidades previstas en el Código Contencioso Administrativo, ni para introducir otros argumentos con el fin de mejorar los alegatos presentados en las instancias, no le es dable a la Sala ocuparse del estudio de la violación de las nuevas disposiciones invocadas.

4. - El recurrente acusa la sentencia de la Sección Segunda de haber incurrido en falta de aplicación de los artículos 230 de la Constitución Política; 1, 3, 5, 6, 7 y 36 del Decreto 2277 de 1979; 9 de la Ley 27 de 1992; y, 115 de la Ley 115 de 1994, sin manifestar las razones en las cuales fundamenta su censura. Al respecto, la Sala advierte que, en virtud del principio dispositivo que rige el recurso extraordinario de súplica, el censor debe explicar los motivos por los que considera que el fallo atacado incurrió en violación de las normas invocadas. En este orden de ideas, no basta con que el recurrente enuncie de manera genérica el concepto de infracción, sino que debe expresar claramente los fundamentos de la impugnación, con el fin de desvirtuar aquéllos que sirvieron de base al fallo controvertido. Como en este asunto el impugnante no expresó los motivos por los cuales considera vulneradas las mencionadas normas, no le es dable a la Sala estudiar la presunta infracción.

Como se ve, sin esfuerzo alguno, el cargo carece de los más elementales requisitos que exige el recurso extraordinario de súplica, razón por la cual, y sin necesidad de más argumentos, se declarará impróspero. Coherentemente, en acatamiento del artículo 194 [4] del Código Contencioso Administrativo, se condenará en costas a la recurrente. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2D, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de

la ley, FALLA Desestímase el recurso extraordinario de súplica interpuesto por Pablo Emilio Alvarez Martínez contra la sentencia proferida por la Sección Segunda Subsección “B” de esta Corporación el 27 de septiembre de 2001. Condénase en costas al recurrente extraordinario, de acuerdo con los artículos 194 [4] del Código Contencioso Administrativo y 392 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Liquídense. En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ FILEMON JIMENEZ OCHOA

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO HECTOR J. ROMERO DIAZ