CE-SALA PLENA-1001-03-15-000-2004-00658-00(S)-2005

VIOLACION DIRECTA DE LA NORMA - Concepto / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Reconocimiento de prima técnica / INTERPRETACION ERRONEA, INDEBIDA APLICACION DE LA NORMAConfusión de causales hace inaplicable el recurso. Falta de técnica al presentar el recurso Es indispensable advertir que la violación directa por aplicación indebida de la norma sustantiva se configura cuando el juez, la hace valer para una realidad fáctica que no es la gobernada por aquélla. Entendida de esta forma la causal, se observa que la actora alega la indebida aplicación del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, pero al exponer el concepto de violación expresamente indicó que “el juzgador ad-quem al revisar la sentencia de primera instancia acude con acierto al normativo que regula la prima técnica, sino que al aplicar el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, lo aplicó indebidamente, no conveniente a los intereses de la demandante”. De manera, que si la norma en mención establece un régimen de transición para los empleados que, sin pertenecer a los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público, venían disfrutando con anterioridad a su vigencia de la prima técnica, para la Sala es claro, tal como lo sostiene el propio recurrente, que dicho precepto sí regula el caso objeto de estudio, circunstancia que excluye la posibilidad de dar aplicación a este tipo de infracción de las normas sustanciales, pues la norma en cuestión invocada sí es aplicable. No obstante que la actora nominó el cargo como “indebida aplicación”, observado el fundamento del

ataque efectuado por el recurrente contra la sentencia de segunda instancia, a simple vista es claro que el mismo se estructura en la interpretación errónea (la cual se presenta cuando el juez, al resolver el asunto, examina el contenido de la norma que es pertinente, pero le imprime un alcance equivocado) del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, dado que el actor menciona que la administración aplicó la normatividad adecuada, pero que le dio al artículo invocado un alcance contrario a sus intereses, al considerar que los extremos de la condena no eran correctos y exigir la existencia previa de un acto que otorgara la prima técnica, el cual, obviamente no había sido expedido como consecuencia del silencio de la administración, lo cual, obligó a la interesada a presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sin tener en cuenta que su derecho a recibir la prestación se configuró a partir del 23 de marzo de 1996. De manera, que es clara la falta de técnica en la formulación del cargo toda vez que se alega la indebida aplicación de un precepto que efectivamente gobernaba el asunto, pero que a juicio del recurrente fue aplicado indebidamente, en contra de sus intereses, es decir, que se confunde esta modalidad de violación de las normas sustanciales con la interpretación errónea, razón por la cual no resulta procedente el estudio de la glosa formulada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2C

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C., Doce (12) de septiembre de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 11001-03-15-000-2004-00658-00(S)

Actor: NEYLA ARGEL ARGEL Demandado: DEPARTAMENTO DE CORDOBA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 954 de 2005 y en el Acuerdo No 036 de 2005 de la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sala Especial Transitoria de Decisión 2C conoce del recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 6 de febrero de 2002, de la Sección SegundaSubsección “B” del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES NEYLA ARGEL ARGEL en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, la nulidad del acto ficto que surgió en virtud de la configuración del silencio administrativo negativo, al no ser decidida en forma expresa ni oportuna, la solicitud de reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, a la cual dice tener derecho por haber laborado como ayudante de oficina grado 07 código 515, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1661 de 1991, decreto 2164 de 1991, así como en las resoluciones Nos 03528 de 1983 y 05737 de 12 de julio de 1994, expedidas por el Ministerio de Educación Nacional y lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-018 de 1996. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño correspondiente a los años de 1992 a

1998, cuyo monto asciende a la suma de $7.013.535, y que, el pago se efectúe de acuerdo con lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo La actora expuso que a través del Decreto 1042 de 1978 se estableció la prima técnica, para empleados cuyas funciones demandaran la aplicación de conocimientos altamente especializados. El 27 de junio de 1991, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por los numerales 2 y 3 del artículo 2º de la Ley 60 de 1990, expidió el Decreto número 1661, mediante el cual se modificó el régimen de prima técnica, se señalaron criterios para su otorgamiento, y se extendió ese derecho a la evaluación del desempeño en todos los niveles. El mencionado decreto fijó la competencia, los límites para su otorgamiento, así como el procedimiento para su asignación. Mediante el Decreto 2164 de 1991, el Gobierno Nacional reglamentó parcialmente el Decreto 1661 de 1991, para ampliar el derecho a la prima técnica a los empleados de los Ministerios y de otras entidades del orden nacional e incluyó criterios a tener en cuenta para su asignación. Por medio de la resolución No 03528 de 16 de julio de 1993, el Ministerio de Educación Nacional reglamentó la asignación de la prima técnica, para los funcionarios de planta del Ministerio, y mediante la resolución No 05737 de 12 de julio de 1994, reguló el reconocimiento de la prima técnica para todos los

empleados o funcionarios administrativos del nivel nacional, y la hizo extensiva a todos los niveles de la administración, colegios y entidades en donde trabajaban sus funcionarios y empleados. A través del artículo 2º de la resolución No 05737 de 12 de julio de 1994, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, se facultó a los Gobernadores para proferir los actos administrativos de reconocimiento de la prima técnica de los funcionarios administrativos y de servidores públicos que trabajaban en los Fondos Educativos Regionales FER hoy FED, oficinas Seccionales de Escalafón Centros Experimentales Pilotos, Centro Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados.

Indicó que: “Mi representado en su carácter de empleado administrativo en el cargo

de AYUDANTE DE OFICINA, código 5120 grado 07 estando en carrera administrativa, fue evaluado en su desempeño obteniendo los siguientes puntajes y porcentajes así:......... En el año de 1994 662 puntos, lo que le da derecho al 40% de su asignación básica mensual como prima técnica. En el año de 1995 662 puntos, lo que le da derecho al 40% de su asignación básica mensual como prima técnica. En el año de 1996 670 puntos, lo que le da derecho al 50% de su asignación básica mensual como prima técnica. En el año de 1997 972 puntos, lo que le da derecho al 50% de su asignación básica mensual como prima técnica. En el año de 1998 972 puntos, lo que le da derecho al 50% de su asignación básica mensual como prima técnica.”

De conformidad con los puntajes y la ponderación de los factores que determinan el porcentaje asignable a la actora, de acuerdo con su asignación mensual, le corresponde por prima técnica por el año 1992 la suma de $562.032; por el año 1993, la suma de $703.440; por el año 1994, la suma de $680.760; por el año 1995, la suma de $812.424; por el año de 1996, la suma de $1.1.63.294; por el año de 1997, la suma de $1.416.432; por el año de 1998, la suma de $1.675.153, para un total de $7.013.535. Por reunir los requisitos legales señalados para tal fin, el 23 de marzo de 1999, la demandante solicitó ante el Gobernador del Departamento de Córdoba el reconocimiento de la prima técnica por los años de 1992 a 1998. La mencionada solicitud no fue objeto de respuesta expresa por parte de la administración, motivo por el cual, operó el silencio administrativo negativo. Mediante Sentencia de 25 de octubre de 2001, el Tribunal Administrativo de Córdoba, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos. Con base en el Decreto 1661 de 1991, en los artículos 5, 8 y 9 del Decreto 2164 de 1991 y del artículo 4º del decreto 1724 de 1997, precisó el tribunal que el reconocimiento de la prima técnica debe efectuarse por la autoridad competente, siempre que la solicitud cumpla con los requisitos exigidos por las normas vigentes y que, en este caso, no asiste razón a la Administración cuando alegó la

existencia de un decreto departamental que excluye la prima por evaluación, por cuanto en este caso la demandante no es una empleada departamental, sino del orden nacional. De otra parte, encontró que había operado la prescripción de los derechos laborales del accionante, respecto de las acreencias anteriores al 23 de marzo de 1996, atendiendo a que la solicitud se presentó el 23 de marzo de 1999. Indicó que al estar acreditado que la entidad demandada no contestó la solicitud formulada por la parte actora para el reconocimiento de la prima técnica, se dieron las condiciones para declarar que había operado el silencio administrativo negativo. Con fundamento en lo anterior, y al encontrar acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas que regulan la materia, consideró: “.....el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima técnica por evaluación del desempeño de la siguiente manera a) De abril 23 de 1996 a diciembre 31 de 1996, con una calificación de 95% tiene derecho al 40% del salario , o sea $80.140 mensuales; b. De enero 1º a diciembre 31 de 1997, con un 97% tiene derecho al 50%, es decir a $118.036 mensuales; c. - De enero 1º a diciembre 31 de 1998, con un 97% tiene derecho a un 50%, es decir a $139.596 mensuales.” LA SENTENCIA SUPLICADA La Sección Segunda de la Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, confirmó la decisión apelada, salvo “en cuanto hace al período en relación con el cual se reconoce y condena al Departamento de Córdoba al pago de la prima técnica, que será el comprendido entre el 23 de

marzo de 1996 y el 1 de julio de 1997”, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Señaló que la prima técnica se concibió como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos, cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, así mismo, se estableció como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuanto éste se encuentre a niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación. En concreto, respecto de la prima técnica por evaluación del desempeño, el ad quem indicó, que de conformidad con el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991, se puede otorgar tal prestación en los distintos niveles de la administración, siempre que el porcentaje de la evaluación corresponda como mínimo a un 90%, y que, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos legales, es obligación de la entidad reconocer la prestación. El juzgador de segunda instancia encontró probado que la actora acreditó su vinculación en un cargo administrativo, que su desempeño durante los años 1994 a 1998 fue evaluado con un porcentaje superior al 90% y que, en consecuencia, cumplía con los requisitos previstos en los decretos 1661 y 2164 de 1991, para ser beneficiaria de la prima técnica. No obstante lo anterior, precisó que el reconocimiento del derecho estaba sujeto a la aplicación del decreto 1724 de 1997, que en su artículo 1º limitó el

reconocimiento y pago de la prima técnica a los niveles directivo, asesor o ejecutivo y en el artículo 4º estableció a favor de quienes no se encontraban en dichos niveles, pero que se les había otorgado la prima técnica, el derecho a continuar disfrutando de ella, hasta su retiro del organismo, o hasta cuando cumplieran las condiciones para perder el derecho. Argumentó que una vez verificado que el régimen de transición previsto en ese decreto no beneficiaba a la demandante, debía negarse el reconocimiento de prima técnica a partir de su vigencia, es decir, desde el 11 de julio de 1997. De otra parte, señaló que mediante la resolución No 05737 de 12 de julio de 1994, el Ministerio de Educación Nacional estableció las condiciones para recibir la prima técnica por parte de los funcionarios administrativos del orden nacional, que prestaban sus servicios a entidades territoriales y, a su vez, la Ley 60 de 1993 estableció que los bienes, el personal y los establecimientos educativos serían entregados en un lapso de 4 años a los departamentos, previo cumplimiento de los requisitos correspondientes. De modo que los empleados administrativos del nivel nacional del Ministerio de Educación, pasaron a los departamentos, a partir de la fecha de entrega de esa responsabilidad por parte de la Nación a los entes territoriales, hecho que en el caso del departamento de Córdoba ocurrió el 14 de octubre de 1997. Afirmó que “..... la demanda fue incoada con posterioridad a la fecha en que el departamento de Córdoba se convirtió en el patrono de la demandante, por lo que resulta explicable que solamente haya demandado al ente seccional. Exigir que

además demandara a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, implicaría una carga procesal excesiva, que no atiende a la sustitución patronal operada en dicho caso, como efecto de acta por la cual se entregó la educación al departamento de Córdoba”. Con fundamento en lo anterior, concluyó que le correspondía al departamento de Córdoba el reconocimiento y pago de la prima técnica por el período anterior a la expedición del decreto 1724 de 1997, al considerar que la demandante perdió el derecho a disfrutar de la prima técnica desde el momento en que entró en vigencia el referido decreto, esto es, desde el 11 de julio de 1997. RECURSO DE SUPLICA El demandante propuso como cargo único la violación por aplicación indebida del artículo 4º del decreto 1724 de 1997, en relación con los artículos 1 al 7 del decreto 1661 de 1991 y de los artículos 1, 3, 5, 6, 7, 9 y 10 del decreto 2164 de 1991. Manifestó que el ad quem estimó que como no obra en el proceso el acto de reconocimiento de la prima técnica, la actora no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 4º del decreto 1724 de 1997, conclusión ésta que resulta contraria a los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del decreto 1661 de 1991, así como a los artículos 1, 3, 5, 7, 8 y 10 del decreto 2164 de 1991, si se tiene en cuenta que la demandante acreditó el cumplimiento de los requisitos legales para

el reconocimiento de la prima técnica, pero la administración departamental, en forma caprichosa, omitió su deber de expedir la resolución de reconocimiento y la orden de pago del derecho reclamado. Considera que es beneficiaria de la prima técnica por evaluación del desempeño desde el día 23 de marzo de 1996, esto es, con anterioridad a la vigencia del decreto 1724 de 1997 y, que si bien, en el expediente no obra acto de reconocimiento de la prestación, tal circunstancia es imputable a la postura asumida por la administración. Adujo que “si los juzgadores de instancia han concluido en el caso de autos que la parte actora tiene derecho al reconocimiento y orden de pago de la prima técnica a partir del 23 de marzo de 1996, conviene concluir, entonces, junto con el fallador ad quem, que el otorgamiento es tanto como la orden de pago contenida en la sentencia de primera y segunda instancia en cuanto el extremo a partir del cual se reconoce el derecho a la demandante lo es el día 23 de marzo de 1996, esto es, que su derecho a prima técnica se consolidó para el demandante desde entonces, y mucho antes de entrar en vigencia el decreto 1724 de 1997, por lo que se deberá atender al alcance de la impugnación contenida en el presente escrito”. Agregó que la Sección Segunda en recientes pronunciamientos modificó su posición para reconocer que quienes acudieron ante la jurisdicción para obtener el reconocimiento y pago de la prima por evaluación del desempeño son beneficiarios del régimen de transición previsto en el decreto 1724 de 1997.

CONSIDERACIONES El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contempla el recurso extraordinario de súplica, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación y señala como causal la violación directa de la ley sustancial. El recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que este recurso sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas. Así mismo, se advierte que al resolver este medio extraordinario, se desechan los planteamientos subjetivos que eventualmente se expongan, por ser propios del alegato de instancia y no del recurso extraordinario y en la exposición de la violación directa de la norma sustancial, no es posible discutir hechos, ni juicios de valor, relacionados con los elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso. Es requisito esencial del recurso, indicar de manera precisa la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas por la sentencia objeto de la impugnación y la exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos, razón por la cual, no son admisibles las acusaciones de carácter general al contenido

del proceso, ni la invocación general de las leyes o estatutos para formular los cargos. Es necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exista afinidad de materia. Ahora bien, la impugnante acusa al fallo recurrido de haber infringido por aplicación indebida, el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, en razón a que la Sección Segunda Subsección B, de esta Corporación, consideró que la actora no tenía derecho a percibir prima técnica por evaluación del desempeño durante parte de 1997 y el año 1998, en la medida en que, a partir de la vigencia del mencionado decreto, se limitó su asignación a quienes fueran nombrados en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes, y se estableció un régimen de transición a favor de los empleados que si bien no se encontraban en esos niveles, sin embargo, ya se les había otorgado, y por tanto, continuarían disfrutando de la prestación, hasta su retiro del organismo o hasta cuando se cumplieran las condiciones para su pérdida, pero estimó el Ad quem que, en este caso, no había mediado acto administrativo mediante el cual se le hubiera reconocido la prima técnica a la demandante con anterioridad a la vigencia del decreto 1724 de 1997. Para despachar el cargo es indispensable advertir que la violación directa por aplicación indebida de la norma sustantiva se configura cuando el juez, la hace valer para una realidad fáctica que no es la gobernada por aquélla. Entendida de

esta forma la causal, se observa que la actora alega la indebida aplicación del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, pero al exponer el concepto de violación expresamente indicó que “el juzgador ad-quem al revisar la sentencia de primera instancia acude con acierto al normativo que regula la prima técnica, sino que al aplicar el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, lo aplicó indebidamente, no conveniente a los intereses de la demandante”. De manera, que si la norma en mención establece un régimen de transición para los empleados que, sin pertenecer a los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público, venían disfrutando con anterioridad a su vigencia de la prima técnica, para la Sala es claro, tal como lo sostiene el propio recurrente, que dicho precepto sí regula el caso objeto de estudio, circunstancia que excluye la posibilidad de dar aplicación a este tipo de infracción de las normas sustanciales, pues la norma en cuestión invocada sí es aplicable. No obstante que la actora nominó el cargo como “indebida aplicación”, observado el fundamento del ataque efectuado por el recurrente contra la sentencia de segunda instancia, a simple vista es claro que el mismo se estructura en la interpretación errónea (la cual se presenta cuando el juez, al resolver el asunto, examina el contenido de la norma que es pertinente, pero le imprime un alcance equivocado) del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, dado que el actor menciona que la administración aplicó la normatividad adecuada, pero que le dio al artículo

invocado un alcance contrario a sus intereses, al considerar que los extremos de la condena no eran correctos y exigir la existencia previa de un acto que otorgara la prima técnica, el cual, obviamente no había sido expedido como consecuencia del silencio de la administración, lo cual, obligó a la interesada a presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sin tener en cuenta que su derecho a recibir la prestación se configuró a partir del 23 de marzo de 1996. De manera, que es clara la falta de técnica en la formulación del cargo toda vez que se alega la indebida aplicación de un precepto que efectivamente gobernaba el asunto, pero que a juicio del recurrente fue aplicado indebidamente, en contra de sus intereses, es decir, que se confunde esta modalidad de violación de las normas sustanciales con la interpretación errónea, razón por la cual no resulta procedente el estudio de la glosa formulada. De otra parte, se observa que los fundamentos del recurso no descansan en la violación directa de la ley sustancial y, en su lugar, apuntan a discutir la valoración de los hechos y de las pruebas efectuada por la Sección Segunda Subsección “B” Lo anterior, por cuanto la recurrente para sustentar el cargo alegó entre otros argumentos que la sentencia no tuvo en cuenta en cuenta que se había acreditado el cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de la prima técnica, pero que la administración departamental, en forma caprichosa, omitió en varias ocasiones, su deber de expedir la resolución de reconocimiento y la orden de pago del derecho reclamado. Dado que el ataque formulado con el recurrente no se ajusta a los requisitos

exigidos para este medio extraordinario de impugnación, en tanto de una parte no se señaló con precisión la modalidad en que se dio la violación directa, esto es por falta de aplicación, aplicación indebida e interpretación errónea y, de la otra, el cargo se estructuró en aspectos de orden fáctico y probatorio, el recurso extraordinario de súplica aquí interpuesto, no tiene vocación de prosperidad y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia. En consecuencia, ante la falta de mérito del recurso extraordinario ejercido por el demandante, en aplicación de lo especialmente reglado en el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998, la Sala condenará en costas a la parte recurrente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º) DECLARASE INFUNDADO el recurso extraordinario de súplica interpuesto. 2º) Condénase en costas a la recurrente. Tásense. 3º) En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación.

COPIESE, PUBLIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA LIGIA LOPEZ DIAZ RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Secretaria ad hoc