CE-SALA PLENA-1001-03-15-000-2004-00069-01(S)-2005

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - Insubsistencia discrecional de detectives: infundado el cargo de aplicación indebida / DETECTIVE - Insubsistencia discrecional: recurso extraordinario de súplica infundado / ACTO DISCRECIONAL - No requieren motivación Segundo cargo.- Violación directa por aplicación indebida del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, el cual dispone: (...) Hace consistir la violación directa por aplicación indebida del artículo 34 antes transcrito, en que cuando la norma habla de que “… a juicio del Jefe del Departamento …”, no requiere motivar la decisión, pero cuando el precepto contempla el término “razones” y la expresión “conviene”, ahí sí debe motivarse el acto de insubsistencia. El artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, trae ínsita la locución “… sin motivar la providencia”, mientras que el artículo 66 no contempla dicha expresión. El razonamiento expuesto para sustentar el cargo, es desatinado por lo siguiente: El artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 atrás transcrito, regula el retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera. Dispone que el retiro de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido en el mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio, y b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario. Esta previsión es armónica con el contenido del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, o mejor, regula el mismo aspecto, en cuanto, al tratar la figura de la insubsistencia

discrecional, dispone que ella procede, “sin motivar la providencia”, cuando por razones del servicio los funcionarios de régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento. La causal de retiro prevista tanto en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, como la señalada en el literal b) del artículo 34 del Decreto 2146 del mismo año, es una facultad discrecional, y, por tanto, una de sus características esenciales es la inmotivación. No es de recibo el esfuerzo que hace el recurrente cuando afirma que por el hecho de que el artículo 66, literal b) del Decreto 2147 de 1989 contemple las expresiones “razones” y “conviene” ello implique que un acto de insubsistencia que por definición legal es discrecional, debe motivarse. Se estima infundado el cargo. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - Insubsistencia motivada: Decreto 2146 de 1989, artículo 35 / DETECTIVE - Insubsistencia motivada: infundada la violación directa por falta de aplicación / DETECTIVE - Causal discrecional y causal reglada de retiro: exclusión y autonomía Tercer cargo.- Violación directa por falta de aplicación del artículo 35 del Decreto 2146 de 1989, el cual dispone: (...) Explica el cargo expresando que es preciso concordar la norma transcrita con el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 para llegar a la conclusión de que tratándose del ejercicio de esta facultad, la determinación de la administración debe ser motivada, pues de lo contrario, no

tendría razón de ser la configuración del artículo 35 antes transcrito. Tanto en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, como en el artículo 35 del Decreto 2146 de 1989, obran insertos los vocablos “causas y razones”, expresiones en su concepción y etimología referidas a los motivos o motivaciones, lo que no sucede con el contenido del artículo 34 antes transcrito. Los argumentos sobre los cuales edifica este cargo son contradictorios e inaceptables para alegar violación directa por falta de aplicación del artículo 35 del Decreto 2146 de 1989. Esta disposición regula el retiro mediante insubsistencia en forma motivada, por las causales y observando el procedimiento señalado en las disposiciones especiales, al paso que el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1979 establece una causal discrecional de retiro. Tales potestades son autónomas, independientes y se excluyen. Una actividad que por disposición expresa es discrecional, no puede convertirse en reglada como lo pretende el recurrente. Por definición, el ejercicio de la facultad discrecional no requiere motivación. Se desestima el cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2C

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá D. C., septiembre trece (13) de 2005

Radicación número: 11001-03-15-000-2004-00069-01(S)

Actor: CARLOS JULIO RODRIGUEZ MARENTES

Demandado: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 954 de 2005 y en el Acuerdo No. 036 de 2005 de la Sala Plena del Consejo de Estado, conoce la Sala Especial Transitoria de Decisión 2C del recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 27 de marzo de 2003, proferida por la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES La demanda CARLOS JULIO RODRÍGUEZ MARENTES, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Resolución No. 0850 del 22 de junio de 1999 proferida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, por medio de la cual lo declaró insubsistente del cargo de Detective Agente 208-07 de la Planta Global, Área Operativa, asignada a la Dirección de Protección de la ciudad de Bogotá. Como consecuencia de la nulidad impetró el correspondiente restablecimiento del derecho. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que ingresó a prestar sus servicios al DAS, el 16 de octubre de 1984, y su nombramiento fue declarado insubsistente a partir del 23 de junio de 1999, cuando ocupaba el cargo de Detective Agente 208 – 07. LA SENTENCIA SUPLICADA La Sección Segunda de la Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, confirmó la decisión de primera instancia por medio de

la cual se denegaron las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Advirtió que el acto de insubsistencia acusado fue expedido invocando las facultades consagradas en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 al Director del DAS. Caso en el cual, no es obligatorio motivar el acto. Señaló que la Corte Constitucional mediante sentencia C-048 de 1997 declaró exequible el literal b), del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989. De las razones que le sirvieron para adoptar la decisión, transcribió las siguientes: “… Por consiguiente, dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetivo y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos funcionarios, cuando el Jefe del Departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario. Es evidente que los Detectives del DAS manejan informaciones secretas reservadas, cuya revelación comprometen la seguridad estatal y por ende dicha actuación, así como el desbordamiento de la función pública a ellos encomendada puede generar perjuicios en detrimento de la integridad del régimen constitucional, del mismo organismo y de los derechos fundamentales de los ciudadanos que deben proteger. Por ello, también resulta obvio que a los servidores mencionados, así como a los del área operativa del DAS se les exija una responsabilidad mayor que a los demás

empleados del orden administrativo, dado además, el grado de confianza superlativo que debe existir entre estos y el Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, razón por la cual es razonable que a ellos se les aplique la excepción al régimen de carrera que le permita al organismo de seguridad hacer uso de un instrumento ágil y expedito para prescindir de los servicios de aquellos funcionarios respecto de los cuales no existe la lealtad, confiabilidad y honradez requerida.”. Analizadas las disposiciones especiales sobre la materia, concluyó la Sala, que el personal de detectives del DAS que se encuentra inscrito en carrera, goza de la protección de las prerrogativas que consagra la ley, con la advertencia de que el nominador tiene la facultad de declarar la insubsistencia de su nombramiento mediante auto inmotivado, teniendo en cuenta la situación prevista en el inciso segundo, literal b) del artículo 34 del Decreto Ley 2146 de 1989, en concordancia con el artículo 66, literal b) del Decreto Ley 2147 del mismo año, normas que tienen que ver con las razones de servicio y conveniencia para el retiro de funcionarios, a juicio del Director del Departamento Administrativo de SeguridadDAS. A renglón seguido señaló la Sala, que dado que la ponderación de la conveniencia para el retiro del servicio debe efectuarla el Director del DAS, de conformidad con sus propio criterio, pero con miras al mejoramiento de aquél, es apenas lógico que el acto de insubsistencia no tenga por qué ser motivado. Resaltó, que no siendo la motivación, requisito condicionante de su validez, tampoco lo es el de dejar constancia de las razones que motivaron la

insubsistencia en la correspondiente hoja de vida del Detective, pues, ninguna disposición aplicable contempla tal proceder. FUNDAMENTOS DE LA SÚPLICA Formula los siguientes cargos: Primer cargo.- Violación directa por interpretación errónea del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, que dispone que la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede entre otras razones, cuando el Jefe del Departamento en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene el retiro del funcionario. Señala el recurrente que el término razones, está ligado incuestionablemente a un motivo o causa y en tal caso éstas deben expresarse, pues la discrecionalidad no es una potestad absoluta e ilimitada de la autoridad; de lo contrario, ésta se tornaría en un abuso de poder. Es por ello que en el ámbito del derecho administrativo laboral se alude a la “expresión de los motivos”, en cuanto a la fundamentación, claridad y precisión del acto administrativo, cuando la administración está en la obligación de hacerlo. La sentencia objeto de la súplica extraordinario acoge el siguiente planteamiento expuesto por el juzgador de primera instancia, el cual luego de transcribir el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, expresó: Texto del cual se colige que la Ley ha atribuido al Director del DAS al ejercicio de la facultad discrecional para retirar del servicio inclusive a quienes están inscritos en la carrera especial de Detectives, por motivos que se presumen inspirados en el buen servicio. Afirma el recurrente que en casos donde la Ley es clara y se refiere al artículo 35 del Decreto 2146 de 1989, no es procedente tratar el asunto bajo una presunción,

menos, cuando se trata de aspectos relacionados con el ámbito del derecho administrativo laboral del cual son ínsitos aquellos torales y prístinos principios de favorabilidad, justicia y equidad, que hoy por hoy lamentablemente no son tenidos en cuenta por los jueces al resolver esta clase de controversias. Bien sabemos que presumir es “sospechar una cosa por tener indicios para ello”. En derecho romano se estableció la división tripartita de las presunciones que fue incorporada al Código Napoleónico y trasladada al derecho contemporáneo y así se contemplaron “praesumtiones iuris et de iure, praesumtiones iuris tantum y praesumtiones facti”. El artículo 66 del C.C. trata lo referente a las presunciones y en el inciso segundo dice: “si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinadas por la Ley, la presunción se llama norma legal …”. El inciso cuarto de la misma norma expresa: “si una cosa, según la expresión de la Ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias …”. A su turno el artículo 176 del C.P.C. prevé: Las presunciones establecidas por la Ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se fundan estén debidamente probados. El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba contraria cuando la Ley lo autorice. Esa presunción que deduce el fallo en razón al buen servicio público, en manera alguna se puede plantear en este caso, ya que la Ley no da margen para ello,

pues los Decretos 2146 y 2147 de 1989 por ninguna parte tratan el tema de las presunciones y si no las contemplan el juez no puede hacerlo. La discrecionalidad de que está investida la administración no es absoluta e ilimitada, pues de ser así se tornaría en un abuso de poder rayano de la arbitrariedad. Segundo cargo.- Violación directa por aplicación indebida del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, que dispone que la autoridad nominadora puede en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia, cuando por razones del servicio los funcionarios de régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Departamento. Reitera el actor que cuando la norma habla de razones y además contempla la expresión conviene, el acto debe motivarse. El artículo 34 del Decreto 2146 trae ínsita la locución “… sin motivar la providencia …” mientras que el artículo 66 ibídem, no contempla esa expresión. Tercer cargo.- Violación directa por no aplicación del artículo 35 del Decreto 2146 de 1989 en cuanto consagró que el nombramiento de los empleados sometidos a régimen especial de carrera, se podrá declarar insubsistente en forma motivada, por las causas y mediante el procedimiento señalado en las disposiciones especiales sobre la materia. Tanto en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, como en el artículo 35 del Decreto 2146 de 1989, obran insertos los vocablos “causas y razones” que están

referidos en su concepción y etimología a los motivos o motivaciones, lo que no ocurre con el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989. En asuntos de insubsistencia de detectives del DAS, la medida basada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 debe motivarse según el artículo 35, lo que no sucede con el artículo 34, el cual expresamente contempla la locución “… sin motivar la providencia …”. La separación del servicio del actor sólo podía ordenarse como resultado de un proceso disciplinario en el que se le aplicara la sanción de destitución, como lo prevé el artículo 36 del Decreto 2146 de 1989, o por insubsistencia proveniente de una calificación insatisfactoria, según lo establecido en los artículos 64 y 66 del literal b) del Decreto 2147 de 1989, evento en el cual la insubsistencia debe motivarse. Cuarto cargo.- Violación por no aplicación del artículo 4º del Decreto 2146 de 1989, mediante el cual se dispone que son de régimen especial de carrera los cargos de detective en sus diferentes grados. Dicho precepto debe concordarse con el artículo 3º ibídem, el cual enlista los cargos de libre nombramiento y remoción, dentro de los cuales no aparece el de detective y como dicha enumeración es restrictiva, no es dable adicionar con otros cargos o denominaciones, como sería el de detective que ostentaba el actor. Quinto cargo.- Violación directa por falta de aplicación del artículo 33 del Decreto 2146 de 1989, que establece las causas de retiro del servicio para los empleados del DAS, dentro de las cuales no figura la declaratoria de

insubsistencia del nombramiento para los funcionarios de régimen especial de carrera. Sexto cargo.- Violación directa por falta de aplicación de los artículos 46 y 47 del Decreto 2147 de 1989 que traen en su orden la definición y objeto del régimen especial de carrera. Señala el recurrente que si la sentencia impugnada hubiese tenido en cuenta el contenido de estos preceptos, el resultado sería favorable al actor, pues estas normas orientan el retiro de los funcionarios de régimen especial de carrera, teniendo en cuenta que aquellas contemplan los aspectos de permanencia y estabilidad de los detectives amparados bajo el régimen especial de carrera. Por último considera que se violaron de manera indirecta los artículos 25 y 125 de la Constitución Política. Para resolver, se C O N S I D E R A El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contempla el recurso extraordinario de súplica, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación y señala como causal la violación directa de la ley sustancial. Dicha norma, en lo pertinente establece: ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero

podrán ser oídos si la sala así lo determina. En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará. ... En primer lugar, es necesario advertir como lo ha hecho en reiterados pronunciamientos, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que este recurso sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas. Así mismo se advierte que al resolver este medio extraordinario, se desechan los planteamientos subjetivos que eventualmente se expongan por ser propios del alegato de instancia no del recurso extraordinario y en la exposición de la violación directa de la norma sustancial, no es posible discutir hechos ni juicios de valor relacionados con los elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso. Es requisito esencial del recurso, la indicación precisa de la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas por la sentencia objeto de la impugnación

y la exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos. No son admisibles las acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de las leyes o estatutos para formular los cargos. Es necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exista afinidad de materia. El fallo suplicado advirtió que el acto de insubsistencia acusado fue expedido por el Director del DAS en ejercicio de la facultad consagrada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, el cual no requiere motivación, es decir, que se consignen las razones de conveniencia que lo llevan a tomar la decisión, ni es necesario adelantar un procedimiento administrativo previo al retiro del detective. Contra el planteamiento anterior el libelista propone seis cargos, los cuales giran sobre la misma razón de inconformidad: que el acto de insubsistencia debía motivarse, así: Primer cargo.- Violación directa por interpretación errónea del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, cuyo tenor es: Artículo 66. Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a Haber tenido dentro del mismo año y en el lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de

servicio. b Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario. (Se subraya). Señala el recurrente que, cuando la disposición transcrita consigna la expresión “… solamente procede por las siguientes razones …”, tal frase está ligada a un motivo o causa que como tal, debe ser expresada en el correspondiente acto administrativo, cuando se habla de “razones”, ellas deben expresarse. Este planteamiento carece de asidero en razón a que la disposición transcrita al utilizar la expresión “razones”, no está exigiendo motivación en la decisión que adopte en desarrollo de la facultad allí consagrada. Dicho precepto establece las circunstancias por las cuales procede la declaración de insubsistencia del nombramiento de los detectives: por calificación deficiente y en ejercicio de la facultad discrecional. No prevé que al ejercer esta última, deban consignarse los motivos que llevan a la administración a tomar la decisión. Precisamente el fallo suplicado puso de presente que el acto de remoción atacado fue expedido en ejercicio de la facultad consagrada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-048 de 1997, fundada entre otras razones en que, dado el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, existe una razón de carácter objetivo y razonable para la consagración, por vía excepcional, de una causal de retiro, en ejercicio de la facultad discrecional, cuando el Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad

considere que es conveniente el retiro del respectivo funcionario. No resulta pues aceptable que a pretexto de alegar interpretación errónea del literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, se exija un requisito no previsto en la citada disposición. En el mismo cargo el libelista critica la sentencia, en cuanto al confirmar la decisión de primera instancia, consideró que los actos de insubsistencia del nombramiento de los detectives del DAS expedidos en ejercicio de la facultad discrecional prevista en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, se presumen inspirados en el buen servicio público. Estima que en casos donde la Ley es clara, no es procedente tratar el asunto bajo una presunción, menos en situaciones de carácter laboral en las cuales imperan los principios de favorabilidad, justicia y equidad. La presunción que deduce el fallo “en razón del buen servicio”, en manera alguna se puede plantear, pues la Ley no da margen para ello, pues los Decretos 2146 y 2147 de 1989 por ninguna parte tratan el tema de las presunciones, y si no lo contemplan, el juez no puede hacerlo. El planteamiento anterior es desacertado por lo siguiente: El primero de los Decretos citados (2146) establece el régimen de administración de personal de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad y el segundo (2147), adopta el régimen de carrera de los mismos servidores. No era indispensable que tales estatutos se ocuparan de la regulación de las presunciones para que el fallo suplicado pudiera afirmar que el acto de remoción atacado se presume inspirado en razones del buen servicio.

Lo anterior en razón a que en derecho público los actos administrativos revisten características particulares, entre ellas, que en su expedición, la autoridad pública está sometida al denominado principio de legalidad: “Ninguna autoridad puede ejercer funciones distintas de las que le atribuye la Constitución y la Ley” (C.N. art. 121). En el asunto en examen, el Decreto Ley 2147 de 1989, artículo 66, literal b) confiere la facultad discrecional al Director del Departamento Administrativo de Seguridad para declarar insubsistente el nombramiento de los detectives, cuando considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario. Armonizando dicha facultad con las previsiones del artículo 209 de la Carta Política, según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con arreglo a los principios allí indicados, permiten afirmar que los actos de retiro del servicio expedidos en ejercicio de la facultad discrecional consagrada en la Ley, se presumen expedidos en beneficio del buen servicio público, sin que sea indispensable que en los estatutos de administración de personal o de régimen de carrera, se ocuparan expresamente de la materia de las presunciones. El cargo no tiene vocación de prosperidad. Segundo cargo.- Violación directa por aplicación indebida del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, el cual dispone: Artículo 34. Insubsistencia discrecional.- La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento sin motivar la providencia, en los siguientes

casos: Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: a Cuando exista informe reservado de inteligencia relativa a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera. b Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento, y c Durante el período de prueba de los funcionarios del régimen especial de carrera. En los casos mencionados se procederá con arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia. Hace consistir la violación directa por aplicación indebida del artículo 34 antes transcrito, en que cuando la norma habla de que “… a juicio del Jefe del Departamento …”, no requiere motivar la decisión, pero cuando el precepto contempla el término “razones” y la expresión “conviene”, ahí sí debe motivarse el acto de insubsistencia. El artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, trae ínsita la locución “… sin motivar la providencia”, mientras que el artículo 66 no contempla dicha expresión. El razonamiento expuesto para sustentar el cargo, es desatinado por lo siguiente: El artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 atrás transcrito, regula el retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera. Dispone que el retiro de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a Haber tenido en el mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio, y b Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al

Departamento el retiro del funcionario. (Sublíneas fuera del texto). Esta previsión es armónica con el contenido del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, o mejor, regula el mismo aspecto, en cuanto, al tratar la figura de la insubsistencia discrecional, dispone que ella procede, “sin motivar la providencia”, cuando por razones del servicio los funcionarios de régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento. La causal de retiro prevista tanto en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, como la señalada en el literal b) del artículo 34 del Decreto 2146 del mismo año, es una facultad discrecional, y, por tanto, una de sus características esenciales es la inmotivación. No es de recibo el esfuerzo que hace el recurrente cuando afirma que por el hecho de que el artículo 66, literal b) del Decreto 2147 de 1989 contemple las expresiones “razones” y “conviene” ello implique que un acto de insubsistencia que por definición legal es discrecional, debe motivarse. Se estima infundado el cargo. Tercer cargo.- Violación directa por falta de aplicación del artículo 35 del Decreto 2146 de 1989, el cual dispone: Artículo 35. Insubsistencia motivada.- El nombramiento de los empleados del Departamento, sometidos a régimen ordinario o especial de carrera, se podrá declarar insubsistente en forma motivada, por las causas y mediante el procedimiento señalado en las disposiciones especiales sobre la materia. Explica el cargo expresando que es preciso concordar la norma transcrita con el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 para llegar a la conclusión de

que tratándose del ejercicio de esta facultad, la determinación de la administración debe ser motivada, pues de lo contrario, no tendría razón de ser la configuración del artículo 35 antes transcrito. Tanto en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, como en el artículo 35 del Decreto 2146 de 1989, obran insertos los vocablos “causas y razones”, expresiones en su concepción y etimología referidas a los motivos o motivaciones, lo que no sucede con el contenido del artículo 34 antes transcrito. Los argumentos sobre los cuales edifica este cargo son contradictorios e inaceptables para alegar violación directa por falta de aplicación del artículo 35 del Decreto 2146 de 1989. Esta disposición regula el retiro mediante insubsistencia en forma motivada, por las causales y observando el procedimiento señalado en las disposiciones especiales, al paso que el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1979 establece una causal discrecional de retiro. Tales potestades son autónomas, independientes y se excluyen. Una actividad que por disposición expresa es discrecional, no puede convertirse en reglada como lo pretende el recurrente. Por definición, el ejercicio de la facultad discrecional no requiere motivaci