CE-SALA PLENA-1001-03-15-000-2004-01312-00(S)-2005

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Aplicación de principios constitucionales / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Procede en caso de duda del intérprete judicial Tradicionalmente se ha sostenido que los preceptos constitucionales, por tratarse de principios generales que no tienen aplicación inmediata, no son susceptibles de quebranto sino a través de las normas legales que los desarrollan. Sin embargo, a partir de la Constitución Política de 1991, esta Corporación ha entendido que, dado su carácter eminentemente sustancial, algunas disposiciones constitucionales pueden ser objeto de infracción directa, atacable por la vía del recurso extraordinario de súplica. Este es el caso de los artículos que atribuyen derechos subjetivos, imponen obligaciones concretas, o que no requieren desarrollo legal, tales como las disposiciones del artículo 29 de la Constitución que consagran el principio de favorabilidad penal, así como derechos específicos en relación con la defensa de las personas que son juzgadas o se encuentran condenadas, y con las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. En consecuencia, el juzgador del recurso extraordinario debe examinar cada una de las normas constitucionales invocadas como violadas, con el fin de determinar si son o no sustanciales. En cuanto al reproche contra el artículo 53 de la Constitución Política, en la parte que consagra como principio fundamental la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, entre los que debe tener en cuenta el Congreso de la República al expedir el Estatuto del Trabajo, la Sala

observa que en el caso bajo examen no existió duda alguna respecto de la norma que se debía aplicar a la situación fáctica del actor, pues, según se vio, en la sentencia suplicada la Sección Segunda concluyó que los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 sólo tuvieron vigencia entre el 1 de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, por lo que a partir del 1 de enero de 1996 no podía seguirse incluyendo como factor salarial para liquidar la asignación de retiro la referida prima de actualización. En esas condiciones, la acusación debe ser despachada en forma desfavorable.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia S-764 de 3 de diciembre de 2002. Sala

Plena.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2 D

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-15-000-2004-01312-00(S)

Actor: VICENTE ANTONIO PRIETO MUNAR Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Procede el Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2 D, a resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el demandante contra la sentencia de 9 de octubre de 2003, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación.

1. ANTECEDENTES

Vicente Antonio Prieto Munar instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 3821 de 23 de octubre de 2000 mediante la cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización. La pretensión se fundó, en síntesis, en los siguientes hechos (folios 7 a 9, c. 1): 1.1 Percibe asignación de retiro como suboficial retirado de la Fuerza Pública. 1.2 Mediante el Decreto Ley 335 de 1992, el Gobierno Nacional creó la prima de actualización para los miembros de la Fuerza Pública. En desarrollo de la Ley 4 de 1992, se expidieron los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que la mantuvieron y establecieron su vigencia como prima hasta que se creara una escala porcentual única para nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados del servicio; además ordenaron que una vez se lograra la nivelación se computara en las asignaciones de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, teniendo en cuenta el principio de oscilación. 1.3 La parte final de los parágrafos de los artículos 28 y 29 de los Decretos 65 de 1994 y 133 de 1995, respectivamente, establecían que el personal que devengara la prima de actualización en servicio activo tenía derecho a que se le computara para el reconocimiento de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. 1.4 Mediante sentencias de 14 de agosto (Exp. 9923) y 6 de noviembre (Exp. 11423), ambas de 1997, el Consejo de Estado declaró nulas las expresiones

“que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en los mencionados parágrafos, razón por la cual, sólo a partir de esa fecha se hizo exigible el derecho a reclamar la prima de actualización por parte de todo el personal de la Fuerza Pública . 1.5 Con posterioridad a dichas decisiones, el actor solicitó que se reajustara su asignación mensual de retiro con el cómputo de la referida prima y el reconocimiento y pago de los derechos derivados de la misma desde su creación. 1.6 La entidad demandada negó la solicitud a través del acto acusado, con el argumento de que no existía condena en concreto, por cuanto las sentencias del Consejo de Estado tienen efectos erga omnes que no crea un derecho individual, además por carecer de recursos presupuestales y porque el Ministerio de Hacienda emitió un concepto en el que señaló que el pago era improcedente por falta de título jurídico suficiente. En la demanda se adujo que el acto acusado violó los artículos 1, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 10 y 18 del Código Civil; 3 de la Ley 153 de 1887; 34 de la Ley 2 de 1945; 158, 169 y 174 del Decreto 1211 de 1990; 140, 151 y 155 del Decreto 1212 de 1990; 100, 110 y 113 del Decreto 1213 de 1990; 15 del Decreto 335 de 1992; 33 del Decreto 25 de 1993; 28 del Decreto 25 de 1993; 28 del Decreto 65 de 1994, 29 del Decreto 133 de 1995; y, 1[d], 2 [a], 4, 10 y 13 de la

Ley 4 de 1992.

2. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El veintiséis de abril de 2002, la Sección Segunda, Subsección “C”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del acto acusado y ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reajustar la asignación de retiro del actor incluyendo la prima de actualización a partir del 1 de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, con la respectiva indexación. Además, negó la pretensión del accionante de liquidar e incluir la prima de actualización a partir del 1 de enero de 1996 y negó la excepción de prescripción formulada por la demandada.

Para adoptar la decisión, el a quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones (folios 60 a 70, c. 1): 2.1. No prospera la excepción de prescripción porque el derecho a la prima de actualización sólo se hizo exigible a partir de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 14 de agosto y el 6 de noviembre, ambas de 1997, toda vez que antes de esos fallos no era posible solicitar el pago de esa prestación. Mediante la primera declaró nulas las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994; y, a través de la segunda, de las mismas expresiones que traía el artículo 29 del Decreto 133 de 1995. 2.2. De acuerdo con las citadas sentencias, no se debe negar el pago del

reajuste de la asignación de retiro a los oficiales y suboficiales que se desvincularon del servicio antes del 1 de enero de 1992, porque ello desconoce sus intereses y presupone un trato desigual en relación con los beneficios que la entidad demandada reconoce a otros del mismo sector. 2.3. Como el Consejo de Estado sólo anuló una parte de los mencionados parágrafos y no se refirió al resto de los artículos 28 y 29 de los Decretos 65 de 1994 y 133 de 1995, no significa que para el reconocimiento de la prima se pueda exigir que quien la reclame se encuentre en servicio activo. 2.4. En atención al fallo proferido dentro del expediente 2955-29 por la Sección Segunda de la citada Corporación, ordena el pago de la prima de actualización a partir del 1 de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, es decir, por el tiempo que estuvo vigente la prestación. 2.5. No accede a liquidar en la asignación de retiro del 1 de enero de 1996, en adelante, la prima de actualización, porque su existencia se limitó hasta que se estableciera una escala porcentual única para la fuerza pública, condición que se cumplió a partir del primer día del año de 1996 cuando se estableció tal escala a través del Decreto 107 del 15 de enero del mismo año.

3. EL FALLO SUPLICADO La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 9 de octubre de 2003, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, confirmó el fallo

de primera instancia, con base en las siguientes consideraciones (folios 102 a 110 c. 1): 3.1. Luego de transcribir las consideraciones de la sentencia de 14 de agosto de 1997 (Exp. 9923. M. P. Nicolás Pajaro Peñaranda), estableció que había lugar a reconocer la prima de actualización con base en el principio de oscilación, según el cual las pensiones de los militares toman como base los sueldos en actividad de los miembros de la institución armada. 3.2. La Ley 4 de 1992 creó la prima de actualización, en forma temporal, mientras se cumplía el propósito de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública. Ese objetivo se logró en vigencia de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, razón por la que por lo que no es procedente incluir los mismos porcentajes para los años subsiguientes a 1995. Además, el 15 de enero de 1996 se expidió el Decreto 107 de 1996, que surtió efectos fiscales a partir del 1 de enero del mismo año; fijó los sueldos básicos para el personal de la Fuerza Pública y, en su artículo 39, dispuso que derogaba las disposiciones que le fueran contrarias, en especial el Decreto 133 de 1995.

4. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA El actor interpone recurso extraordinario de súplica contra la sentencia de segundo grado con el fin de que se infirme y, en su lugar, se reliquide o compute

la prima reclamada dentro de la base prestacional o asignación de retiro a partir del año de 1996. Al efecto aduce como cargo único la violación directa, por falta de aplicación, de los artículos 53 de la Constitución Política; 10 y 13, parágrafo, de la Ley 4 de 1992; parágrafos de los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994 y, 29 del Decreto 133 de 1995, en cuanto disponen computar los porcentajes de la prima de actualización en las asignaciones de retiro. El recurrente, en desarrollo de la censura, expresa que se omitió aplicar las mencionadas normas, por las siguientes razones (folios. 2 a 8, c. 2): 4.1. Aunque no fue parte de las nulidades parciales declaradas por el Consejo de Estado frente a los demás Decretos, debía aplicarse la primera parte del parágrafo del artículo 15 del Decreto 335 de 1992, de acuerdo con el principio de oscilación previsto en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, según el cual, las asignaciones de retiro y las pensiones se deben liquidar tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad. 4.2. Para negar la aplicación de los apartes finales de los parágrafos cuyo cumplimiento se pidió en la demanda inicial, el Juzgador de Segunda Instancia sólo analizó la primera parte de tales parágrafos, que tratan de la vigencia del derecho como prima, asunto que no es objeto de contradicción, pero no se refirió a

su cómputo en la asignación de retiro, que es el tema de la parte final de los mismos, tal como quedaron luego de los fallos del Consejo de Estado. 4.3. Los Decretos que contienen los parágrafos cuya falta de aplicación se aduce, establecían la prima durante cada vigencia fiscal y disponían que la base prestacional o asignación de retiro para el siguiente período se incrementaba con el cómputo del respectivo porcentaje, lo cual, de acuerdo con el parágrafo único del artículo 13 de la Ley 4 de 1992, debió hacerse hasta el 31 de diciembre de 1995 para que, de ahí en adelante, sobre estos cómputos operaran los incrementos salariales de la escala salarial porcentual única creada por el Decreto 107 de 1996. En consecuencia, por tratarse de un tema con cierta complejidad, debió tenerse en cuenta la situación más favorable al trabajador, según lo dispone el artículo 53 de la Constitución Política. 4.4. La sentencia suplicada creyó, en forma errada, que la pretensión tenía como fin que se le se siguiera pagando la prima más allá del 1 de enero de 1996, sin que ello sea cierto, pues lo que se busca es su cómputo o inclusión dentro de la base prestacional o asignación de retiro, como está previsto en la normatividad descrita. 4.5. Es equivocado el planteamiento según el cual con los incrementos establecidos en el Decreto 107 de 1996 se realizó la nivelación salarial, porque el parágrafo único del artículo 13 de la Ley 4 de 1992 dispuso que esa nivelación debía efectuarse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996, por lo que el Ejecutivo

no podía cumplir la ley a su acomodo. 4.6. Si se interpreta en forma correcta el Decreto 107 de 1996, los porcentajes que éste fijó corresponden a la escala salarial porcentual única, esto es, a los porcentajes base para los incrementos anuales de la remuneración para cada grado con base en el sueldo de un General, los cuales deben aplicarse cada año y así evitar la desnaturalización de la nivelación efectuada en las referidas vigencias fiscales.

5. ALEGATOS DE CONCLUSION 5.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a la prosperidad del recurso, con sustento en los argumentos que se sintetizan, así (folios 24 a 30 c. 2): 5.1.1. Señaló que el recurrente invocó como causales del recurso extraordinario de súplica la aplicación indebida del artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990 y la falta de aplicación del artículo 2535 [2] del Código Civil. 5.1.2. El problema jurídico consiste en establecer, de acuerdo con las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado, desde cuándo se hace exigible el derecho a reclamar la prima de actualización. 5.1.3. El efecto de la declaración de nulidad de una norma, es retrotraer todo al estado anterior a su vigencia, razón por la cual con la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, no se modificaron las condiciones de exigibilidad de la prestación, pues

la nulidad no recae sobre la vigencia fiscal de la norma, por lo que debe entenderse que opera desde el 1 de enero de 1992. 5.1.4. El derecho al reconocimiento de la pensión no prescribe, pero sí el derecho a las mesadas pensionales. De acuerdo con el Decreto 2728 de 1968, para el personal de las Fuerzas Militares la prescripción es de cuatro (4) años. De otra parte, con base en la separación de poderes, el legislador es el único que puede determinar los parámetros que deben regir la prescripción, los derechos prestacionales y sus términos de exigibilidad y no una Corporación de la Rama Judicial, razón por la cual no existe fundamento jurídico para cambiar el término de prescripción de la prima de actualización, por lo que no se puede decir que el derecho nació con las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado. 5.2. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa del proceso.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, derogado por el artículo 2 de la Ley 954 de 2005, pero aplicable para resolver el presente asunto, por mandato del artículo transitorio de la misma Ley, prescribía que el recurso extraordinario de súplica procedía contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado.

En relación con el medio extraordinario de impugnación de sentencias que aquí se analiza, esta Corporación ha dicho, reiteradamente, en obedecimiento de la ley, que no constituye una nueva instancia, por cuanto lo que en éste se discute

no es el litigio mismo, sino la legalidad de la sentencia del fallador en cuanto a la normatividad sustancial. En otros términos, el recurso extraordinario de súplica tiene por objeto verificar si el fallo se profirió secundum ius, esto es, con base en la norma o normas sustanciales que constituyen o debían constituir la base esencial del mismo, pues, los jueces pueden incurrir en yerros al no aplicar en la sentencia la norma que debía emplear; decidir con base en preceptos no aplicables al asunto; o so pretexto de interpretar la ley, fijarle un alcance diferente al que le corresponde. El recurso de súplica de que aquí se trata es un medio de impugnación, no de gravamen1, lo cual significa que el juzgador extraordinario no desempeña la función de superior del sentenciador que profirió el fallo recurrido; por lo mismo, en principio, no tiene competencia para hacer una revisión o examen del asunto controvertido. Sólo cuando prospere la acusación del recurrente y, como consecuencia, se infirme la sentencia, el juzgador extraordinario entrará al estudio del fondo del asunto para reemplazar –iudicium rescissorum - la sentencia dejada sin efectos. En la anterior línea de pensamiento, el recurrente ha de dirigir la impugnación contra la sentencia recurrida; es ésta la que debe atacarse por contener defectos o vicios, por haberse violado en ella normas de derecho sustancial de tal entidad que conduzcan a su invalidación. Por lo mismo, en la 1 Sobre la diferencia entre estos medios, Calamandrei sostiene: “La acción de impugnación tiene como su

necesario presupuesto la existencia de un vicio en la sentencia: no se tiene derecho de impugnación, si no hay un motivo de impugnación; el medio de gravamen por el contrario, compete por el solo hecho de que el pronunciamiento judicial, por el cual la parte se siente lesionada, no sea en última instancia; pues, no siendo así, el derecho a obtener una nueva decisión no depende en modo alguno de la injusticia de la decisión sujeta a gravamen”. Piero Calamandrei, La casación civil, Tomo II, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, Pág. 216. demanda extraordinaria no se ha de controvertir el fondo del conflicto, sino que ella debe ocuparse en demostrar que existe el error en el que, según el recurrente, incurrió la sentencia de instancia, desde luego, siempre que el yerro esté consagrado por el legislador como motivo para recurrir en súplica extraordinaria2. Según el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, la única vía para recurrir válidamente una sentencia, a través del medio extraordinario en comentario, es por violación directa de normas jurídicas sustanciales. Es éste precisamente el yerro que la doctrina ha denominado error juris in judicando, o error puramente jurídico, el cual puede darse en tres casos: por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea de una o más normas de derecho sustancial. Ahora bien, por mandato de la norma recién citada, en la demanda del recurso extraordinario de súplica debe indicarse de manera precisa el precepto violado, así como el concepto de violación; por ello, no son admisibles los ataques que se dirigen contra cuerpos normativos completos, o aquéllos en los que no se

especifican los apartes concretos que, a juicio del recurrente, fueron vulnerados por la sentencia objeto del recurso extraordinario. Es oportuno dejar sentado que por norma de derecho sustancial se entiende la que declara, crea, modifica o extingue derechos u obligaciones3. Los preceptos sustanciales se estructuran o conforman por dos elementos claramente diferenciados, a saber: 1. - Los hechos o supuestos fácticos; y, 2. - La consecuencia o efecto jurídico que se deriva de la ocurrencia de los primeros. Cabe advertir, en razón de lo discurrido, que constituye error formular cargo o acusación a través del recurso extraordinario de súplica, con fundamento en preceptos que no tengan la categoría de norma sustancial, como sucede con las normas simplemente definitorias, las enunciativas, las que se limitan a describir los elementos de una institución jurídica, las que apenas hacen enumeraciones4; o las de carácter procesal, es decir, las que indican al juzgador la forma de adelantar o rituar un proceso o una actuación. El desconocimiento de éstas, estructura lo que 2 Cf., sobre los requisitos del recurso extraordinario de súplica, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 12 de abril de 2005, expediente S-030, C.P. doctora María Nohemí Hernández Pinzón. 3 Cf., Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de junio de 2000, expediente S-248, C.P. doctora María Elena Giraldo Gómez. 4 Ibídem la doctrina ha llamado “error in procedendo”, no previsto como vía para recurrir en

súplica extraordinaria. Por otra parte, si bien es cierto que en el recurso de casación civil por vía directa ya no es necesario precisar el concepto de violación de las normas sustanciales invocadas como violadas, ni integrar la proposición jurídica completa, exigencias que traía el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil de 1970, pero sustraídas del Ordenamiento Jurídico Procesal Civil en virtud de las reformas introducidas por los Decretos 2282 de 1989 y 2651 de 1991; por mandato del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 57 de la Ley 446 de 1998, el recurrente en súplica extraordinaria debe cumplir con algunas exigencias propias del recurso de casación, en la forma como se encontraba reglamentado antes de las reformas introducidas por los mencionados Decretos, en virtud de que entre los dos, por tener un fin público, ser limitados y extraordinarios, existen elementos y características comunes. Es por esto que la jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, en su oportunidad, relativa a las formalidades técnicas de este medio extraordinario de impugnación, constituye importante y necesario criterio auxiliar de la actividad judicial, en materia del recurso extraordinario de súplica, desde luego, sin perder de vista, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, que el recurso que ahora ocupa la atención de la Sala tiene identidad y características propias, fundamentalmente, en cuanto a la observancia de las normas sustanciales. 5 Es precisamente por lo anterior que procede hacer el análisis de los únicos tres eventos en los que, conforme al artículo 194 del Código Contencioso

Administrativo, una sentencia puede violar de manera directa una o más normas sustanciales, que, como se dijo, puede presentarse: por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea. Es necesario dejar claro que estos modos de quebranto son autónomos y se excluyen entre sí, por lo que no es posible, respecto de una misma norma, que se dé la infracción simultánea por más de uno de estos conceptos6. 6.1. Falta de aplicación 5 Cf. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de febrero de 2000, exp. S-006, C.P. doctor Jesús María Carrillo Ballesteros. 6 Cf. Germán Giraldo Zuluaga, Jurisprudencia Civil, Bogotá, Ediciones Tiempos Duros, 1977, Pág. 37. Ocurre la primera forma de violación, esto es, la falta de aplicación de una norma, ya porque el juzgador ignora su existencia; ora porque a pesar de que la conoce, la analiza o la considera, no la aplica a la solución del caso; o porque acepta la existencia de la norma en el mundo jurídico, pero no su validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador puede examinar la norma pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve, evento en el cual se está ante un típico caso de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma no trascendió, por cuanto no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia7. En otros términos, como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia para efectos de la técnica del recurso de casación, como se dijo, aplicable en lo pertinente al extraordinario de súplica, si el sentenciador negó las peticiones de la demanda y absolvió a la demandada, es contrario a la técnica acusar la sentencia de ser violatoria de un precepto sustancial por aplicación indebida o interpretación errónea8. La aserción anterior responde a una clara hermenéutica lógico-jurídica, en virtud de que toda pretensión de una demanda debe basarse o tener fundamento en una o más normas de derecho. Coherentemente, si las peticiones se niegan, no se aplicó en la resolución del caso ningún precepto, por lo que falta a la técnica del recurso extraordinario el demandante que, en su censura, atribuye aplicación indebida o interpretación errónea a una sentencia en la que se han desestimado las pretensiones. 6.2. Aplicación indebida Se presenta la segunda manera de violación directa de una o más normas de derecho sustancial, esto es, la aplicación indebida, cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer, se usan o aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: 1.-Porque el juzgador 7 Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 7 de octubre de 1985, M.P. doctor Hernando Tapias Rocha. 8 Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 1 de agosto de 1985, proceso 163, M.

P. doctor Horacio Montoya Gil. En este fallo, expresa la Corte que cuando en la sentencia se niegan las peticiones de la demanda, "[...]no hubo, desde ningún punto de vista, aplicación de [...] preceptos [...] por lo que resulta equivocado, por razones de técnica, el ataque que se plantea en el cargo”. se equivoca al determinar las circunstancias de hecho que son relevantes para la aplicación de la norma; y 2. - Porque no se establece de manera correcta la diferencia o semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto9. 6.3. Interpretación errónea Y, finalmente, se viola la norma sustancial de manera directa, por interpretación errónea, cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente y así, erróneamente comprendidos, los aplica, es decir, le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no corresponde.

A lo anterior se agrega que cualquiera que sea el concepto de infracción que se invoque en la violación por vía directa, no está permitido al recurrente descender en la sustentación a planteamientos fácticos o probatorios, o a aquéllos relacionados con la interpretación que el sentenciador dio a la demanda o a su contestación, pues estos aspectos son propios de la censura por vía indirecta10 y esta forma de infracción no está prevista como motivo de violación que pueda invocarse para atacar un fallo por la vía del recurso extraordinario de súplica, que como se sabe, sólo puede serlo por vía directa.

A lo dicho se aúna que la prosperidad de este recurso extraordinario está sujeta, además, a que se ataquen todos los fundamentos de la sentencia, pues si la censura es parcial y se deja de combatir alguno de los sustentos jurídicos constitucionales o legales de la decisión, no se desvirtúa la presunción de legalidad que cobija al fallo recurrido, por lo que la acusación resulta inane11. Sentadas las bases que anteceden, procede la Sala al análisis concreto del recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 9 de octubre de 2003, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A”, de esta Corporación. El recurrente pretende que se infirme el fallo impugnado, porque considera 9 Cf., Humberto Murcia Ballén, Recurso de Casación Civil, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 4ª Ed., Pág. 340. 10 Cf. Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil Parte General, Tomo I, Bogotá, Duprè Editores, 2002, Pág. 852. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de junio de 2000, exp. S330, C.P. doctor Nicolás Pájaro Peñaranda. que dejó de aplicar los artículos 53 de la Constitución Política; 10 y 13, parágrafo, de la Ley 4 de 1992; y los parágrafos de los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994, 29 del Decreto 133 de

1995, en cuanto disponen computar los porcentajes de la prima de actualización en las asignaciones de retiro. Para resolver la censura, la Sala estudiará primero la acusación formulada por la presunta falta de aplicación de los parágrafos de los últimos Decretos mencionados, luego la que se funda en los artículos de la Ley 4 de 1992 y, por último, la del artículo 53 de la Carta. 1. - La Sala observa que la primera parte de los parágrafos de los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995, señalaba la vigencia de la prima de actualización hasta cuando se consolidara la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4 de 1992. Ahora bien, antes de las sentencias expedidas por la Sección Segunda de esta Corporación el 14 de agosto12 y el 6 de noviembre13, ambas de 1997, la parte final de los mismos parágrafos establecía lo siguiente: “El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. Las citadas sentencias declararon nulas las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, por lo que a partir de la ejecutoria de las mismas se hizo exigible el derecho del personal de la Fuerza Pública, retirado antes del 1 de enero de 1992, a solicitar que sus asignaciones d